Appeal upheld on timely advance payment; case remandedGénéré par IA

101 2016 402

Arrêt du 14 décembre 2016 Ie Cour d’appel civil

Composition

Président: Jérôme Delabays Juges: Hubert Bugnon, Sandra Wohlhauser Greffier-rapporteur: Ludovic Farine

Parties

**A.________, requérant ** et appelant contre **B.________, défenderesse ** et intimée,représentée par Me Nicole Schmutz Larequi, avocate

Objet

Modification de mesures protectrices de l'union conjugale, irrecevabilité pour cause de défaut de versement de l'avance de frais (art. 101 al. 3 CPC) Appel du 14 novembre 2016 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de la Sarine du 7 novembre 2016

attendu

que le 17 février 2016, A.________ a ouvert une procédure de modification des mesures protectrices de l'union conjugale prononcées le 31 décembre 2015 entre son épouse, B.________, et lui-même;

que le 28 février 2016, il a requis l'assistance judiciaire;

que dans sa réponse du 14 mars 2016, B.________ a conclu au rejet de la requête et a demandé le prononcé d'un avis aux débiteurs;

que par décision du 15 juillet 2016, la Présidente du Tribunal civil de la Sarine (ci-après: la Présidente) a rejeté la requête d'assistance judiciaire de A.________ pour défaut de chances de succès; un recours déposé contre cette décision a été déclaré irrecevable, en raison de sa tardiveté, par arrêt de la Juge déléguée de la Cour de céans du 16 août 2016;

que le 24 août 2016, constatant que A.________ n'avait pas versé l'avance de frais qu'elle lui avait demandée, la Présidente lui a imparti un ultime délai au 2 septembre 2016 pour s'exécuter;

que A.________ a versé l'avance de frais le 1er septembre 2016, ce dont il a informé la Présidente par courrier déposé dans la boîte aux lettres du greffe le même jour;

qu'en raison d'une erreur interne, l'avance de CHF 800.- versée par A.________ n'a cependant pas été créditée dans le dossier informatique ouvert;

que par décision du 7 novembre 2016, la Présidente a dès lors, d'une part, déclaré irrecevable la requête de modification de mesures protectrices de l'union conjugale de A.________ et, d'autre part, rejeté la requête d'avis aux débiteurs de B.________; elle a décidé que chaque partie supporterait ses propres dépens et la moitié des frais judiciaires, sous réserve de l'assistance judiciaire octroyée à l'épouse;

que le 14 novembre 2016, A.________ a interjeté recours contre la décision du 7 novembre 2016 en tant qu'elle déclare irrecevable sa requête de modification de mesures protectrices de l'union conjugale; il se prévaut du fait qu'il a versé à temps l'avance de frais requise;

qu'invitée à se déterminer, B.________ a conclu, le 5 décembre 2016, à l'admission de l'appel et à la mise des frais et dépens à la charge de l'Etat;

que l'appel du 14 novembre 2016 a été déposé dans le délai légal de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC), la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale étant sommaire (art. 271 let. a CPC);

qu'en vertu de l'art. 101 CPC, le tribunal impartit un délai pour la fourniture des avances de frais (al. 1) et, si celles-ci ne sont pas versées à l'échéance d'un délai supplémentaire, le tribunal n'entre pas en matière sur la demande ou la requête (al. 3);

qu'en l'espèce, l'appelant disposait d'un ultime délai expirant le 2 septembre 2016 pour verser l'avance de frais de CHF 800.- décidée par la première juge; il est établi (cf. notamment DO/130 et le document produit en appel) qu'il a fourni cette avance le 1er septembre 2016, soit en temps utile, de sorte que la décision d'irrecevabilité (ch. 1 du dispositif) du 7 novembre 2016 n'avait pas lieu d'être et doit être annulée;

qu'il en va de même de l'attribution des frais et dépens (ch. 3 du dispositif), qui est tributaire du sort de la cause;

que, la requête de modification de A.________ n'ayant pas du tout été tranchée, il se justifie, afin de ne pas priver les parties du double degré cantonal de juridiction qui leur est garanti par l'art. 75 LTF, de renvoyer le dossier à la première juge pour éventuelle instruction complémentaire et nouvelle décision, conformément à l'art. 318 al. 1 let. c CPC;

qu'en vertu de l'art. 107 al. 2 CPC, les frais judiciaires de la procédure d'appel, fixés à CHF 300.-, doivent être laissés à la charge du canton, dans la mesure où ils sont imputables à une erreur du tribunal inférieur;

qu'en revanche, cette disposition légale ne permet pas d'allouer des dépens à la charge de l'Etat, de sorte qu'il n'en sera pas alloué;

la Cour ** arrête:**

I. L'appel est admis.

Partant, les chiffres 1 et 3 du dispositif de la décision prononcée le 7 novembre 2016 par la Présidente du Tribunal civil de la Sarine sont annulés. La cause est renvoyée à celle-ci pour éventuelle instruction complémentaire et nouvelle décision.

II. Les frais judiciaires de la procédure d'appel, fixés à CHF 300.-, sont laissés à la charge de l'Etat.

III. Il n'est pas alloué de dépens.

IV. Communication.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 14 décembre 2016/lfa

Président

Greffier-rapporteur