101 2016 172 & 181
Arrêt du 8 novembre 2016 Ie Cour d’appel civil
Composition
Vice-Présidente: Dina Beti Juges: Adrian Urwyler, Catherine Overney Greffier-rapporteur: Ludovic Farine
Parties
A.________, défendeur et ** appelant,**représenté par Me Jonathan Rey, avocat contre B.________, ** demanderesse **et ** intimée,**représentée par Me Ingo Schafer, avocat
Objet
Divorce, attribution de la garde sur les enfants mineurs et droit de visite Appel du 25 mai 2016 contre la décision du Tribunal civil de la Sarine du 20 avril 2016
considérant en fait
A. A.________, né en 1977, et B.________, née en 1984, se sont mariés en 2001 à C.________. Quatre enfants sont issues de leur union: D.________, née en 2003, E.________, née en 2005, F.________, née en 2008, et G.________, née en 2009.
L'épouse et ses filles ont fui leur pays et sont arrivées en Suisse en septembre 2013. Quant au mari, il est arrivé en Suisse en novembre 2015 et a été arrêté à la frontière, en raison d'une procédure pénale ouverte contre lui suite à une plainte de son épouse.
Le 21 janvier 2016, B.________ a déposé une demande en divorce. A l'audience de conciliation du 8 mars 2016, les époux ont conclu une convention complète sur les effets accessoires de leur divorce, aux termes de laquelle, notamment, la garde des enfants serait confiée à leur mère, qui se verrait attribuer les bonifications AVS pour tâches éducatives, et le droit de visite du père s'exercerait, à défaut d'entente contraire, toutes les deux semaines durant son incarcération, puis un samedi par mois de 08.00 à 19.00 heures, en présence de B.________. Par décision du 20 avril 2016, le Tribunal civil de la Sarine (ci-après: le Tribunal civil) a prononcé le divorce et homologué la convention sur les effets accessoires.
B. Le 25 mai 2016, A.________ a interjeté appel contre la décision du 20 avril 2016. Il conclut, sous suite de frais, à ce que la garde des enfants lui soit confiée, les bonifications AVS pour tâches éducatives lui étant attribuées et d'éventuelles allocations pour les enfants lui étant versées, à ce que le droit de visite de la mère s'exerce dans la mesure usuelle et à ce qu'un curateur de surveillance des relations personnelles soit désigné ; subsidiairement, il demande que son droit de visite puisse s'exercer librement un week-end sur deux et durant la moitié des vacances, et qu'un curateur de surveillance des relations personnelles soit désigné. De plus, il requiert, à titre de mesures provisionnelles, qu'une curatelle éducative et de surveillance du droit de visite soit instituée en faveur des enfants.
En outre, dans son appel, le mari a requis l'assistance judiciaire, que la Vice-Présidente de la Cour lui a octroyée par arrêt du 1er juin 2016.
C. Par mémoire du 20 juin 2016, B.________ s'est déterminée sur la requête de mesures provisionnelles, en ne s'opposant pas à son admission. Le même jour, elle a requis l'assistance judiciaire ; par arrêt du 23 juin 2016, la Vice-Présidente de la Cour a admis cette requête.
Dans sa réponse au fond du 8 juillet 2016, l'intimée conclut au rejet de l'appel et à la confirmation de la décision attaquée, sous suite de frais.
D. La Cour s'est fait produire les dossiers pénaux constitués à l'encontre de B.________, accusée de lésions corporelles simples et voies de fait envers ses enfants, et de A.________, accusé de menaces de mort envers son épouse.
De plus, la direction de la procédure d'appel a décidé de mettre en œuvre une enquête sociale, par le biais du Service de l'enfance et de la jeunesse (ci-après : le SEJ). Le 29 août 2016, celui-ci a déposé un bref rapport. Il en ressort que le père est porté disparu depuis le 1er juillet 2016, que la mère a été condamnée pour violence envers ses filles mais qu'il n'y a plus eu d'actes punissables récemment, ceux-ci ayant été commis lors d'une période difficile, en lien avec les tentatives de la mère de maintenir son autorité sur ses filles et l'arrivée du père en Suisse. Le SEJ précise qu'une curatelle éducative a d'ores et déjà été ordonnée en faveur des enfants, que la mère collabore bien avec la curatrice et qu'une action éducative en milieu ouvert va être mise en place. Dès lors, il estime que l'enquête sociale n'a plus lieu d'être, la question de la garde ne se posant plus suite à la disparition du père et des mesures de protection des enfants ayant déjà été prises.
Les parties se sont déterminées sur ce rapport le 19 septembre 2016. La mère adhère aux constatations du SEJ et maintient les conclusions de sa réponse. Quant au mandataire du père, il fait valoir que, compte tenu de la situation, "il apparaît indispensable d'encadrer le droit de visite dans toute la mesure demandée", tout en renvoyant la curatrice à obtenir les coordonnées de son mandant par le biais des enfants.
en droit
1. a) L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les causes patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure ordinaire est de 30 jours (art. 311 al. 1 CPC).
En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelant le 25 avril 2016 (DO/39). Déposé le 25 mai 2016, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire est dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu notamment la contestation, en appel, de l'attri-bution de la garde et du droit de visite sur les enfants mineures, le litige n'a pas de valeur patri-moniale appréciable en argent, quand bien même il a aussi un aspect pécuniaire (CPC – Tappy, 2011, art. 91 n. 10 et réf.). Il s'ensuit la recevabilité de l'appel.
b) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). S'agissant de questions relatives à des enfants mineurs, le tribunal doit établir les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 296 al. 1 CPC) et n'est pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC).
c) Selon l'art. 289 CPC, la décision de divorce sur requête commune ne peut faire l'objet d'un appel que pour vice du consentement. Cette disposition ne concerne toutefois que la décision sur le prononcé du divorce lui-même, et non la ratification de la convention sur les effets accessoires, qui peut être remise en cause dans le cadre d'un appel ou d'un recours, selon la valeur du litige, pour violation de l'art. 279 al. 1 CPC (arrêt TF 5A_683/2014 du 18 mars 2015 consid. 6.1). La question de savoirsi des changements de circonstances peuvent encore être invoqués en deuxième instance et s’ils peuvent motiver une conclusion tendant au refus de l’homologation de la convention de divorce dépend en principe de la réglementation applicable aux nova (arrêt TF 5A_121/2016 du 8 juillet 2016 consid. 4). Cependant, le sort des enfants mineurs étant régi par la maxime d'office et le juge ne devant homologuer la convention sur ces questions que si elle est compatible avec leur bien (art. 133 al. 2 CC), les parties ont la faculté de demander librement le réexamen de ces points de la décision par la juridiction d'appel (CPC – Tappy, 2011, art. 289 n. 16 * in fine*).
En l'espèce, l'appelant conteste principalement l'attribution de la garde sur ses filles et demande en outre des mesures de protection en leur faveur, sous la forme d'une curatelle éducative et/ou de surveillance des relations personnelles. Il fait nouvellement valoir que le fait de confier la garde à son épouse ne respecte pas les intérêts des enfants, dès lors qu'elle s'est rendue coupable d'actes de violence à leur encontre. Vu ce qui a été exposé ci-avant, ces conclusions et cette motivation sont recevables en appel.
d) Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que tous les documents nécessaires à son traitement figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une séance.
2. a) En présence d'un litige relatif à la garde d'un enfant, la règle fondamentale est l'intérêt de l'enfant, les intérêts des parents devant être relégués au second plan. Au nombre des critères essentiels, outre l'intérêt de l'enfant, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper, ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent ; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier, lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont pour le reste similaires (ATF 136 I 178 consid. 5.3 et les réf. citées ; arrêt TF 5A_105/2014 du 6 juin 2014 consid. 4.2.1). L'attribution de la garde doit uniquement viser à servir le bien de l'enfant, et non à sanctionner un des parents pour son attitude. Plus particulièrement, en relation avec le critère de la stabilité, il est important de préserver le cadre de vie de l'enfant, peu importent les circonstances qui y ont conduit, tant que celles-ci ne révèlent pas une capacité éducative lacunaire du parent gardien et ne portent pas, par la suite, préjudice aux intérêts de cet enfant (arrêt TF 5A_146/2011 du 7 juin 2011 consid. 4.3).
b) En l'espèce, l'appelant conclut principalement à l'attribution de la garde des enfants à lui-même. Cependant, il a disparu pendant la procédure d'appel, sans même laisser ses coordonnées à son avocat, de sorte que l'enquête sociale ordonnée afin d'évaluer les conditions d'accueil chez lui, notamment, n'a pas pu être mise en œuvre. Dans ces conditions, il n'est pas possible de faire droit à ses conclusions principales.
Quant à la mère, il apparaît certes qu'elle a eu des comportements inadéquats de violence envers ses filles, pour lesquels elle a d'ailleurs été condamnée pénalement. Cependant, selon le rapport du SEJ du 29 août 2016, elle n'a plus commis d'actes punissables, qui étaient liés à un contexte particulier, et collabore bien avec la curatrice éducative instituée pour les filles, en particulier en ce qui concerne une action éducative en milieu ouvert mise en place. Dès lors, la Cour retient qu'il n'est pas contraire aux intérêts des enfants de continuer à être confiées à leur mère, qui semble être soucieuse de leur bien-être.
c) Dans ses conclusions subsidiaires, l'appelant demande de pouvoir disposer d'un droit de visite usuel, soit un week-end sur deux et durant la moitié des vacances scolaires. Cependant, son lieu de résidence actuel est inconnu, même de son mandataire d'office, de sorte qu'il n'est pas judicieux de donner suite à sa demande. Le cas échéant, il lui appartiendra de saisir la justice de paix d'une requête d'élargissement des relations personnelles pour le cas où sa situation se stabiliserait.
d) A.________ conclut encore à l'instauration d'une curatelle de surveillance des relations personnelles. Cependant, dans la mesure où, pour l'heure, son droit de visite ne s'exerce pas en raison de sa disparition, il n'est pas nécessaire de prendre cette mesure de protection des enfants.
e) L'appel est ainsi intégralement rejeté. L'instauration d'une curatelle de surveillance du droit de visite étant refusée dans la procédure d'appel au fond, la requête de mesures provisionnelles ayant trait à cet aspect du litige est sans objet. Il en va de même en tant qu'elle vise la désignation d'un curateur d'assistance éducative, le rapport du SEJ du 29 août 2016 indiquant qu'une telle curatrice a déjà été nommée en faveur des enfants.
3. a) Sous réserve de l'assistance judiciaire qui lui a été octroyée, les frais d'appel doivent être mis à la charge de A.________, qui succombe entièrement (art. 106 al. 1 CPC). Ils comprennent notamment les frais judiciaires dus à l'Etat pour le présent arrêt, fixés à CHF 1'500.-.
b) Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ ; RSF 130.11). L'art. 63 al. 3 RJ dispose qu'en cas de fixation détaillée, comme en l'espèce, l'autorité tiendra compte notamment du temps nécessaire à la conduite du procès dans des circonstances ordinaires ainsi que des intérêts en jeu. Le tarif horaire est de CHF 250.- (art. 65 RJ). A défaut d'une indication particulière sur la liste de frais, sont admises la correspondance et les conférences utiles et en relation directe avec un acte de la procédure (mémoires, séances), qui sortent d'une simple gestion administrative du dossier : la correspondance et les communications téléphoniques nécessaires à la bonne conduite du procès donnent exclusivement droit à un paiement forfaitaire maximal de CHF 500.-, voire exceptionnellement de CHF 700.- (art. 67 RJ). Selon l'art. 68 RJ, les débours nécessaires à la conduite du procès sont remboursés au prix coûtant, sous réserve de ce qui suit : les frais de copie, de port et de téléphone sont fixés forfaitairement à 5 % de l'indemnité de base sans majoration (art. 68 al. 2 RJ). Enfin, le taux de la TVA est de 8 % (art. 25 al. 1 de la loi du 12 juin 2009 sur la TVA [LTVA ; RS 641.20]).
En l'espèce, la Cour retient, sur la base de la liste de frais de Me Schafer, que ce dernier a consacré utilement à la défense de sa cliente en appel la durée totale de 6 heures et 48 minutes indiquée, dont respectivement 20 minutes, 30 minutes et 3 ½ heures pour la rédaction de la détermination sur mesures provisionnelles, de la requête d'assistance judiciaire et de la réponse à l'appel, ½ heure pour la détermination sur le rapport du SEJ, et une durée estimée à ½ heure pour l'examen de l'arrêt de la Cour et son explication à la mandante. Cette durée, qui inclut la correspondance écrite et téléphonique nécessaire, justifie des honoraires à hauteur du montant réclamé de CHF 1'700.-. Il faut y ajouter les débours, par CHF 85.- (5 % de CHF 1'700.-), et la TVA, par CHF 142.80 (8 % de CHF 1'785.-). Les dépens de B.________ pour l'instance d'appel sont ainsi fixés au montant total de CHF 1'927.80, TVA incluse.
(dispositif en page suivante)
la Cour ** arrête:**
I. L'appel est rejeté.
Partant, les chiffres II.2, II.3, II.4 et II.5 du dispositif de la décision prononcée le 20 avril 2016 par le Tribunal civil de la Sarine sont confirmés.
II. La requête de mesures provisionnelles est sans objet.
III. Les frais d'appel sont mis à la charge de A.________, sous réserve de l'assistance judiciaire. Ils comprennent notamment les frais judiciaires dus à l'Etat pour le présent arrêt, fixés à CHF 1'500.-.
IV. Les dépens d'appel de B.________ sont fixés, sur la base de la liste de frais de Me Ingo Schafer, à CHF 1'927.80 (honoraires: CHF 1'700.-; débours: CHF 85.-; TVA: CHF 142.80).
V. Communication
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 8 novembre 2016/lfa
Vice-Présidente
Greffier-rapporteur