101 2015 137•Nullity of dissolution decision due to defective edictal service
101 2015 137Tribunal cantonal / Chambre des recours civile10 août 2015Partially Granted
Extrait par Omnilex
The Fribourg civil appellate court considered an appeal by A.________ SA in liquidation against the dissolution ordered by the Sarine district civil court under company law. Although the ordinary appeal deadline had not been met, the appellant argued that the judgment was null because service had been effected by publication. The court held that the original summons was valid, but that the later edictal notification was unjustified because the registry office and the court could have identified an available address for an administrator. The dissolution judgment was therefore null. Several new requests concerning registered office and auditor registration were held inadmissible. Costs were split, and no party costs were awarded.
Art. 141 CPC; edictal service and nullity of judgment; a notification by publication is permissible only if the addressee’s whereabouts remain unknown despite the reasonable inquiries required of both the applicant and the court. If, in a dissolution proceeding, the defendant was not effectively brought into the proceedings because edictal service was used without sufficient basis, the ensuing judgment is null and may be invoked despite expiry of the ordinary appeal period (consid. 3). New requests on appeal that were not the subject of the first-instance decision are inadmissible. Costs are apportioned under Art. 106 al. 2 CPC; the commercial register office is not liable for procedural costs under Art. 154 al. 3 ORC.
101 2015 137
Arrêt du 10 août 2015 Ie Cour d’appel civil
Composition
Président: Hubert Bugnon Juges: Roland Henninger, Jérôme Delabays Greffière: Aleksandra Bjedov
Parties
A.________ SA EN LIQUIDATION, ** défenderesse** et ** recourante,**représentée par Me Alexander Troller, avocat
contre **SERVICE DU REGISTRE DU COMMERCE, demandeur ** et intimé,
Objet
Dissolution de société (art. 731b al. 1 ch. 3 CO) – notification par voie édictale – nullité de jugement Appel du 24 juin 2015 contre la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 28 avril 2015
considérant en fait
A. Le 2 mars 2015, le Service du registre du commerce du canton de Fribourg (ci-après SRC), qui avait constaté que la société A.________ SA présentait des carences dans l'organisation impérativement prescrite par la loi – l'absence d'un organe de révision agréé, respectivement de l'inscription de la renonciation à celui-ci – et qui l'avait vainement sommée de régulariser sa situation par acte du 19 janvier 2015, a requis le juge de prendre les mesures nécessaires. Par acte publié dans la Feuille officielle du canton de Fribourg du 13 mars 2015, le Président du Tribunal civil de la Sarine a fixé à cette société un nouveau délai de 30 jours pour régulariser la situation en l'avisant que, à ce défaut, la société sera dissoute et liquidée.
Constatant que cette sommation était elle aussi restée vaine, le Président a, par décision du 28 avril 2015, prononcé la dissolution de la société et confié sa liquidation à l'Office cantonal des faillites.
Cette décision, qui avait déjà été communiquée le 30 avril 2015 au SRC, à l'Office des faillites, à l'Office des poursuites de la Sarine et au Registre foncier de la Sarine, a été publiée, à titre de notification à la défenderesse, dans la Feuille officielle du canton de Fribourg du 8 mai 2015.
B. Par mémoire de son mandataire du 24 juin 2015, la société A.________ SA en liquidation a interjeté appel contre cette décision, concluant à la recevabilité de son acte, principalement au constat de la nullité de la décision attaquée, subsidiairement à son annulation, en tout état de cause à la révocation de la dissolution, à ce qu'ordre soit donné au Registre du commerce de radier de ses registres toute mention de la dissolution de la société, à ce qu'il soit constaté que la société a son siège à B.________, à ce qu'ordre soit donné au Registre du commerce du canton de Fribourg de procéder à l'inscription dudit siège dans son registre, à ce qu'il soit constaté que C.________ SA à D.________, est son nouvel organe de révision, à ce qu'ordre soit donné au Registre du commerce du canton de Fribourg de procéder à l'inscription de C.________ SA en cette qualité dans son registre et à condamner le Registre du commerce du canton de Fribourg en tous les dépens comprenant une indemnité équitable de participation aux honoraires du conseil.
Dans sa détermination du 16 juillet 2015, le SRC expose les motifs qui l'amènent à considérer qu'il n'a fait qu'appliquer la loi.
en droit
1. a) Comme indiqué dans la décision attaquée et dès lors que celle-ci est une décision finale rendue en procédure sommaire (cf. ATF 138 III 166), la voie de recours est celle de l'appel et le délai pour interjeter appel est de 10 jours (art. 308 et 314 CPC).
En l'espèce, la recourante n'ignore pas que ce délai n'est pas respecté mais elle soutient que se prévalant de la nullité de la décision, elle peut agir en tout temps et qu'au demeurant elle l'a fait sitôt après en avoir eu connaissance. La recevabilité sous cet angle dépendra ainsi du constat ou non de la nullité de la décision critiquée.
b) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC).
c) Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience.
2. Quoi qu'il en soit de la nullité de la décision attaquée, les chefs de conclusions portant sur le siège de la société, sur l'existence d'un organe de révision et sur les ordres d'inscription y relatifs sont manifestement irrecevables. Ils ne faisaient pas l'objet de la décision attaquée et leur nouveauté en appel n'est ni justifiée ni justifiable. Au demeurant leur objet se règle par réquisitions d'inscription en bonne et due forme auprès du registre compétent.
3. a) La recourante critique la décision attaquée en faisant valoir que la sommation préalable du registre du commerce n'était pas valable car elle a été communiquée à l'ancienne adresse de domiciliation, chez l'ancien organe de révision qui avait démissionné et qui n'a pas fait suivre le courrier chez les administrateurs, que le premier juge a fait notifier sa nouvelle sommation dans la Feuille officielle du canton de Fribourg alors qu'il aurait dû le faire en cherchant l'adresse des administrateurs, respectivement par publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC).
b) S'agissant de la sommation préalable du SRC, ce dernier relève avec raison qu'elle a été faite au siège et à l'adresse en vigueur lorsqu'elle a eu lieu. Contrairement à ce qu'indique la recourante, la démission de E.________ SA en tant qu'organe de révision de la recourante n'avait que cet objet selon les lettres de cette société du 12 janvier 2015 adressées d'une part à l'administrateur F.________ et d'autre part au SRC. Concernant la domiciliation, cette société a informé l'administrateur précité par lettre du 13 janvier 2015 de la dénonciation de la domiciliation pour le 31 janvier 2015, en l'invitant à faire le nécessaire pour le transfert du siège. La communication de cette dénonciation auprès du SRC n'est intervenue que par acte du 5 février 2015, soit postérieurement à la sommation du 19 janvier 2015. Portant pour adresse "Au Conseil d'administration de / A.________ SA / c/o Fiduciaire E.________ SA, succursale de / Fribourg / Route des Pilettes 3 / 1700 Fribourg", cette sommation a ainsi été notifiée correctement.
c) S'agissant de la critique concernant le choix de l'organe de publication par le premier juge, soit la Feuille officielle du canton de Fribourg au lieu de la FOSC, elle est également vaine. Contrairement à ce qu'indique la recourante, l'art. 154 al. 2bis ORC ne s'applique qu'aux publications des offices du registre du commerce. En procédure civile, la notification par voie édictale est régie par l'art. 141 CPC qui dispose que celle-ci est effectuée par publication dans la feuille officielle cantonale ou dans la FOSC. Il est certes souhaitable que pour les causes de nature commerciale le choix se porte sur cette dernière (CPC-Bohnet, art. 141 N 11; Gschwend/Bornatico, in BSK ZPO, 2e éd. 2013, Art. 141 N 6). Il reste que le choix relève de la libre appréciation du juge et que le destinataire ne peut se plaindre du choix qui a été fait (Idem. Voir aussi Nina J. Frei, in BK ZPO, 2012, Art. 141 N 5).
d) La question topique est en réalité celle de l'admissibilité de la notification par voie édictale, ce dont se plaint aussi la recourante. La notification par publication a eu lieu à la fois pour communication de la requête à la défenderesse avec délai pour remise en conformité et pour la décision de dissolution.
aa) Selon l'art. 141 CPC précité, ce mode de notification est effectué "a. lorsque le lieu de séjour du destinataire est inconnu et n'a pas pu être déterminé en dépit des recherches qui peuvent raisonnablement être exigées; b. lorsqu'une notification n'est pas possible ou présente des difficultés insurmontables; c. lorsque la partie domiciliée à l'étranger n'a pas élu de domicile de notification en Suisse malgré l'injonction du tribunal". En l'occurrence, seule la première hypothèse est envisageable.
La jurisprudence et la doctrine retiennent qu'il incombe en premier lieu à la partie qui saisit le juge de fournir les indications relatives à l'adresse de notification et donc d'effectuer les recherches nécessaires, et que le tribunal se doit d'accomplir d'office les vérifications adéquates (TF arrêt 5A_456/2012 du 16 août 2012 consid. 3.2.2.2; CPC-Bohnet, art. 141 N 4; Nina J. Frei, in BK ZPO, 2012, Art. 141 N 8; Gschwend/Bornatico, in BSK ZPO, 2e éd. 2013, Art. 141 N 2).
bb) En l'espèce, le SRC, dans son acte d'avis au juge du 2 mars 2015, a uniquement signalé "qu'entretemps, l'adresse de la société a également été radiée suite à la résiliation du contrat de domiciliation par le domiciliataire" (DO 2). Il a produit en tout et pour tout un extrait du registre et copie de sa lettre de sommation et n'a donc pas remis au juge copie des lettres de démission du 12 janvier 2015 et de dénonciation du 13 janvier 2015, dont E.________ SA lui avait adressé des copies et qui mentionnaient l'adresse de l'administrateur F.________.
Quant au tribunal saisi, le dossier ne révèle aucune intervention du juge auprès du SRC pour connaître l'adresse d'un ou des administrateurs, ni du reste une autre démarche à cette fin. Il en découle que ne sont établies ni des démarches suffisantes de la part de la partie qui a saisi le juge, ni des vérifications suffisantes de la part de ce dernier. Il en découle aussi que l'on ne saurait partir de l'idée que toute démarche à ce sujet aurait été vaine à coup sûr puisqu'au contraire le SRC connaissait, par des actes très récents, l'adresse d'un administrateur, lequel disposait au demeurant de la signature individuelle. Une adresse de notification était dès lors aisée à découvrir. Par ailleurs, l'enjeu était de taille puisque la procédure pouvait conduire à la dissolution de la société défenderesse, respectivement puisque la décision notifiée prononçait cette dissolution.
cc) Selon la jurisprudence et la doctrine, une notification effectuée de cette manière sans que la situation le justifie, respectivement un jugement qui a été rendu sans que le défendeur ait eu connaissance de la procédure et ait pu y prendre part, est nul (ATF 136 III 571 consid. 4-6; 129 I 361 consid. 2; arrêt 5A_456/2012 consid. 3.2.2.2; Nina J. Frei, in BK ZPO, 2012, Art. 141 N 3).
Cette conséquence s'applique dès lors en l'espèce de sorte qu'il y a lieu de constater que la communication de l'avis est restée sans effet et que la décision de dissolution qui y a fait suite est nulle, outre qu'elle a été notifiée de manière irrégulière. L'appel sera donc admis sur ce point.
4. S'agissant des frais, selon l'art. 106 al. 2 CPC, lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause. Par ailleurs, selon l'art. 154 al. 3 ORC, l'office du registre du commerce n'est tenu de supporter aucun frais de procédure.
En l'espèce, plusieurs chefs de conclusions de l'appel sont irrecevables mais la recourante obtient gain de cause sur le principal. Au vu des principes précités, il convient de répartir les frais judicaires à raison d'un tiers à charge de la recourante et de deux tiers à la charge de l'Etat, sans allocation de dépens.
la Cour ** arrête:**
I. L’appel est partiellement admis, dans la mesure où il est recevable.
Partant, il est constaté que la décision du Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine du 28 avril 2015 portant dissolution de la société A.________ SA est nulle.
II. Les frais judiciaires sont fixés à CHF 900.-. Ils seront acquittés à raison de CHF 300.- par A.________ SA, par prélèvement sur son avance, le solde de CHF 600.- étant laissé à la charge de l’Etat.
III. Il n’est pas alloué de dépens.
IV. Communication.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 10 août 2015
Président
Greffière
Extrait par Omnilex
Whether the appeal was filed out of time but could still be examined because the challenged decision was allegedly null.
The appeal was admissible only insofar as the alleged nullity of the judgment could be examined; the normal appeal deadline had not been met.
A final summary decision is subject to appeal within 10 days, but a truly null decision may be attacked at any time.
Whether the company’s new requests concerning registered office and auditor registration could be considered on appeal.
Those requests were inadmissible.
They were not part of the challenged decision and were new on appeal without justification; such matters must be handled through proper filing with the competent registry.
Whether the prior summons and edictal service were valid.
The prior summons was valid, but the edictal service of the later notice and decision was not justified.
The registry office knew an address of an administrator from recent documents, and the court did not make sufficient inquiries; edictal service under Art. 141 CPC requires that the addressee’s whereabouts be unknown despite reasonable efforts.
Whether the dissolution decision was null due to defective edictal notification.
Yes. The decision of dissolution was null because the defendant had not validly been brought into the proceedings through proper service.
Case law treats a judgment rendered without justified edictal service, and without the defendant being able to participate, as null.
How costs should be allocated.
Costs were allocated one third to the appellant and two thirds to the State, with no party costs awarded.
When neither party fully prevails, costs are apportioned according to the outcome; the registry office bears no procedural costs under the ORC.
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