38005/07
Kissiwa Koffi Christine gegen Schweiz
Urteil no. 38005/07, 15 novembre 2012
Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK); Ausweisung in die Elfenbeinküste.
Die Beschwerdeführerin ist Ivorerin. Nachdem sie einen Schweizer geheiratet hatte, mit dem sie einen Sohn gezeugt hatte, erhielt sie eine Schweizer Aufenthaltsgenehmigung. Nachdem sie aufgrund Kokainhandels verurteilt wurde, musste sie eine Haftstrafe absitzen. Nach ihrer Entlassung wurde sie mit ihrem Sohn in die Elfenbeinküste abgeschoben. Der Vater holte den Sohn anschliessend aus medizinischen Gründen zurück in die Schweiz. Die Einreisesperre für die Beschwerdeführerin hoben die Schweizer Behörden jedoch nicht auf, da sie sie als Gefahr für die öffentliche Sicherheit einschätzten. Vor dem Gerichtshof machte die Beschwerdeführerin unter Artikel 8 EMRK geltend, ihre Wegweisung habe ihr Recht auf Familienleben verletzt.
Der Gerichtshof hielt fest, dass die Schweizer Instanzen den ihnen unter Artikel 8 EMRK zustehenden Ermessenspielraum mit ihrem Entscheid nicht überschritten hatten. Dies namentlich aufgrund der Schwere der begangenen Straftat sowie der Tatsache, dass die Einreisesperre zwecks Besuche temporär aufgehoben werden könne. Keine Verletzung von Artikel 8 EMRK (5 Stimmen gegen 2).
En l'affaire Kissiwa Koffi c. Suisse,
La Cour européenne des droits de l'homme (deuxième section), siégeant en une chambre composée de :
Ineta Ziemele, présidente,
Dragoljub Popovic,
Isabelle Berro-Lefèvre,
András Sajó,
Guido Raimondi,
Paulo Pinto de Albuquerque,
Helen Keller, juges,
et de Stanley Naismith, greffier de section,
Après en avoir délibéré en chambre du conseil le 16 octobre 2012,
Rend l'arrêt que voici, adopté à cette date :
PROCÉDURE
A l'origine de l'affaire se trouve une requête (no 38005/07) dirigée contre la Conféderation suisse et dont une ressortissante ivoirienne, Mme Christine Kissiwa Koffi (« la requérante »), a saisi la Cour le 29 août 2007 en vertu de l'article 34 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (« la Convention »). La requête est également présentée au nom de son fils, Barry Ramsey Koffi (« le requérant »).
La requérante est représentée par Me S. Arquint, avocat à Zürich. Le gouvernement suisse (« le Gouvernement ») a été représenté par son agent suppléant, M. A. Scheidegger, de l'unité Droit européen et protection internationale des droits de l'homme de l'Office fédéral de la Justice.
La requérante allègue en particulier que son expulsion du territoire suisse viole son droit au respect de sa vie familiale, protégé par l'article 8, au motif qu'elle a été séparée de son mari et de leur enfant.
Le 3 novembre 2009, la requête a été communiquée au Gouvernement. Comme le permet l'article 29 § 1 de la Convention, il a en outre été décidé que la chambre se prononcerait en même temps sur la recevabilité et le fond.
Le 1er février 2011, les sections de la Cour ont été remaniées. La requête a été attribuée à la deuxième section (articles 25 § 1 et 52 § 1 du règlement).
EN FAIT I. LES CIRCONSTANCES DE L'ESPÈCE
A. La genèse de l'affaire
La requérante est née le 20 août 1980 et réside en Côte d'Ivoire. Le requérant est né le 19 mai 2006 et réside en Suisse.
Le 31 décembre 1999, la requérante contracta mariage en Côte d'Ivoire avec un ressortissant suisse, d'origine ivoirienne, né en 1964. Celui-ci a deux enfants, nés en 1997 et 1998, issus de son premier mariage et qui vivent avec leur mère en Suisse. Il entretient des contacts réguliers avec eux.
Le 22 mai 2001, la requérante se rendit en Suisse, laissant derrière elle un enfant né hors mariage en 1997 et qui fut depuis lors pris en charge par des amis. Arrivée en Suisse, elle obtint un titre de séjour. Celui-ci fut prolongé à plusieurs reprises.
Le 2 octobre 2003, elle fut arrêtée par la police de l'aéroport de Zürich-Kloten, qui avait découvert 2,5 kg de cocaïne dans ses bagages. Elle déclara qu'elle ne savait pas qu'il s'agissait de cocaïne.
Le 9 mars 2004, elle se soumit à l'exécution anticipée de la peine privative de liberté à laquelle elle devait s'attendre pour l'infraction commise.
Le 1er juin 2004, elle fut condamnée par le tribunal de district de Bülach (canton de Zürich) à une peine d'emprisonnement de 33 mois.
Le 25 octobre 2004, l'office des migrations du canton de Zürich refusa la prolongation de son titre de séjour.
Après avoir purgé deux tiers de sa peine, la requérante fut remise en liberté, le 29 juillet 2005, avec une mise à l'épreuve de deux ans.
Les 1er mars et 23 août 2006, le conseil d'Etat et le tribunal administratif du canton de Zürich rejetèrent les recours de la requérante contre la décision du 25 octobre 2004.
Le 19 mai 2006, elle eut un fils, à savoir le requérant, avec son mari.
B. L'arrêt du Tribunal fédéral du 26 février 2007
Par un arrêt du 26 février 2007, le recours de droit administratif formé par la requérante et son mari contre la décision du tribunal administratif du 23 août 2006 fut rejeté par le Tribunal fédéral.
La haute juridiction estima que l'intérêt public à l'éloignement de la requérante primait en l'espèce sur ses intérêts privés, pour la protection desquels elle invoquait l'article 8 de la Convention. Par rapport à la gravité de la sanction infligée, la haute juridiction rappela que, selon sa jurisprudence constante, il convenait, pour apprécier la possibilité de renvoyer une personne étrangère mariée avec un ressortissant suisse, de partir du seuil de référence que constituait l'infliction d'une peine privative de liberté d'une durée supérieure ou égale à deux ans. Passé ce seuil, seules des circonstances exceptionnelles pourraient justifier l'octroi d'un permis de séjour. Le Tribunal fédéral estima également que le comportement irréprochable dont la requérante avait fait preuve pendant l'exécution de sa peine privative de liberté et après avoir été remise en liberté, n'était pas pertinent dans la balance des intérêts.
En outre, la haute juridiction estima que la requérante n'était ni professionnellement ni socialement intégrée en Suisse, maîtrisant à peine la langue allemande ou française. Quant à la situation qu'elle affronterait en Côte d'Ivoire, le Tribunal fédéral rappela qu'elle y avait vécu jusqu'à l'âge de 21 ans et qu'elle a laissé sur place un enfant, pris en charge par des amis. Son retour apparaissait dès lors comme envisageable.
Le Tribunal fédéral ne méconnut pas le fait que le renvoi de la requérante aurait pour conséquence, si son mari décidait de rester en Suisse, que leur enfant, né le 19 mai 2006, serait séparé de son père ainsi que de ses deux demi-frères. Selon les juges fédéraux, l'on ne saurait pourtant donner trop de poids à ces circonstances, étant donné que leur enfant avait été conçu après que la requérante eût été condamnée, le 1er juin 2004, et après le refus de la juridiction de première instance de prolonger son permis de séjour, le 25 octobre 2004. Le fait que son mari, dans l'hypothèse où il l'accompagnerait, ne pourrait plus bénéficier d'un contact régulier avec ses deux enfants issus de son premier mariage, avec lesquels il entretenait, selon les dires du Tribunal fédéral, une relation régulière et réelle, n'importait pas non plus.
Selon la haute juridiction, il n'était pas non plus problématique de renvoyer l'enfant, avec sa mère - et éventuellement son père -, puisqu'il était alors âgé de 18 mois seulement et qu'il pourrait facilement s'adapter aux changements de circonstances. Sa nationalité suisse n'y changerait rien.
Enfin, le Tribunal fédéral précisa qu'un certain contact entre la requérante et son mari restait de toute façon possible, étant donné qu'elle ne serait pas « expulsée », mais que, simplement, son permis de séjour n'avait pas été renouvelé. En d'autres termes, rien n'empêcherait l'intéressée de soumettre par la suite une demande tendant à l'octroi d'un titre de séjour afin de passer des vacances en Suisse. Pour ces raisons, le Tribunal fédéral estima que la pesée des intérêts qu'avait opérée l'instance inférieure était conforme à la Convention.
C. Les développements ultérieurs
Par une décision du 3 mai 2007, l'office fédéral des migrations ordonna à la requérante de quitter le territoire suisse jusqu'au 15 juin 2007.
Le 3 septembre 2007, la requérante fut arrêtée et mise en détention en vue de son expulsion.
Par une décision du 12 novembre 2007, le président de la première section de la Cour rejeta une demande de mesures provisoires en application de l'article 39 du Règlement de la Cour.
Le 29 novembre 2007, la requérante fut renvoyée en Côte d'Ivoire, accompagnée par le requérant.
A la suite d'un séjour en Côte d'Ivoire auprès des requérants, le mari rentra en Suisse avec son fils en avril 2008 pour des raisons prétendument médicales, car l'enfant aurait attrapé la malaria. Depuis lors, le fils vit auprès de son père en Suisse.
Le 17 janvier 2008, sur la base de la condamnation de la requérante, l'office fédéral des migrations prononça une interdiction de territoire suisse de durée indéterminée à son encontre, estimant que l'infraction en matière de stupéfiants constituait une violation de la sécurité et de l'ordre publics. Cette décision n'a pourtant pas été notifiée à la requérante.
Par une décision du 6 janvier 2009, l'office fédéral des migrations émis une nouvelle interdiction de territoire de durée indéterminée contre la requérante.
Par jugement du 12 janvier 2009, le tribunal de district de Zürich condamna la requérante pour avoir séjourné illégalement en Suisse en 2007 à une peine pécuniaire de 75 jours-amende de 20 francs suisses (CHF), sans sursis. En même temps, il prolongea la période d'essai de deux à trois ans. Par jugement du tribunal d'appel du canton de Zürich du 29 octobre 2009, la peine fut réduite. Par un arrêt du 22 juin 2010, le Tribunal fédéral annula ce verdict à cause d'une violation du droit d'être entendu commise par les instances cantonales. La cause fut renvoyée en conséquence à l'instance inférieure.
Le 7 février 2009, la requérante introduisit un recours contre l'interdiction de territoire, faisant valoir des liens étroits avec la Suisse, étant donné qu'aussi bien son mari que leur fils commun possèdent la nationalité suisse. Le fait de l'empêcher d'entrer en Suisse violerait ses droits au regard de l'article 8 de la Convention et la durée indéterminée de la mesure serait disproportionnée. Elle allégua également qu'elle entretenait des liens affectifs réels avec son fils, notamment par des contacts téléphoniques quotidiens.
Le 27 février 2009, une demande de la requérante en vue de la levée temporaire de l'interdiction de territoire afin de visiter sa famille en Suisse fut rejetée par l'office fédéral des migrations (paragraphe 34 ci-dessous). Une deuxième demande fut rejetée le 26 mars 2009. Le 6 octobre 2009, une telle demande fut accueillie favorablement afin de permettre à la requérante de participer à des procédures judiciaires en Suisse. Pour des raisons financières et de difficultés d'obtenir un visa, la requérante n'a pas pu effectuer le voyage en Suisse.
Par un arrêt du 9 mars 2011, le Tribunal administratif fédéral rejeta le recours de la requérante du 7 février 2009. Il était d'avis qu'il était dans l'intérêt public de la Suisse que l'interdiction de territoire contre la requérante soit maintenue, étant donné que celle-ci constituait un danger pour l'ordre et la sécurité publics. Par l'infraction grave à la législation en matière de stupéfiants, elle aurait fait preuve d'une énergie criminelle considérable. Il estima également que l'office fédéral des migrations avait démontré, par l'acceptation de la levée temporaire de l'interdiction du territoire suisse, qu'il voulait permettre le contact entre la requérante et ses proches en Suisse. Le tribunal nota également que la requérante n'avait entre-temps pas soumis d'autres demandes en vue de la levée temporaire de la mesure litigieuse.
II. LE DROIT INTERNE PERTINENT
Article 7, alinéa premier
« Le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a le droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement. Ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion. »
Article 10, alinéa premier
« L'étranger ne peut être expulsé de Suisse ou d'un canton que pour les motifs suivants :
a. S'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit ; »
Article 11, alinéa 3
« L'expulsion ne sera prononcée que si elle paraît appropriée à l'ensemble des circonstances (...) »
Article 67
« L'office interdit l'entrée en Suisse, sous réserve de l'al. 5, à un étranger frappé d'une décision de renvoi lorsque:
a. le renvoi est immédiatement exécutoire en vertu de l'art. 64d, al. 2, let. a à c ;
b. l'étranger n'a pas quitté la Suisse dans le délai imparti.
L'office peut interdire l'entrée en Suisse à un étranger lorsque ce dernier :
a. a attenté à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger ou les a mis en danger ;
b. a occasionné des coûts en matière d'aide sociale;
c. a été placé en détention en phase préparatoire, en détention en vue du renvoi ou de l'expulsion ou en détention pour insoumission (art. 75 à 78).
L'interdiction d'entrée est prononcée pour une durée maximale de cinq ans. Elle peut être prononcée pour une plus longue durée lorsque la personne concernée constitue une menace grave pour la sécurité et l'ordre publics.
L'Office fédéral de la police (fedpol) peut interdire l'entrée en Suisse à un étranger pour sauvegarder la sécurité intérieure et extérieure de la Suisse; il consulte au préalable le Service de renseignement de la Confédération (SRC). Fedpol peut prononcer une interdiction d'entrée pour une durée supérieure à cinq ans ou, dans des cas graves, pour une durée illimitée.
Pour des raisons humanitaires ou pour d'autres motifs importants, l'autorité appelée à statuer peut s'abstenir de prononcer une interdiction d'entrée ou suspendre provisoirement ou définitivement une interdiction d'entrée. »
EN DROIT I. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L'ARTICLE 8 DE LA CONVENTION
« 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. »
Le Gouvernement s'oppose à cette thèse.
A. Sur la recevabilité
B. Sur le fond
a) Les requérants
Les requérants ne contestent pas que l'éloignement de la requérante était fondé sur une base légale suffisante et qu'il poursuivait des buts légitimes. Ils soutiennent, par contre, que la mesure n'était pas nécessaire dans une société démocratique.
Ils rappellent que la requérante n'a été condamnée qu'une seule fois, à savoir l'importation d'une quantité, certes considérable, de cocaïne. Ils estiment que le jugement à son encontre était dur et ils mettent en exergue le fait qu'elle n'a pas fait appel contre sa condamnation, ce qui prouve qu'elle était prête à payer cher sa faute et à assumer sa responsabilité. Depuis sa remise en liberté, elle se serait bien comportée et n'aurait pas fait l'objet de nouvelles condamnations pénales.
Dans la mesure où le Gouvernement entend prétendre que les requérants ne jouissaient pas d'une vie familiale établie en Suisse, ceux-ci rappellent que la requérante, qui était arrivée en Suisse à l'âge de 21 ans, a vécu depuis lors avec son mari qui y réside depuis une vingtaine d'années. La Suisse était donc clairement le pays où se trouvait le centre de sa vie privée et familiale. A cet égard, les requérants considèrent comme déplacée l'allégation selon laquelle le fait qu'elle ne parle pas bien l'allemand et ne poursuit pas une activité professionnelle montre qu'elle ne jouit pas d'une vie privée et familiale en Suisse.
Les requérants contestent également l'argument du Gouvernement selon lequel ils auraient tiré profit de la naissance du requérant en mai 2006, qui avait été conçu après la première décision de ne pas prolonger l'autorisation de séjour de la requérante. De leur point de vue, il n'est que normal qu'un couple, après plus de huit ans de mariage, désire avoir un enfant. Il serait en outre clairement dans l'intérêt de l'enfant qui est, à l'heure actuelle, toujours en bas âge, de vivre et grandir à côté de sa mère.
Les requérants estiment que le Gouvernement a méconnu l'un de ses principaux arguments militant en faveur d'une violation de l'article 8, soit les obstacles pour le retour du mari de la requérante en Côte d'Ivoire, à savoir sa nationalité suisse, son séjour très long en Suisse, son intégration sociale et professionnelle dans ledit pays, ainsi que ses deux enfants issus d'un mariage précédent, qui résident en Suisse, avec lesquels il a un contact régulier et envers lesquels il a des obligations financières. Pour ces raisons, il n'est pas raisonnable d'attendre de sa part qu'il retourne en Côte d'Ivoire.
Enfin, les requérants estiment également disproportionnée la durée indéterminée pour laquelle l'interdiction de territoire a été prononcée. Ils font en outre valoir que, même si la requérante peut demander la levée à titre temporaire de l'interdiction, ses possibilités de voyager en Suisse sont très limitées compte tenu de leur situation financière difficile et à cause de l'exigence d'un visa. Ils rappellent également que plusieurs demandes en ce sens ont été rejetées par l'office fédéral des migrations.
Compte tenu de ce qui précède, les requérants n'estiment pas que l'éloignement de la requérante du territoire suisse était nécessaire dans une société démocratique.
b) Le Gouvernement
Le Gouvernement soutient que l'ingérence dans les droits des requérants était prévue par la loi, à savoir les dispositions pertinentes de l'ancienne LSEE, alors en vigueur (paragraphe 33 ci-dessus).
Il estime en outre que l'expulsion de la requérante poursuivait la défense de l'ordre, la prévention des infractions pénales, la sûreté publique et la protection des droits et libertés d'autrui, conformément au paragraphe 2 de l'article 8.
En ce qui concerne la nécessité de la mesure, le Gouvernement observe que les deux instances cantonales ainsi que le Tribunal fédéral ont analysé la cause des requérants de manière circonstanciée et qu'aucune de ces autorités ne s'est limitée à constater l'existence d'un intérêt public à expulser la requérante.
Quant aux intérêts en jeu, le Gouvernement rappelle que la requérante a été condamnée pour violation « qualifiée » de la loi fédérale en matière de stupéfiants. La gravité de l'infraction commise par elle constituerait une atteinte très importante à l'ordre de l'Etat hôte, qui a un intérêt prépondérant de ne pas tolérer des trafiquants de la drogue sur son territoire. Par ailleurs, le crime concerne l'importation de cocaïne en une quantité mettant en danger la santé de nombreuses personnes, ce qui rapproche la présente affaire de la jurisprudence bien établie de la Cour selon laquelle il convient de faire preuve d'une grande fermeté à l'égard de ceux qui contribuent à la propagation de ce fléau (voir, par exemple, Maslov c. Autriche [GC], no 1638/03, § 80, CEDH 2008).
Il observe également que la requérante est entrée en Suisse le 22 mai 2001, soit 17 mois après son mariage, et qu'elle a commis l'infraction mentionnée le 2 octobre 2003, à savoir 16 mois plus tard. En outre, elle aurait passé en prison plus d'un tiers de son séjour en Suisse et, de surcroît, sur la partie passée en liberté, deux ans étaient couverts par la période de mise à l'épreuve. Cette analyse ne saurait être remise en cause par les allégations de la requérante selon lesquelles elle se serait comportée de manière irréprochable depuis sa libération conditionnelle le 31 juillet 2005, cette dernière constituant par ailleurs la règle en Suisse.
Le Gouvernement relève également que la requérante a grandi en Côte d'Ivoire, pays qu'elle a quitté à l'âge de 21 ans. Ainsi, elle a passé la plupart de sa vie dans son pays d'origine et elle ne saurait prétendre que son rattachement social avec ce pays aurait été rompu en raison du temps passé en Suisse. Il n'y a pas d'indice qui laisserait croire que ses chances de s'intégrer dans la société ivoirienne ne seraient pas intactes.
A cela s'ajoute le fait, selon le Gouvernement, qu'elle n'était pas intégrée en Suisse et qu'elle ne s'est pas établie d'un point de vue professionnel. Par ailleurs, elle ne parlerait pas l'allemand et sa maîtrise du français serait faible.
Le Gouvernement concède que son époux, naturalisé en Suisse, pourrait, certes, être confronté à certaines difficultés s'il optait en faveur de la vie commune avec les requérants en Côte d'Ivoire, en particulier s'agissant de maintenir un contact régulier avec ses deux autres enfants qui résident en Suisse. Par contre, il estime que ni la première requérante ni son époux ne sauraient tirer profit de la naissance du requérant en mai 2006, qui avait été conçu après la première décision de ne pas prolonger l'autorisation de séjour de la requérante. Le mari ne pouvait ignorer, bien avant la naissance du requérant, le risque de ne pas pouvoir poursuivre la vie commune en Suisse.
Le Gouvernement partage l'avis du Tribunal fédéral qui a souligné, dans son arrêt du 26 février 2007, que l'intégration du requérant dans la société ivoirienne était parfaitement envisageable.
Le Gouvernement soulève également que le droit de la première requérante à l'octroi d'une autorisation de séjour persiste. Elle pourra déposer une nouvelle demande si son comportement depuis sa remise en liberté est irréprochable, si sa réintégration en Suisse paraît possible et si le risque de récidive peut être qualifié de négligeable. Par ailleurs, la requérante pourrait demander la levée temporaire de l'interdiction d'entrée en Suisse, ce qu'elle a par ailleurs essayé avec succès.
Compte tenu de ce qui précède, le Gouvernement soutient que c'est à juste titre que les autorités suisses, après un examen circonstancié du cas d'espèce, ont jugé que le non-renouvellement du permis de séjour de la requérante était une mesure nécessaire dans une société démocratique au sens de l'article 8 § 2 de la Convention.
L'appréciation de la Cour
a) Ingérence dans le droit protégé par l'article 8
La Cour rappelle que la Convention ne garantit, comme tel, aucun droit pour un étranger d'entrer ou de résider sur le territoire d'un pays déterminé. Toutefois, exclure une personne d'un pays où vivent les membres de sa famille peut constituer une ingérence dans le droit au respect de la vie privée et familiale, tel que protégé par l'article 8 § 1 de la Convention (voir, dans ce sens, Moustaquim c. Belgique, arrêt du 18 février 1991, série A no 193, § 36).
En l'espèce, la requérante a été effectivement renvoyée en Côte d'Ivoire, le 29 novembre 2007, ayant eu pour conséquence la séparation de son mari, qui possède la nationalité suisse. Elle a dès lors subi une ingérence dans le droit au respect de sa vie familiale.
b) Justification de l'ingérence
i. « Prévue par la loi »
ii. But légitime
iii. Nécessité dans une société démocratique de la mesure
a) Principes généraux
Il reste donc à examiner si la mesure était nécessaire dans une société démocratique.
A titre liminaire, il convient de rappeler que, selon un principe de droit international bien établi, les Etats ont le droit, sans préjudice des engagements découlant pour eux de traités, de contrôler l'entrée des étrangers sur leur sol (voir, parmi beaucoup d'autres, Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Royaume-Uni, arrêt du 28 mai 1985, série A no 94, §67 ;Boujlifa c. France, arrêt du 21 octobre 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997-VI, § 42). La Convention ne garantit pas le droit pour un étranger d'entrer ou de résider dans un pays particulier, et, lorsqu'ils assument leur mission de maintien de l'ordre public, les Etats contractants ont la faculté d'expulser un étranger délinquant, entré et résidant légalement sur leur territoire. Toutefois, leurs décisions en la matière, dans la mesure où elles porteraient atteinte à un droit protégé par le paragraphe 1 de l'article 8, doivent se révéler nécessaires dans une société démocratique, c'est-à-dire être justifiées par un besoin social impérieux et, notamment, proportionnées au but légitime poursuivi (Mehemi c. France, arrêt du 26 septembre 1997, Recueil 1997-VI, § 34 ;Dalia c. France, arrêt du 19 février 1998, Recueil 1998-I, § 52 ;Boultif c. Suisse, no 54273/00, § 46, CEDH 2001-IX ;et Slivenko c. Lettonie[GC], no48321/99, CEDH 2003-X, §113).
Dans l'affaire Üner c. Pays-Bas [GC], no 46410/99, §§ 54-60, CEDH 2006-XII, la Cour a eu l'occasion de résumer les critères devant guider les instances nationales dans de telles affaires (§§ 57 et suiv.) :
la nature et la gravité de l'infraction commise par le requérant ;
la durée du séjour de l'intéressé dans le pays dont il doit être expulsé ;
le laps de temps qui s'est écoulé depuis l'infraction, et la conduite du requérant pendant cette période ;
la nationalité des diverses personnes concernées ;
la situation familiale du requérant, et notamment, le cas échéant, la durée de son mariage, et d'autres facteurs témoignant de l'effectivité d'une vie familiale au sein d'un couple ;
la question de savoir si le conjoint avait connaissance de l'infraction à l'époque de la création de la relation familiale ;
la question de savoir si des enfants sont issus du mariage et, dans ce cas, leur âge ;
la gravité des difficultés que le conjoint risque de rencontrer dans le pays vers lequel le requérant doit être expulsé ;
l'intérêt et le bien-être des enfants, en particulier la gravité des difficultés que les enfants du requérant sont susceptibles de rencontrer dans le pays vers lequel l'intéressé doit être expulsé ; et
la solidité des liens sociaux, culturels et familiaux avec le pays hôte et avec le pays de destination.
b) Application des principes susmentionnés au cas d'espèce
En ce qui concerne le cas d'espèce, la Cour observe tout d'abord que la condamnation de la requérante pour l'infraction en matière de stupéfiants (33 mois d'emprisonnement pour trafic de 2,5 kg de cocaïne) pèse lourdement. S'agissant d'une infraction en matière de stupéfiants, eu égard aux ravages de la drogue dans la population, la Cour a toujours conçu que les autorités fassent preuve d'une grande fermeté à l'égard de ceux qui contribuent activement à la propagation de ce fléau (voir, par exemple, les arrêts Dalia,précité, § 54, Baghli c. France, no34374/97, §48, CEDH1999-VIII, *Mehemi,*précité, § 37,*et Maslov,*précité, § 80). Par ailleurs, il importe de soulever que l'infraction est intervenue après seulement deux ans de séjour en Suisse.
La Cour observe en outre que la requérante est arrivée en Suisse en mai 2001 ; au moment de l'arrêt du Tribunal fédéral du 26 février 2007, elle y vivait donc depuis moins de six ans. Selon la Haute Cour suisse, elle n'y était ni professionnellement ni socialement intégrée. En outre, elle constate que les requérants n'ont pas véritablement contesté l'argument du Gouvernement selon lequel la requérante ne parle pas l'allemand et ne maîtrise que mal le français. Par ailleurs, comme l'observe le Gouvernement, elle a passé une bonne partie de son séjour en Suisse en détention. La Cour partage également l'avis du Gouvernement selon lequel la requérante, ayant passé la plupart de sa vie en Côte d'Ivoire, ne peut pas prétendre que ses liens sociaux avec son pays d'origine soient rompus et qu'il n'ait plus de chance de s'y intégrer.
La Cour rappelle également que la requérante est ivoirienne, son époux d'origine ivoirienne, possédant la nationalité suisse, et que leur enfant commun, le second requérant, possède également la nationalité suisse. Il n'est pas contesté que le mariage existe réellement. Par ailleurs, l'infraction a été commise par la requérante en octobre 2003, soit après la conclusion du mariage en 1999 ; en d'autres termes, son mari ne pouvait pas être au courant au moment de la création de la relation familiale. En revanche, au moins depuis octobre 2004, lorsque l'office des migrations du canton de Zürich a refusé de prolonger le titre de séjour de la requérante, les époux étaient confrontés au risque d'une éventuelle séparation.
Il convient également de rappeler que la requérante, lorsqu'elle a quitté le Côte d'Ivoire, a laissé derrière elle un enfant hors mariage, qui est depuis lors pris en charge par des amis. Elle a dès lors délibérément accepté de couper les liens avec celui-ci. En outre, elle n'allègue pas devant la Cour qu'elle ait tenté des mesures en vue de le faire venir en Suisse. En outre, quant à l'enfant commun, né le 19 mai 2006, la Cour ne saurait spéculer sur la décision des parents concernant le sort de cet enfant, mais de toute façon, il se trouve encore en bas âge et est dès lors censé pouvoir s'intégrer dans la société ivoirienne, d'autant plus qu'il a passé quelques mois dans ledit pays (novembre 2007 - avril 2008).
En ce qui concerne le mari de la requérante, la Cour rappelle qu'il séjourne, certes, depuis de longues années en Suisse, dont il possède la nationalité. Son retour en Côte d'Ivoire le placerait devant certaines difficultés. La Cour rappelle, en revanche, qu'il est originaire de ce pays et que, dès lors, son intégration professionnelle et sociale semble envisageable, comme l'a observé le Tribunal fédéral. En outre, il pourrait entretenir un certain contact avec ses deux enfants, issus d'un premier mariage, et remplir ses devoirs de prise en charge même s'il s'installe en Côte d'Ivoire ; par ailleurs, il ne paraît pas qu'il soit investi du droit de garde de ses enfants.
Enfin, la Cour rappelle également que l'interdiction du territoire a été prononcée pour une durée indéterminée. Cet élément peut rendre la mesure imposée disproportionnée et constitue l'un des éléments à prendre en compte dans la pesée des intérêts (voir, par ex., Emre, précité, § 85). En même temps, la Cour observe que la requérante peut demander la levée à titre temporaire de l'interdiction en vue de rendre visite à sa famille en Suisse, ce qui distingue la présente cause notamment de l'affaire Üner (précitée), dans laquelle toute visite, même de courte durée, était exclue (§ 65). A cet égard, la Cour rappelle que la requérante a soumis trois demandes, dont l'une a été accueillie favorablement par les autorités suisses, conformément à la loi pertinente (paragraphe 34 ci-dessus). La requérante allègue qu'elle n'a pas fait usage de cette autorisation pour des raisons financières et à cause des difficultés d'obtenir un visa (paragraphe 31 ci-dessus). Par ailleurs, il ressort de l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 9 mars 2011 que la requérante n'avait pas soumis d'autres demandes (paragraphe 32 ci-dessus). En tout état de cause, comme l'a observé à juste titre ce dernier tribunal dans le même arrêt, les autorités compétentes avaient démontré, par l'acceptation de l'une de ses demandes, qu'elles voulaient permettre à la requérante de maintenir le contact avec ses proches en Suisse (paragraphe 32 ci-dessus). La Cour interprète cette acceptation comme une preuve que les autorités internes étaient soucieuses de se conformer aux exigences du respect de la vie familiale au sens de l'article 8 et en déduit que la possibilité d'allègement de la mesure d'interdiction de territoire n'existe pas seulement théoriquement, mais réellement et pratiquement.
Compte tenu de ce qui précède, et en particulier eu égard à la gravité de la condamnation pour infraction en matière de stupéfiants prononcée contre la requérante, ainsi qu'au fait qu'elle a passé la majorité de sa vie dans son pays d'origine, ce qui laisse supposer qu'elle pourrait s'y intégrer, la Cour estime que l'Etat défendeur n'a pas dépassé la marge d'appréciation dont il jouissait dans le cas d'espèce.
Partant, il n'y a pas eu violation de l'article 8 de la Convention.
II. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L'ARTICLE 3 DE LA CONVENTION
« Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. »
La Cour doute que ce grief ait été soulevé, même en substance, devant les instances suisses. En tout état de cause, elle estime que le traitement contesté n'atteint pas le seuil de gravité pour que l'article 3 entre en jeu. Par ailleurs, elle n'est pas convaincue que ce grief soulève des questions qui soient essentiellement différentes de celles dûment examinées par la Cour sous l'angle de l'article 8 de la Convention.
Ce grief s'avère dès lors manifestement mal fondé et doit être rejeté en application de l'article 35 §§ 3 et 4 de la Convention.
PAR CES MOTIFS, LA COUR,
Déclare, à l'unanimité, la requête recevable quant au grief tiré de l'article 8 et irrecevable pour le surplus ;
Dit, par cinq voix contre deux, qu'il n'y a pas eu violation de l'article 8 de la Convention.
Fait en français, puis communiqué par écrit le 15 novembre 2012, en application de l'article 77 §§ 2 et 3 du règlement.
Stanley Naismith Greffier
Ineta Ziemele Présidente
Au présent arrêt se trouve joint, conformément aux articles 45 § 2 de la Convention et 74 § 2 du règlement, l'exposé de l'opinion séparée des juges Raimondi et Pinto de Albuquerque.
I.Z.
S.H.N.
**OPINION DISSIDENTE COMMUNE DES JUGES RAIMONDI ET PINTO DE ALBUQUERQUE**
A notre grand regret, nous ne sommes pas en mesure de souscrire à la conclusion de la majorité, pour des raisons qui sont liées à la condamnation pénale de la requérante, à son comportement pendant et après la procédure pénale, à la situation familiale de l'intéressée, de son mari et de leur fils, le requérant, et surtout à la durée de l'interdiction du territoire.
Tout d'abord, nous reconnaissons que la peine de 33 mois d'emprisonnement à laquelle la requérante a été condamnée pour trafic de stupéfiants est certes lourde. En même temps, il convient d'observer que le comportement criminel de la requérante s'est limité à ce seul acte et le tribunal s'est borné à constater un dol éventuel (Eventualvorsatz), car la requérante ne savait pas quel stupéfiant elle transportait et « avait accepté » de transporter des stupéfiants (nahm sie in Kauf, einfach diese Drogen zu transportieren). La présente affaire se distingue donc de celles dans lesquelles les activités délictuelles se sont étendues sur une longue période (voir, par exemple, Emre c. Suisse, no 42034/04, § 74, 22 mai 2008, avec les références citées). On ne saurait dès lors dire que la requérante a développé une véritable « carrière criminelle » ou fait preuve d'une particulière « énergie criminelle » (kriminelle Energie), comme le prétend le Tribunal fédéral dans son arrêt de 9 mars 2011.
De plus, nonobstant la gravité des faits, le tribunal pénal n'a pas jugé nécessaire et adéquat de prononcer l'expulsion( Landesverweisung ) de la requérante, comme il pouvait le faire. Il est vrai que le Tribunal fédéral, dans son arrêt de 26 février 2007, a justifié la nécessité de la mesure d'interdiction du territoire national par un « haut intérêt de la police des étrangers d'éloigner les trafiquants de stupéfiants étrangers » ( Es besteht ein erhebliches fremdenpolizeiliches Interesse an der Fernhaltung ausländischer Drogenhändler ). Mais nous trouvons cet argument peu compatible avec la reconnaissance par le même Tribunal fédéral du fait que la requérante ne représentait qu'un « petit risque de récidive ». Autrement dit, le principe du Tribunal fédéral selon lequel « spécialement pour les crimes graves (...), la non-prolongation d'une autorisation de séjour est aussi justifiée quand le risque de récidive est petit » ( Insbesondere bei schweren Straftaten (...), eine Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung selbst dann gerechtfertigt sein kann, wenn die Wiederholungsgefahr gering ist ) nous semble problématique, à la lumière de la jurisprudence de la Cour.
Au vu de la jurisprudence de la Cour, on ne peut soutenir que la nature et la gravité de la seule infraction commise pourrait justifier une mesure d'expulsion ou d'interdiction permanente du territoire national (voir les principes fondamentaux en la matière établis dans l'arrêt Boultif c. Suisse, no 54273/00, § 48, CEDH 2001-IX, et affinés dans l'affaire Üner c. Pays-Bas [GC], no 46410/99, §§ 54-58, CEDH 2006-...). De même, la jurisprudence Reneja du Tribunal fédéral, selon laquelle toute infraction punie d'une peine de prison d'une durée supérieure ou égale à deux ans de prison (Zweijahresregel) constituerait en soi le « seuil de référence » pour l'éloignement du condamné, n'est non plus en accord avec ladite approche de la Cour, car elle ne distingue pas les cas de récidive de ceux d'une première condamnation (voir, particulièrement, Boussara c. France, no 25672/07, 23 septembre 2010, où la Cour ne considère pas suffisante pour l'expulsion la condamnation à cinq ans d'emprisonnement, dont un an avec sursis, pour infraction à la législation sur les stupéfiants, extorsion de fonds, séquestration de personne et port d'arme prohibé commis par un agent sans antécédents en matière pénale ; voir également A.W. Khan c. Royaume-Uni, no 47486/06, 12 janvier 2010, où la Cour n'a pas jugé suffisante pour l'expulsion la condamnation à sept ans d'emprisonnement pour trafic illégal de stupéfiants).
Nous soulignons également le comportement irréprochable dont la requérante a fait preuve en prison et après sa remise en liberté conditionnelle le 29 juillet 2005. Par ailleurs, la requérante a reconnu l'erreur commise en acceptant le verdict de première instance et l'exécution anticipée de la peine. Or, cette évolution positive n'a pas été prise en compte par les instances suisses, ce qui est en contradiction manifeste avec l'approche plus récente de la Cour (voir, notamment, Maslov c. Autriche [GC), no 1638/03, §§ 87 et suiv., CEDH 2008, et Emre c. Suisse (no 2), no 5056/10, § 74, 11 octobre 2011).
De surcroît, la condamnation à une peine pécuniaire prononcée le 12 janvier 2009 a été annulée par le Tribunal fédéral le 22 juin 2010, à cause d'une violation du droit d'être entendu. La Cour n'a pas été informée des suites données à cette procédure. Dès lors, nous ignorons si la condamnation de la requérante a été confirmée ultérieurement.
Nous rappelons que la requérante est ivoirienne, que son époux, d'origine ivoirienne, possède la nationalité suisse tout comme leur enfant commun, le requérant. Il n'est pas contesté que le mariage existe réellement. Par ailleurs, l'infraction a été commise par la requérante après la conclusion du mariage. En ce qui concerne le mari de la requérante, nous rappelons aussi qu'il a deux enfants, issus d'un premier mariage, qui résident en Suisse et avec lesquels il entretient des contacts réguliers. Il a également le devoir de contribuer à leur prise en charge, ce qui serait plus difficile dans l'hypothèse de son retour en Côte d'Ivoire. A la lumière de ces circonstances, l'on ne saurait s'attendre à ce qu'il suive son épouse dans ledit pays.
De plus, nous ne pouvons pas partager le raisonnement du Tribunal fédéral dans son arrêt du 26 février 2007 selon lequel « on ne saurait donner trop de poids »( Grosses Gewicht darf diesem Umstand nicht beigemessen werden ) à la séparation du requérant d'avec son père et ses deux demi-frères, étant donné que le requérant avait été conçu après la condamnation de la requérante par le tribunal de première instance et après le refus de prolonger son permis de séjour. Nous ne saurions approuver cette relativisation de la protection juridique d'un enfant en fonction de sa date de naissance, comme s'il y avait deux types de statuts différents applicables à l'enfant selon le moment de sa naissance, avant ou après la condamnation pénale de sa mère et la décision de refuser de prolonger le permis de séjour de cette dernière. Ce qui nous frappe, ce n'est pas seulement le fait que l'enfant puisse être traité de façon discriminatoire si on suit cette ligne de raisonnement. C'est aussi le fait que l'enfant est effectivement puni par un choix qui a été fait par ses parents.
Il est évident que l'éloignement forcé de la requérante a eu et continuera à avoir pour conséquence que son enfant va grandir séparé de l'un de ses parents, sauf dans l'éventualité, peu probable, eu égard à ses attaches familiales en Suisse, que le père suive la requérante en Côte d'Ivoire. Nous partageons l'avis des requérants selon lequel il est dans l'intérêt supérieur de l'enfant qu'il grandisse auprès de ses deux parents. Nous pensons que ce critère aurait dû être pris en compte dans les décisions concernant l'éloignement de la mère du requérant, à la lumière de l'article 14 de la Convention internationale des droits de l'enfant, ce qui ne fut pas le cas.
Enfin, nous sommes surtout frappés par le fait que l'interdiction du territoire a été prononcée pour une durée indéterminée. Cet élément, à lui seul, rend disproportionnée la mesure imposée et déséquilibre gravement la mise en balance des intérêts (voir, par exemple, l'arrêt Emre, précité, § 85). Certes, la requérante peut demander, et elle l'a d'ailleurs fait, des levées temporaires de l'interdiction en vue de rendre visite à sa famille en Suisse. Mais le fait que l'office fédéral des migrations ait rejeté par deux fois la suspension temporaire de l'interdiction de territoire demandée par la requérante pour rendre visite à sa famille en Suisse et que finalement, après avoir obtenu une réponse favorable à sa troisième demande, l'intéressée n'ait pas pu rentrer en Suisse pour des motifs financiers et en raison de difficultés pour obtenir les visas nécessaires, confirme inéluctablement l'impossibilité pratique pour la requérante de maintenir une relation normale avec son enfant.
La majorité, à l'instar du Tribunal fédéral dans son arrêt du 9 mars 2011, souligne que les autorités compétentes ont démontré, par l'acceptation de l'une de ses demandes, qu'elles voulaient permettre à la requérante de maintenir le contact avec ses proches en Suisse (paragraphe 32 de l'arrêt de la chambre, et point 7.2, p. 15, de l'arrêt du Tribunal fédéral du 9 mars 2011). La majorité a interprété cette acceptation comme une preuve que les autorités internes étaient soucieuses de se conformer aux exigences du respect de la vie familiale au sens de l'article 8 et en a déduit que « la possibilité d'allègement de la mesure d'interdiction de territoire n'existe pas seulement théoriquement, mais réellement et pratiquement ». Cette interprétation nous paraît problématique notamment eu égard au fait que la troisième demande de la requérante pour rentrer en Suisse fut acceptée afin de lui permettre de participer à des procédures judiciaires en Suisse et non afin de rendre visite à son fils et mari, comme l'a reconnu le Tribunal lui-même (paragraphe 31 de l'arrêt). Ainsi, la possibilité d'allègement de la mesure d'interdiction relève plutôt du wishful thinking que de la volonté réelle des autorités nationales.
En outre, l'office fédéral des migrations ne reverra sa propre décision qu'en 2019, c'est-à-dire au plus tôt dix ans après le prononcé( frühestens nach zehn Jahren seit Erlass ) de la décision d'interdiction du 6 janvier 2009, comme le confirment sa propre lettre de 26 mars 2009 et l'arrêt du Tribunal fédéral du 9 mars 2011 (point 7.3, p. 17 de cet arrêt). S'il est vrai que l'office admet la possibilité d'évaluer « deux ou trois fois par an » ( zwei-bis drei Mal im Jahr ) une demande de suspension temporaire de l'interdiction, il le fera seulement si la preuve est présentée d'une « relation ferme entre mère et fils » ( sofern nachgewiesen wird, dass eine gefestigte Beziehung zwischen Mutter und dem Kind gelebt wird ). La question doit se poser de savoir comment une mère peut faire la preuve d'une « relation ferme » avec son fils si elle ne peut le voir que deux à trois fois par an. La condition posée laisse toute discrétion aux autorités nationales. Autrement dit, la requérante a été enfermée dans un cercle vicieux, où la distance génère une relation distendue avec son fils qui, à son tour, génère de la distance. Le fait que l'office fédéral des migrations a, dans sa lettre du 12 octobre 2009, reconnu que la requérante ne peut bénéficier d'aucun vol direct entre la Côte d'Ivoire et la Suisse et qu'elle doit obtenir le visa nécessaire auprès des autorités compétentes du pays de transit ( Wir möchten Ihnen bzw. Frau Kissiwa Koffi empfehlen, bei der für das von ihr vorgesehene Transitland zuständigen Behörde ebenfalls ein entsprechendes gültiges Visum zu beantragen ), fait ressortir de manière encore plus évidente la situation de totale impuissance dans laquelle se trouve à présent la requérante, qui dépend non seulement de la discrétion des autorités nationales suisses, mais aussi de celle des autorités d'Etats tiers pour arriver à voir son fils « deux ou trois fois par an ».
En tout état de cause, les suspensions temporaires de l'interdiction ne sauraient être considérées comme pouvant remplacer le droit des requérants à jouir de leur droit de vivre ensemble, qui est l'un des aspects fondamentaux du droit au respect de la vie familiale (voir, mutatis mutandis, Agraw c. Suisse, no 3295/06, § 51, et Mengesha Kimfe c. Suisse, no 24404/05, §§ 69-72, tous deux du 29 juillet 2010).
En conclusion, nous estimons que l'Etat défendeur ne saurait passer pour avoir ménagé un juste équilibre entre son propre intérêt à éloigner les immigrants qu'il juge « indésirables », d'une part, et le droit à la vie familiale des requérants, d'autre part. Partant, il y a eu violation de l'article 8 de la Convention.