10737/84
Müller Félix, et autres c. Suisse
Arrêt no. 25/1986/123/174, 24 mai 1988
En l'affaire Müller et autres, [1]
La Cour européenne des Droits de l'Homme, constituée, conformément à l'article 43 (art. 43) de la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales ("la Convention") et aux clauses pertinentes de son règlement, en une chambre composée des juges dont le nom suit:
MM. R. Ryssdal, président,
J. Cremona,
Mme D. Bindschedler-Robert,
Sir Vincent Evans,
MM. R. Bernhardt,
A. Spielmann,
J. De Meyer,
ainsi que de MM. M.-A. Eissen, greffier, et H. Petzold, greffier adjoint,
Après en avoir délibéré en chambre du conseil le 27 janvier, puis les 27 et 28 avril 1988,
Rend l'arrêt que voici, adopté à cette dernière date:
PROCEDURE
La demande de la Commission renvoie aux articles 44 et 48 (art. 44, art. 48) ainsi qu'à la déclaration suisse de reconnaissance de la juridiction obligatoire de la Cour (article 46) (art. 46), la requête du Gouvernement aux articles 45, 47 et 48 (art. 45, art. 47, art. 48). Elles visent à obtenir une décision sur le point de savoir si les faits de la cause révèlent, de la part de l'État défendeur, un manquement aux obligations qui découlent de l'article 10 (art. 10).
En réponse à l'invitation prévue à l'article 33 § 3 d) du règlement, les requérants ont exprimé le désir de participer à l'instance pendante devant la Cour et ont désigné leur conseil (article 30).
La chambre à constituer comprenait de plein droit Mme D. Bindschedler-Robert, juge élu de nationalité suisse (article 43 de la Convention) (art. 43), et M. R. Ryssdal, président de la Cour (article 21 § 3 b) du règlement). Le 3 février 1987, celui-ci en a désigné par tirage au sort les cinq autres membres, à savoir M. J. Cremona, M. J. Pinheiro Farinha, Sir Vincent Evans, M. R. Bernhardt et M. A. Spielmann, en présence du greffier (articles 43 in fine de la Convention et 21 § 4 du règlement) (art. 43). Ultérieurement, M. J. De Meyer, juge suppléant, a remplacé M. Pinheiro Farinha, empêché (articles 22 § 1 et 24 § 1 du règlement).
Ayant assumé la présidence de la Chambre (article 21 § 5 du règlement), M. Ryssdal a consulté par l'intermédiaire du greffier adjoint l'agent du Gouvernement, le délégué de la Commission et le conseil des requérants au sujet de la nécessité d'une procédure écrite (article 37 § 1). Conformément aux ordonnances ainsi rendues, le greffe a reçu:
le 1er juin 1987, le mémoire des requérants, rédigé en allemand ainsi que le président y avait consenti (article 27 § 3);
le 30 juillet, celui du Gouvernement.
Par une lettre du 12 octobre, le secrétaire de la Commission a informé le greffier que le délégué s'exprimerait lors des audiences.
Le 23 octobre 1987, le président a fixé au 25 janvier 1988 la date d'ouverture de la procédure orale après avoir consulté agent du Gouvernement, délégué de la Commission et représentant des requérants par l'intermédiaire du greffier adjoint (article 38).
Le 30 novembre, la Cour a décidé d'examiner les toiles incriminées de Josef Felix Müller, ainsi que l'avait proposé le Gouvernement (article 40 § 1). Leur présentation, à laquelle les comparants ont assisté, a eu lieu à huis clos le 25 janvier 1988, avant le début des plaidoiries.
Entre temps, les 2 et 4 décembre 1987, le greffier avait reçu certaines pièces que le président l'avait chargé de se procurer auprès de la Commission. Du 11 janvier au 8 avril 1988, le Gouvernement et les requérants, selon le cas, en ont produit plusieurs autres.
Ont comparu:
M. O. Jacot-Guillarmod, chef du service des affaires internationales
de l'Office fédéral de la justice, agent,
M. P. Zappelli, juge cantonal
du canton de Fribourg,
M. B.Münger, Office fédéral de la justice, conseils;
M. H.Vandenberghe, délégué;
Me P.Rechsteiner, avocat, conseil.
La Cour a entendu en leurs déclarations, ainsi qu'en leurs réponses à ses questions, M. Jacot-Guillarmod pour le Gouvernement, M. Vandenberghe pour la Commission et Me Rechsteiner pour les requérants.
EN FAIT I. LES CIRCONSTANCES DE L'ESPÈCE
Charles Descloux, né en 1939, critique d'art, domicilié à Fribourg;
Michel Gremaud, né en 1944, professeur de dessin, domicilié à Guin, Garmiswil;
Christophe von Imhoff, né en 1939, restaurateur de tableaux, domicilié à Belfaux;
Paul Jacquat, né en 1940, employé de banque, domicilié à Belfaux;
Jean Pythoud, né en 1925, architecte, domicilié à Fribourg;
Geneviève Renevey, née en 1946, animatrice, domiciliée à Villars-sur-Glâne;
Michel Ritter, né en 1949, artiste, domicilié à Montagny-la-Ville;
Jacques Sidler, né en 1946, photographe, domicilié à Vuisternens-en-Ogoz;
Walter Tschopp, né en 1950, assistant, domicilié à Fribourg.
Avec l'appui de l'Office fédéral de la culture, il a participé en 1984 à la Biennale de Sydney comme représentant de la Suisse. Au fil des ans, il a obtenu plusieurs prix et vendu des oeuvres à des musées tels que la Kunsthalle de Zurich.
En 1981, les neuf derniers requérants organisèrent dans un bâtiment voué à la démolition, l'ancien grand séminaire de Fribourg, une exposition d'art contemporain. Dénommée "Fri-Art 81", elle s'inscrivait dans le cadre des fêtes du 500e anniversaire de l'entrée du canton de Fribourg dans la Confédération suisse. Les intéressés avaient invité à y contribuer plusieurs créateurs, eux-mêmes autorisés à en faire venir chacun un autre de leur choix. Les artistes devaient user librement des espaces qui leur étaient réservés. Leurs oeuvres, qu'ils préparèrent sur place à partir du début du mois d'août 1981, devaient en principe disparaître à la fermeture de l'exposition, le 18 octobre 1981.
Admis par cooptation, Josef Felix Müller peignit en trois nuits trois toiles de grand format (3 m 11 x 2 m 24; 2 m 97 x 1 m 98; 3 m 74 x 2 m 20) qu'il intitula "Drei Nächte, drei Bilder" (trois nuits, trois tableaux). Elles furent exposées dès l'ouverture, le 21 août 1981, de la manifestation qui, annoncée par la presse et au moyen d'affiches, était accessible à tout venant, sans paiement d'un droit d'entrée. Le catalogue, imprimé pour le vernissage, en comprenait une reproduction photographique.
Le 4 septembre 1981, jour du vernissage, le procureur général du canton de Fribourg signala au juge d'instruction que lesdits tableaux paraissaient tomber sous le coup de l'article 204 du code pénal suisse, qui interdit les publications obscènes et en prescrit la destruction (paragraphe 20 ci-dessous). L'un d'eux lui semblait en outre porter atteinte à la liberté de croyance et des cultes au sens de l'article 261.
D'après le Gouvernement, un père de famille avait déclenché la démarche du procureur général à la suite de la réaction très vive de sa fille, mineure, devant les trois toiles; quelques jours auparavant, un autre visiteur aurait d'ailleurs arraché l'une d'entre elles pour la piétiner et la froisser.
Après avoir interrogé les dix requérants les 10, 15 et 17 septembre ainsi que le 6 novembre 1981, le magistrat instructeur les renvoya en jugement devant le tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Sarine.
Dans son jugement, le tribunal souligna d'abord que "l'obscénité, au sens de l'article 204 CP <code pénal>, est un concept juridique non défini qui doit être précisé par voie d'interprétation, compte tenu du sens et du but de la norme ainsi que de sa place dans la loi et dans le système général du droit". Après avoir rappelé la jurisprudence du Tribunal fédéral en la matière, il constata notamment:
"En l'espèce, il est certain que les trois oeuvres de Müller, si elles n'excitent pas sexuellement l'homme normalement sensible, provoquent à tout le moins de l'aversion. L'impression d'ensemble qui s'en dégage est que les personnages représentés donnent libre cours à leur lubricité, à leur perversité même. De telles images - sodomie, fellation, bestialité, phallus en érection -, heurtent manifestement les conceptions morales de la très grande majorité des citoyens. S'il est vrai qu'il faut tenir compte de l'évolution des moeurs, même si c'est dans le sens de la dégradation, il s'agit bien plus ici d'une 'révolution'. Il n'est pas nécessaire de commenter les oeuvres confisquées, les regarder suffit, sans renfort de motifs, pour se persuader de leur vulgarité.
(...)
On ne saurait non plus exiger de l'homme normalement sensible qu'il procède, par delà l'image, à une seconde lecture où il devrait faire abstraction de ce qu'il voit. Il devrait alors se faire accompagner, dans les expositions par une théorie de sexologues, psychologues, théoriciens de l'art ou ethnologues pour se faire expliquer que ce qu'il a vu était en réalité ce qu'il a cru voir et à tort.
Enfin, les comparaisons faites avec les oeuvres de Michelangelo et de J. Bosch sont spécieuses. Outre que des représentations du genre de celles de Müller n'y figurent pas, il n'y a pas de comparaison valable avec des collections d'histoire de l'art ou de la culture où la sexualité trouve une certaine place (...), sans tomber dans la grossièreté. Même si elle poursuit un but artistique, la sexualité grossière n'est pas digne de protection (...). Ne sont pas valables non plus des comparaisons avec des civilisations étrangères à la civilisation occidentale."
Quant au point de savoir s'il fallait ou non ordonner la destruction des tableaux en vertu du paragraphe 3 de l'article 204 (paragraphe 20 ci-dessous), le tribunal déclara:
"Non sans hésitation, le Tribunal n'ordonnera pas la destruction des trois toiles.
Il est vrai que la qualité artistique des trois oeuvres exposées à Fribourg n'est pas aussi évidente que le pense le témoin Ammann, qui a cependant précisé que les toiles que Müller exposait à Bâle étaient plus 'exigeantes'. Le Tribunal n'en disconvient pas. On ne peut dénier à Müller, en sa qualité d'artiste, certaines qualités, dans la composition notamment, dans les coloris aussi, bien que, s'agissant des seules toiles saisies à Fribourg, on éprouve le sentiment qu'elles ont été quelque peu bâclées.
Il n'en demeure pas moins que le Tribunal, respectant l'opinion du critique d'art, sans pour autant la partager, et faisant siennes les considérations pertinentes émises par le Tribunal fédéral dans l'arrêt Rey (ATF 89 IV 136 et ss), estime que pour soustraire les trois toiles au public en général, pour les 'détruire', il suffit de les remettre à un musée dont le conservateur sera tenu de ne les mettre à la disposition que d'un cercle restreint de spécialistes sérieux, susceptibles de s'intéresser non pas à la représentation choquante du point de vue de la morale sexuelle, mais uniquement à l'aspect artistique ou culturel des oeuvres. Le Musée d'art et d'histoire du canton de Fribourg présente les garanties voulues pour prévenir toute nouvelle violation de l'article 204 CP. Les trois toiles confisquées y seront déposées."
Les requérants se pourvurent tous en cassation le 24 février 1982; ils contestaient notamment l'interprétation des premiers juges quant à l'obscénité des toiles en question. L'objet obscène, expliqua par exemple Josef Felix Müller (mémoire du 16 mars 1982), cherchait directement à exciter les passions sexuelles et telle devait être sa finalité, dans le but essentiel de flatter les bas instincts de l'homme ou par esprit de lucre; or il n'en allait jamais ainsi "quand il y a recherche artistique ou scientifique au premier plan".
La cour de cassation pénale du Tribunal cantonal de Fribourg rejeta les pourvois le 26 avril 1982.
Se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle reconnut que "dans un passé récent, et actuellement encore, les conceptions générales du public sur la morale et les moeurs, qui varient selon les époques et les régions, ont évolué d'une manière qui fait voir les choses de façon plus objective et naturelle". Le juge pénal devait tenir compte de ce changement, mais il n'en résultait pas qu'il dût témoigner d'une permissivité totale ne laissant plus de place pour l'application de l'article 204 du code pénal.
Quant à l'oeuvre d'art, elle ne jouissait pas en soi d'un statut privilégié. Tout au plus pouvait-elle échapper à la destruction malgré son caractère obscène. Son auteur n'en tombait pas moins sous le coup de l'article 204 "car cette disposition légale, tout entière, a pour but de protéger la morale publique, même dans le domaine des beaux-arts". Dès lors, la cour pouvait ne pas trancher la question de savoir si les tableaux incriminés procédaient "de préoccupations artistiques, encore que l'intention soit une chose, et la réalisation en soit une autre".
"Avec les premiers juges", la cour constata que les toiles de Josef Felix Müller provoquaient "l'aversion et le dégoût":
"Il ne s'agit pas, sur un thème ou une représentation donnés, d'une évocation, plus ou moins discrète, de la sexualité. C'est la sexualité mise au premier plan, exprimée non pas par l'étreinte d'un homme et d'une femme, mais par des images vulgaires de sodomie, fellation entre hommes, zoophilie, phallus en érection et masturbation. C'est l'élément dominant, pour ne pas dire exclusif, commun aux trois toiles, et ce ne sont pas les explications des recourants, ni les propos, apparemment savants, mais nullement convaincants, du témoin Ammann, qui peuvent y changer quelque chose. Si l'on veut entrer dans les détails, quelque repoussant que cela soit, on ne dénombre, dans une seule toile, pas moins de huit membres en érection, alors que l'un des personnages entièrement nu, comme les autres, a affaire simultanément, dans des spécialités diverses, à deux autres hommes et à un animal. En effet, ce personnage, agenouillé, non seulement sodomise un animal mais encore tient le sexe en érection de cet animal dans la gueule d'un autre animal. De plus, il se fait caresser le bas du dos, voire le postérieur, par les mains d'un homme dont le sexe en érection est dirigé par un autre homme vers la bouche du premier cité. Quant à l'animal sodomisé, il dirige sa langue vers le postérieur d'un homme dont le membre est aussi en érection. Même la langue des animaux (surtout sur la toile la moins grande) a une forme et une présentation telle qu'elle évoque plus une verge en érection qu'une langue. La sexualité, sous des traits grossiers et vulgaires, y est présentée pour elle-même de façon gratuite, sans être la conséquence d'une idée qui imprégnerait l'oeuvre. Il y a lieu enfin de relever que les toiles incriminées sont de grand format (...), de sorte que la vulgarité et la grossièreté décrites n'y sont que plus choquantes.
S'agissant du symbole que représenteraient ces toiles, la Cour ne peut suivre non plus les recourants. Les choses doivent être appréciées telles qu'elles sont vues, dans l'effet qu'elles produisent sur le spectateur, et non dans une abstraction qui n'a plus aucun rapport avec l'image, ou qui la ferait disparaître. Au surplus, ce qui importe, ce ne sont pas les sentiments qu'expriment, ou que prétendent exprimer, les auteurs, mais c'est l'effet que produit objectivement l'image sur le spectateur (...).
Quant à l'intention, ainsi que la conscience de l'obscénité, elles n'ont pas été particulièrement discutées dans le recours, et à vrai dire, elles ne sauraient l'être. En particulier, la conscience de l'obscénité d'une publication existe déjà chez l'auteur lorsqu'il se rend compte que celle-ci a trait au domaine sexuel et que toute allusion à ce dernier, par l'écrit ou l'image, est propre, selon les conceptions communément admises, à blesser profondément le sentiment naturel de la décence et de la bienséance des lecteurs et des spectateurs moyens. Tel est manifestement le cas en l'espèce, compte tenu aussi des déclarations faites à l'audience (...). Plusieurs accusés ont en effet avoué avoir été choqués par les toiles. A noter que même une personne insensible à l'obscénité peut se rendre compte du trouble qu'elle peut causer à autrui. Ainsi que les premiers juges l'ont relevé, les accusés ont-ils agi, à tout le moins, par dol éventuel.
Enfin, la circonstance que des oeuvres semblables auraient été exposées ailleurs est sans importance. Cela n'enlève pas aux trois toiles en question leur caractère d'obscénité reconnu à bon droit par les premiers juges (...)."
D'après eux, la cour de cassation avait interprété de manière erronée l'article 204 du code pénal; elle avait notamment méconnu la portée de la liberté d'expression artistique, garantie entre autres par l'article 10 (art. 10) de la Convention. M. Ammann, l'un des experts en art moderne les plus éminents, avait confirmé qu'il s'agissait d'oeuvres marquantes. D'autres tableaux de Josef Felix Müller, du même genre, avaient d'ailleurs été exposés en février 1982 à Bâle et personne n'avait eu l'idée de les considérer comme obscènes.
Quant à la "publication" d'objets obscènes, interdite par l'article 204 du code pénal, elle constituait une notion relative. On devait pouvoir montrer dans une exposition des tableaux qui, présentés sur la place publique, tombaient sous le coup de l'article 204; ceux qui s'intéressaient aux arts devaient avoir l'occasion de découvrir toutes les tendances de l'art contemporain. Le visiteur d'une manifestation telle que "Fri-Art 81", consacrée à l'art de notre époque, devait s'attendre à se trouver en face d'oeuvres modernes, peut-être incompréhensibles. Si les toiles incriminées ne lui plaisaient pas, libre à lui de détourner les yeux et de passer son chemin; nul besoin de la protection du droit pénal. Il n'appartenait pas au juge de censurer indirectement les arts. Une interprétation restrictive de l'article 204 qui, tenant compte du droit fondamental à la liberté d'expression artistique, laisserait aux amateurs d'art le soin de décider eux-mêmes de ce qu'ils voulaient voir, devait conduire à l'acquittement des requérants.
La confiscation des toiles incriminées ne pouvait être ordonnée que si elles menaçaient l'ordre public à un point tel que leur restitution ne pût se justifier, question non examinée par la cour de cassation. Les tableaux ayant été exposés ouvertement pendant dix jours sans provoquer de protestations, on discernait mal comment établir pareil danger. Josef Felix Müller ne présenterait certes pas prochainement ses toiles à Fribourg. En revanche, elles pouvaient être montrées sans problème ailleurs comme le prouvait son exposition de février 1982 à Bâle. Il était par conséquent disproportionné de l'en priver.
"Selon la jurisprudence, est obscène au sens de l'article 204 CP l'objet qui blesse de manière difficilement admissible la décence sexuelle; l'obscénité peut avoir pour effet d'exciter les instincts sexuels d'une personne aux réactions normales ou de créer chez celle-ci un sentiment de dégoût ou de répulsion (...). Pour apprécier s'il y a obscénité, le juge doit déterminer si l'impression d'ensemble produite par l'objet ou l'oeuvre blesse les conceptions morales du citoyen doué de sensibilité normale (...).
Les toiles en cause ici montrent une débauche d'activités sexuelles contre nature (sodomie, zoophilie, petting), représentées de façon grossière et en grand format; elles sont de nature à blesser brutalement la décence sexuelle des personnes douées d'une sensibilité normale. La liberté artistique, dont le recourant se prévaut, ne saurait justifier, en l'espèce, une autre appréciation.
Le contenu et l'étendue des libertés constitutionnelles se détermine en fonction de la législation fédérale en vigueur. Il en va ainsi notamment pour la liberté de la presse, la liberté d'opinion et la liberté de l'art; conformément à l'art. 113 Cst. <Constitution fédérale>, le Tribunal fédéral est lié par les textes légaux fédéraux (...). Dans le domaine de la création artistique, [il] a jugé que l'oeuvre d'art ne jouit pas en soi d'un statut particulier (...). Cependant, n'est pas obscène l'oeuvre où l'artiste parvient à représenter des sujets à caractère sexuel en leur conférant une forme esthétique telle que l'élément choquant en est estompé au point de ne plus être prépondérant (...). Pour se déterminer, le juge pénal n'a pas à se munir des lunettes du critique d'art - qui ne lui conviendraient souvent pas - mais doit apprécier si l'oeuvre est de nature à blesser le visiteur non prévenu.
L'avis d'experts s'exprimant sur la valeur artistique de l'oeuvre litigieuse n'importe donc pas à ce stade; en revanche l'expertise pourra revêtir une importance quant au choix de la mesure à prendre pour éviter les récidives (destruction ou séquestration de l'objet; art. 204 § 3 CP (...)).
L'autorité cantonale n'a pas manqué d'examiner les toiles incriminées sous l'angle de l'éventuelle prépondérance esthétique. Compte tenu notamment du nombre de spécialités sexuelles représentées dans chacun des trois tableaux (on trouve, par exemple, huit membres en érection sur l'une des toiles), la cour cantonale a jugé que la sexualité dans sa forme choquante était mise au premier plan et constituait l'élément dominant pour ne pas dire exclusif des objets litigieux. La Cour de cassation du Tribunal fédéral parvient à la même conclusion. L'impression d'ensemble que font naître les toiles de Müller est de nature à blesser les conceptions morales du citoyen doué d'une sensibilité normale. C'est dès lors sans violer le droit fédéral que l'autorité cantonale a admis le caractère obscène de ces objets.
Les recourants soutiennent encore que l'élément constitutif de l'infraction qu'est la publication ferait défaut. Ils ont tort.
Les toiles obscènes étaient visibles dans le cadre d'une exposition ouverte au public, annoncée au moyen d'affiches et par la presse. L'accès à Fri-Art 81 n'a pas été restreint par la fixation - par exemple - d'un âge limite. Dans ces conditions, on doit constater que les peintures controversées ont été rendues accessibles à un cercle indéterminé de personnes, ce qui caractérise la publicité requise par l'article 204 CP (...)."
Enfin, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral déclara irrecevable, parce que non soulevée d'abord devant les juridictions cantonales, la demande subsidiaire en restitution des toiles.
S'estimant invité en substance à reconsidérer la mesure de confiscation prise par lui en 1982, il a jugé qu'il lui incombait d'examiner la possibilité de la maintenir "près de huit ans plus tard". Partant de là, il a fondé sa décision sur les motifs suivants:
"En droit suisse, la confiscation est une mesure de sûreté à caractère réel. Cela résulte déjà du texte légal, qui range l'article 58 dans les 'autres mesures', titre marginal des articles 57 à 62 CP, et non dans les peines accessoires prévues aux articles 51 à 56 CP (...).
Il est admis que la confiscation d'objets ou de valeurs peut porter une grave atteinte aux droits patrimoniaux. Elle doit être proportionnée. Le principe de la proportionnalité peut ainsi justifier qu'une mesure moins grave que la confiscation soit ordonnée lorsqu'elle suffit pour atteindre le but visé. La confiscation constitue cependant la règle. Il n'y a lieu de s'en écarter que dans le cas où une norme moins rigoureuse permet d'atteindre le but visé (...). En l'espèce, lorsqu'a été rendue, en 1982, la décision de confiscation, la destruction des toiles eût été la règle (article 204 al. 3 CP). Le tribunal avait opté, et il en avait donné les motifs, pour une mesure moins grave (...) qui permettait, tout en respectant le principe de proportionnalité, d'assurer la sécurité (...). Quant à la mesure elle-même, elle ne doit rester en vigueur qu'aussi longtemps que les conditions légales sont réunies (...).
Il est vrai que la levée ou la modification ultérieure d'une mesure ordonnée conformément à l'article 58 CP, ne sont pas prévues dans le code. Le législateur n'y a vraisemblablement pas songé à l'époque, alors que pour d'autres mesures, beaucoup plus graves certes puisqu'elles restreignent la liberté personnelle, il avait prévu le réexamen, d'office alors, de la mesure prise (articles 42 à 44 CP). On ne saurait cependant en déduire qu'elles soient totalement illicites. Le Tribunal fédéral au contraire a admis qu'une mesure devait cesser de s'appliquer lorsque la circonstance qui l'avait motivée cessait d'exister (...).
Il faut dès lors considérer que la confiscation d'une oeuvre d'art peut être ultérieurement levée ou modifiée, soit que l'objet confisqué ne présente plus de danger et qu'aucune mesure ne s'impose donc plus, soit qu'une autre mesure, moins radicale, permette d'assurer la sécurité nécessaire (arrêt de la Cour d'appel de Bâle-Ville du 19 août 1980 dans la cause Fahrner).
S'agissant de la liberté d'expression et de ses limites, les arrêts rendus font souvent référence à l'article 10 §§ 1 et 2 (art. 10-1, art. 10-2) [de la Convention].
Dans ce domaine en effet, les décisions rendues par les instances de la Convention exercent une influence directe sur l'ordre juridique suisse, dans le sens d'un renforcement des libertés individuelles et des garanties judiciaires (...).
Dans l'espèce, dès lors que le requérant a fait usage de la possibilité qu'il avait de demander la restitution de ses tableaux, le tribunal doit examiner si les motifs qui l'ont conduit, à l'époque, à les confisquer, partant à restreindre la liberté d'expression de J.F. Müller, sont toujours d'actualité.
Si, en 1982, la mesure restrictive était nécessaire dans une société démocratique et (...) se justifiait par le besoin de sauvegarder, de protéger la morale et les droits d'autrui, le tribunal est d'avis, non sans quelque hésitation il est vrai, qu'aujourd'hui la mesure peut être levée, mesure qui, il faut le souligner, n'était pas illimitée, mais seulement indéterminée dans le temps, ce qui laissait place à une demande de réexamen.
Il paraît en effet au tribunal que la mesure de sûreté a maintenant joué son rôle qui était de prévenir que de telles toiles fussent encore exposées en public, sans précaution aucune. A ce sujet les condamnés avaient admis eux-mêmes que les tableaux pouvaient choquer. Dès lors que la mesure a atteint son but, on ne voit pas pourquoi elle devrait encore perdurer.
Au demeurant, l'artiste a droit à la restitution de ses oeuvres.
Il est en outre inutile d'accompagner la restitution de certaines obligations. Si J.F. Müller décide d'exposer derechef ailleurs les trois toiles, il sait qu'il court le risque d'une nouvelle intervention de la justice, dans le cadre de l'article 204 CP.
Enfin, il semble qu'en 1982, J.F. Müller a voulu consciemment, en exposant trois toiles de caractère provocant, dans un ancien séminaire, attirer l'attention sur lui-même et sur les organisateurs. Il s'est depuis lors fait connaître par des oeuvres plus exigeantes, pour reprendre les termes du critique d'art entendu en 1982. Le fait d'avoir atteint à une certaine notoriété pourra le dispenser de choquer dans la vulgarité. Rien ne permet en tout cas de penser qu'il utilisera, à l'avenir, les trois toiles pour porter atteinte à la sensibilité morale d'autrui.
(...)."
Josef Felix Müller a récupéré ses toiles en mars 1988.
II. LE DROIT INTERNE PERTINENT
"1. Celui qui aura fabriqué ou détenu des écrits, images, films ou autres objets obscènes en vue d'en faire le commerce ou la distribution ou de les exposer en public,
celui qui, aux fins indiquées ci-dessus, aura importé, transporté, ou exporté de tels objets, ou les aura mis en circulation d'une manière quelconque,
celui qui en aura fait le commerce public ou clandestin, ou les aura distribués ou exposés en public, ou fera métier de les donner en location,
celui qui aura annoncé ou fait connaître par n'importe quel moyen, en vue de favoriser la circulation ou le trafic prohibés, qu'une personne se livre à l'un quelconque des actes punissables prévus ci-dessus,
celui qui aura annoncé ou fait connaître comment et par qui de tels objets peuvent être obtenus directement ou indirectement,
sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
Celui qui aura remis ou exhibé de tels objets à une personne âgée de moins de dix-huit ans sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
Le juge ordonnera la destruction des objets."
D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, sont obscènes les oeuvres ou objets qui blessent de manière difficilement admissible la décence sexuelle, que leurs effets se traduisent par une excitation des instincts sexuels de l'homme aux réactions normales ou par un sentiment de dégoût ou de répulsion (Arrêts du Tribunal fédéral suisse (ATF), vol. 83 (1957), VIe partie, pp. 19-25; vol. 86 (1960), IVe partie, pp. 19-25; vol. 87 (1961), IVe partie, pp. 73-85); la "publication" de pareil objet consiste à le rendre accessible à un cercle indéterminé de personnes.
Dans son arrêt du 10 mai 1963 en l'affaire Rey contre Ministère public du canton du Valais (ATF, vol. 89 (1963), IVe partie, pp. 133-140), il a souligné notamment "qu'en ordonnant la destruction, le législateur a pensé uniquement au cas le plus fréquent: la publication d'objets purement pornographiques". Comme "la destruction constitue une mesure, non une peine", "elle doit se limiter à ce qui est nécessaire pour atteindre le but visé": "protéger la morale publique". Et le Tribunal de continuer:
"En d'autres termes, la 'destruction', telle que la prévoit l'article 204 § 3 CP, doit assurer la protection de la morale publique, mais ne pas outrepasser ce que justifie cette exigence.
Dans le cas le plus fréquent, celui des publications pornographiques dénuées de valeur artistique, littéraire ou scientifique, la destruction sera matérielle et irréversible. Ce n'est pas seulement à cause de l'absence de toute valeur culturelle, mais aussi parce qu'en général, seul ce mode de faire peut vraiment, d'une façon suffisante et définitive, garantir le public des dangers que lui font courir les objets confisqués (...).
La question se pose tout autrement lorsqu'un objet constitue, comme c'est le cas en l'espèce, une oeuvre d'art irremplaçable ou presque. Il y a alors collision de deux intérêts antagonistes, mais tous deux importants du point de vue de la civilisation à laquelle participe la Suisse: l'intérêt moral et l'intérêt culturel. Le législateur et le juge doivent, dans ce cas, trouver un moyen de les concilier. Aussi bien la cour de céans a-t-elle déjà jugé que, dans l'application de l'article 204, il faut toujours considérer à la fois que la création artistique, elle aussi, est soumise à certaines limitations imposées par la morale publique, mais doit néanmoins demeurer libre (...).
Il appartient donc au juge d'examiner dans chaque espèce et sur le vu de toutes les circonstances si la destruction matérielle de l'objet est indispensable ou si une mesure moins grave suffit déjà. Ainsi l'ordre impératif formulé par l'article 204 § 3 sera respecté pourvu que l'on ordonne la destruction matérielle de l'objet obscène dénué de toute valeur culturelle et que, lorsque l'objet présente un intérêt culturel certain, l'on prenne des mesures pour le soustraire efficacement au public et pour n'y donner accès qu'à un cercle défini de spécialistes sérieux (...).
Ces précautions étant prises, l'article 204 CP ne sera pas applicable aux objets en eux-mêmes obscènes, mais qui présentent un véritable intérêt culturel. Il faut aussi distinguer ces objets de ceux qui sont purement pornographiques. L'intérêt culturel qui s'attache à la chose n'en supprime pas, il est vrai, l'obscénité. Mais il a pour effet d'obliger le juge à rechercher avec un soin particulier quelles sont les mesures indispensables pour la soustraire au public en général, tout en y donnant accès à un cercle bien déterminé d'amateurs sérieux; on satisfera de la sorte aux exigences de l'article 204 § 3 CP, qui, on l'a montré, ne prévoit la destruction que comme une mesure dont les effets doivent être proportionnés au but visé (...)."
Il s'agissait en l'espèce de sept reliefs d'ivoire et de trente estampes d'art ancien japonais; le Tribunal estima que pour les "détruire" il suffisait de les remettre à un musée.
La cour d'appel avait notamment souligné que comme la confiscation "entraîne toujours une atteinte au droit de propriété de l'intéressé, une certaine réserve est de mise et, selon le principe de proportionnalité, ladite mesure doit se limiter à ce qui est indispensable pour assurer la sécurité." Et d'ajouter (traduction de l'allemand):
"Ce principe est à respecter particulièrement dans les cas où l'objet à confisquer est (en raison de son caractère unique) difficile ou impossible à remplacer. Ainsi, pour un objet d'art (une peinture par exemple), le principe de proportionnalité doit être appliqué plus strictement que dans le cas d'une arme utilisée pour commettre l'infraction (...). En dernier lieu, eu égard à son caractère préventif, la mesure ne devrait rester en vigueur qu'aussi longtemps que les conditions légales sont réunies (...)."
Il fallait dès lors considérer que "la confiscation d'une oeuvre d'art peut être ultérieurement levée ou modifiée, soit que l'objet confisqué ne présente plus de danger et qu'aucune mesure ne s'impose donc plus, soit qu'une autre mesure, moins radicale, permettrait d'assurer la sécurité nécessaire".
En ce qui concerne le cas d'espèce, la cour d'appel avait raisonné ainsi:
"Pour porter une appréciation selon les critères actuels, les deux parties sont d'accord avec le tribunal pour dire que les conceptions du public sur l'impudeur, l'immoralité, l'inconvenance, l'atteinte à la religion, etc. ... ont considérablement changé au cours des vingt dernières années et qu'elles sont devenues nettement plus libres. Certes, si le tableau confisqué est sans aucun doute, aujourd'hui encore, propre à blesser la sensibilité religieuse de nombreuses personnes, on peut écarter toute crainte que son exposition dans un lieu privé ou dans un lieu public approprié présente un danger pour la paix religieuse et porte atteinte à la sécurité des personnes, à la morale, à l'ordre public, au sens de l'article 58 du code pénal (...).
L'existence d'un danger dépend donc essentiellement des mains dans lesquelles l'objet à confisquer risque de tomber (...). Dans la présente affaire, l'exposition du tableau dans un musée ne soulèverait manifestement aucune objection actuellement sous l'angle de l'article 58 du code pénal. Mais même en cas de restitution inconditionnelle du tableau, la possibilité d'une utilisation abusive doit encore être jugée minime, vu que Fahrner, qui avait voulu consciemment, par une exposition de caractère provocant, attirer l'attention sur lui-même en tant que peintre, sur ses idées et sur son oeuvre, est décédé dans l'intervalle. S'agissant des requérantes, rien ne permet de penser qu'elles envisagent d'utiliser le tableau à des fins portant atteinte à la sensibilité religieuse d'autrui. De toute façon, le degré suivant lequel le tableau pourrait être utilisé à une telle fin (article 261 du code pénal) ne suffit pas pour maintenir plus avant la confiscation ordonnée en 1960 (...). Tout danger résultant du tableau dans ce sens n'est plus aujourd'hui à ce point grave qu'il justifie une action conformément à l'article 58 du code pénal. De même, il n'y a aucune raison de confier ce tableau à une collection scientifique, autrement dit à un musée, pour assurer la protection du public et de la morale. En réalité, il convient de lever la confiscation et de restituer inconditionnellement le tableau aux requérantes conformément à leur demande principale."
PROCEDURE DEVANT LA COMMISSION 23. Les requérants ont saisi la Commission le 22 juillet 1983 (requête no 10737/84). Invoquant l'article 10 (art. 10) de la Convention, ils se plaignaient de leur condamnation pénale à une amende ("condamnation") et de la confiscation des tableaux litigieux.
Dans son rapport du 8 octobre 1986 (article 31) (art. 31), elle aperçoit un manquement aux exigences de l'article 10 (art. 10) quant à la confiscation des toiles (onze voix contre trois), mais non quant à la condamnation (unanimité). Le texte de son avis et de l'opinion séparée dont il s'accompagne figure en annexe au présent arrêt.
CONCLUSIONS PRESENTEES A LA COUR 25. Lors des audiences du 25 janvier 1988, le Gouvernement a prié la Cour de
"dire qu'il n'y a eu en l'espèce violation de l'article 10 (art. 10) de la Convention ni en ce qui concerne la condamnation pénale à une amende infligée aux dix requérants, ni en ce qui concerne la confiscation (...) des toiles du premier requérant."
EN DROIT 26. D'après les requérants, leur condamnation et la confiscation des toiles litigieuses ont violé l'article 10 (art. 10) de la Convention, aux termes duquel
"1. Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article (art. 10) n'empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d'autorisations.
Le Gouvernement combat cette thèse. La Commission, elle, la rejette également pour la première des mesures incriminées, mais y souscrit pour la seconde.
Sans doute l'article 10 (art. 10) ne précise-t-il pas que la liberté d'expression artistique, qui se trouve en cause, entre dans son champ d'application; il ne distingue pas pour autant les diverses formes d'expression. Comme les comparants s'accordent à le reconnaître, il englobe la liberté d'expression artistique - notamment dans la liberté de recevoir et communiquer des informations et des idées - qui permet de participer à l'échange public des informations et idées culturelles, politiques et sociales de toute sorte. S'il en était besoin, la justesse de cette interprétation trouverait une confirmation dans la seconde phrase du paragraphe 1 de l'article 10 (art. 10-1) car les activités des "entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision" s'étendent au domaine de l'art. De son côté, l'article 19 § 2 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, qui désigne explicitement comme un élément de la liberté d'expression les informations et idées revêtant "une forme (...) artistique", montre que la notion de liberté d'expression est assez large pour inclure l'expression artistique.
De telles mesures, qui constituent des "sanctions" ou "restrictions", ne violent pas la Convention du seul fait qu'elles portent atteinte à la liberté d'expression, car l'exercice de celle-ci peut être limité dans les conditions définies au paragraphe 2 (art. 10-2). Les deux ingérences incriminées n'ont donc pas enfreint l'article 10 (art. 10) si elles étaient "prévues par la loi", inspirées par un ou des buts légitimes au regard du paragraphe 2 (art. 10-2) et "nécessaires, dans une société démocratique", pour atteindre ce ou ces buts.
A l'instar de la Commission, la Cour examinera sous cet angle la condamnation des requérants puis la confiscation des tableaux.
I. LA CONDAMNATION DES REQUÉRANTS
"Prévue par la loi"
Pour les requérants, l'article 204 § 1 du code pénal suisse use de termes trop vagues, en particulier l'adjectif "obscène", pour permettre à chacun de régler sa conduite; dès lors, ni l'artiste ni les organisateurs de l'exposition ne pouvaient prévoir qu'ils se rendaient coupables d'une infraction. Le Gouvernement et la Commission ne partagent pas cette opinion.
D'après la jurisprudence de la Cour, la "prévisibilité" figure parmi les exigences inhérentes au membre de phrase "prévues par la loi", au sens de l'article 10 § 2 (art. 10-2) de la Convention. On ne peut qualifier de "loi" qu'une norme énoncée avec assez de précision pour permettre à chacun - en s'entourant au besoin de conseils éclairés - de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences de nature à dériver d'un acte déterminé (arrêt Olsson du 24 mars 1988, série A no 130, p. 30, § 61 a)). La Cour a cependant déjà souligné l'impossibilité d'arriver à une exactitude absolue dans la rédaction des lois, notamment dans des domaines dont les données changent en fonction de l'évolution des conceptions de la société (arrêt Barthold du 25 mars 1985, série A no 90, p. 22, § 47). Beaucoup de lois, en raison de la nécessité d'éviter une rigidité excessive et de s'adapter aux changements de situation, se servent par la force des choses de formules plus ou moins vagues (voir notamment l'arrêt Olsson précité, ibidem). Les dispositions de droit pénal en matière d'obscénité entrent dans cette catégorie.
En l'espèce, il échet aussi de souligner qu'il existait une jurisprudence constante du Tribunal fédéral quant à la "publication" d'objets "obscènes" (paragraphe 20 ci-dessus). Publiée, donc accessible, et suivie par les juridictions inférieures, elle complétait la lettre de l'article 204 § 1 du code pénal. Dès lors, la condamnation des requérants était "prévue par la loi" au sens de l'article 10 § 2 (art. 10-2) de la Convention.
Légitimité du but poursuivi
Le Gouvernement soutient que l'ingérence incriminée visait à protéger la morale et les droits d'autrui. Sur ce dernier point, il invoque surtout la réaction d'un père de famille et de sa fille, visiteurs de la "Fri-Art 81" (paragraphe 12 ci-dessus).
L'article 204 du code pénal suisse, la Cour l'admet, tend à protéger la morale publique; rien ne donne à penser qu'en l'appliquant en l'espèce les juridictions suisses aient recherché d'autres objectifs, étrangers à la Convention. En outre, comme le relève la Commission il y a un lien naturel entre la défense de la morale et celle des droits d'autrui.
Partant, la condamnation des requérants tendait à une fin légitime au regard de l'article 10 § 2 (art. 10-2).
Nécessité "dans une société démocratique"
Les comparants concentrent leurs argumentations respectives sur le point de savoir si l'ingérence litigieuse était "nécessaire, dans une société démocratique", à la poursuite du but susmentionné.
Pour les requérants, la liberté d'expression artistique revêt une importance si fondamentale que l'interdiction d'une oeuvre ou la condamnation de son auteur atteint la substance même du droit garanti par l'article 10 (art. 10) et entraîne des conséquences néfastes pour une société démocratique. Sans doute les toiles incriminées refléteraient-elles une conception de la sexualité non conforme à la morale dominante dans la société actuelle, mais il y aurait lieu d'en considérer la signification symbolique puisqu'il s'agit d'oeuvres d'art. La liberté d'expression artistique perdrait son contenu si des toiles du genre de celles de Josef Felix Müller ne pouvaient être présentées à un public qui s'intéresse aux arts, lors d'une manifestation consacrée à l'art contemporain et expérimental.
D'après le Gouvernement au contraire, l'ingérence était nécessaire eu égard notamment au thème des tableaux et aux circonstances particulières de leur exposition.
Par des motifs analogues, et toute appréciation esthétique ou symbolique mise à part, la Commission estime que les juridictions compétentes pouvaient raisonnablement qualifier les toiles d'obscènes et déclarer les requérants coupables d'infraction à l'article 204 du code pénal.
Dans l'exercice de son pouvoir de contrôle, elle ne saurait se borner à examiner isolément les décisions judiciaires incriminées; il lui faut les considérer à la lumière de l'ensemble de l'affaire, y compris les toiles en cause et le contexte dans lequel elles avaient été exposées. Il lui incombe de déterminer si l'ingérence attaquée devant elle était "proportionnée au but légitime poursuivi" et si les motifs invoqués par les juridictions suisses pour la justifier apparaissent "pertinents et suffisants" (même arrêt, p. 26, § 40).
A ce sujet, il échet de rappeler que la liberté d'expression, consacrée par le paragraphe 1 de l'article 10 (art. 10-1), constitue l'un des fondements essentiels d'une société démocratique, l'une des conditions primordiales de son progrès et de l'épanouissement de chacun. Sous réserve du paragraphe 2, elle vaut non seulement pour les "informations" ou "idées" accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l'État ou une fraction quelconque de la population. Ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l'esprit d'ouverture sans lesquels il n'est pas de "société démocratique" (arrêt Handyside du 7 décembre 1976, série A no 24, p. 23, § 49). Ceux qui créent, interprètent, diffusent ou exposent une oeuvre d'art contribuent à l'échange d'idées et d'opinions indispensable à une société démocratique. D'où l'obligation, pour l'État, de ne pas empiéter indûment sur leur liberté d'expression.
Assurément, l'artiste et ceux qui promeuvent ses oeuvres n'échappent pas aux possibilités de limitation que ménage le paragraphe 2 de l'article 10 (art. 10-2). Quiconque se prévaut de sa liberté d'expression assume en effet, selon les propres termes de ce paragraphe, des "devoirs et responsabilités"; leur étendue dépend de sa situation et du procédé utilisé (voir, mutatis mutandis, l'arrêt Handyside précité, p. 23, § 49); la Cour ne saurait le perdre de vue en contrôlant la nécessité de la sanction incriminée dans une société démocratique.
Fondée sur l'article 204 du code pénal suisse, la condamnation des requérants visait à protéger la morale. Or, aujourd'hui comme à la date de l'arrêt Handyside (précité, p. 22, § 48), on chercherait en vain dans l'ordre juridique et social des divers États contractants une notion uniforme de celle-ci. L'idée qu'ils se font de ses exigences varie dans le temps et l'espace, spécialement à notre époque caractérisée par une évolution profonde des opinions en la matière. Grâce à leurs contacts directs et constants avec les forces vives de leur pays, les autorités de l'État se trouvent en principe mieux placées que le juge international pour se prononcer sur le contenu précis de ces exigences comme sur la "nécessité" d'une "restriction" ou "sanction" destinée à y répondre.
En l'occurrence, il importe de souligner que les toiles incriminées représentent crûment des relations sexuelles, en particulier entre hommes et animaux, comme les juridictions suisses l'ont constaté sur le plan cantonal, en première instance et en cassation, puis au niveau fédéral (paragraphes 14, 16 et 18 ci-dessus). Créées sur place, suivant le dessein d'une manifestation qui se voulait spontanée, le public y avait librement accès: les organisateurs n'avaient fixé ni droit d'entrée ni limite d'âge. Il s'agissait d'une exposition ouverte sans restriction au grand public et cherchant à l'attirer.
La Cour reconnaît - comme d'ailleurs lesdites juridictions - que les conceptions de la morale sexuelle ont changé ces dernières années. Ayant examiné les toiles litigieuses, elle ne trouve pourtant pas déraisonnable que les juges compétents les aient tenues pour "de nature à blesser brutalement", par l'accent mis sur la sexualité dans certaines de ses formes les plus crues, "la décence sexuelle des personnes douées d'une sensibilité normale" (paragraphe 18 ci-dessus). Eu égard aux circonstances, et à la marge d'appréciation que leur réservait l'article 10 § 2 (art. 10-2), ils étaient en droit d'estimer "nécessaire" à la protection de la morale d'infliger aux requérants une amende pour publications obscènes.
Les intéressés prétendent que l'exposition des tableaux ne suscita aucun mouvement de protestation et que dans l'ensemble la presse se prononça en leur faveur. Il se peut aussi que Josef Felix Müller ait montré des oeuvres de la même veine à d'autres endroits de Suisse et à l'étranger, avant et après la "Fri-Art 81" (paragraphe 9 ci-dessus). Il n'en résulte pourtant pas que la condamnation des requérants à Fribourg, eu égard à l'ensemble des circonstances de la cause, n'ait pas répondu à un besoin social réel comme l'ont en substance affirmé toutes trois les juridictions suisses saisies de l'affaire.
II. LA CONFISCATION DES TOILES
"Prévue par la loi"
Pour les requérants, la confiscation des toiles n'était pas "prévue par la loi" car elle allait à l'encontre des termes clairs et non équivoques de l'article 204 § 3 du code pénal suisse, qui prescrit la destruction des objets jugés obscènes.
Gouvernement et Commission invoquent à juste titre l'évolution jurisprudentielle que cette disposition a connue à partir de l'arrêt Rey, rendu par le Tribunal fédéral le 10 mai 1963: depuis lors, si un objet obscène présente un intérêt culturel et ne peut pas ou guère se remplacer, telle une peinture, il suffit, pour satisfaire aux exigences de l'article 204 § 3 du code pénal, de prendre telles mesures que le tribunal juge essentielles pour le soustraire au grand public (paragraphe 21 ci-dessus). En 1982, la confiscation constituait le moyen imaginé de la sorte et utilisé en règle générale à cette fin. Accessible au public et suivie par les juridictions inférieures, cette jurisprudence a tempéré la rigueur de l'article 204 § 3. Partant, la mesure incriminée était "prévue par la loi" au sens de l'article 10 § 2 (art. 10-2) de la Convention.
Légitimité du but poursuivi
La confiscation des toiles - les comparants s'accordent sur ce point - visait à protéger la morale publique en empêchant la réitération de l'infraction reprochée aux requérants. Elle poursuivait donc un but légitime au regard de l'article 10 § 2 (art. 10-2).
Nécessité "dans une société démocratique"
Ici encore, les comparants consacrent l'essentiel de leur argumentation à la "nécessité" de l'ingérence.
Les requérants estiment la confiscation disproportionnée par rapport à l'objectif recherché. Selon eux, les juridictions compétentes auraient pu choisir un moyen moins draconien ou, dans l'intérêt de la protection des droits de l'homme, renoncer à toute mesure. Par la confiscation, les autorités fribourgeoises auraient en réalité imposé leur conception de la morale à l'ensemble du pays, résultat inadmissible, contradictoire et contraire à la Convention vu la diversité notoire des opinions en la matière.
Le Gouvernement combat cette thèse. En écartant la solution, radicale, de la destruction des toiles, les juges suisses s'en seraient tenus au minimum indispensable. La levée de la confiscation, ordonnée le 20 janvier 1988 mais que le premier requérant aurait pu demander plus tôt, montrerait bien que cette dernière n'avait pas violé le principe de proportionnalité; elle en représenterait l'expression même.
Quant à la Commission, la confiscation des toiles lui paraît disproportionnée au but légitime poursuivi. D'après elle, les autorités judiciaires n'avaient pas la latitude de peser les intérêts antagonistes en jeu et de prescrire des mesures moins sévères que la confiscation pour une durée indéterminée.
En dépit de la rigidité apparente des termes du paragraphe 3 de l'article 204 du code pénal, la jurisprudence du Tribunal fédéral reconnaissait à un tribunal ayant constaté le caractère obscène de certains objets le pouvoir d'en ordonner non la destruction, mais la confiscation. Décidée en l'espèce, cette dernière appelle un examen sous l'angle de l'article 10 § 2 (art. 10-2) de la Convention.
Un principe de droit, commun aux États contractants , permet de confisquer "les choses dont l'usage a été régulièrement jugé illicite et dangereux pour l'intérêt général" (voir, mutatis mutandis, l'arrêt Handyside précité, p. 30, § 63). En l'occurrence, il s'agissait de protéger le public contre la réitération de l'infraction.
La condamnation des requérants répondait à un besoin social réel au regard de l'article 10 § 2 (art. 10-2) de la Convention (paragraphe 36 ci-dessus). Les considérations qui la justifiaient valent aussi, aux yeux de la Cour, pour la confiscation dont elle s'est doublée.
Certes, requérants et Commission y insistent avec raison, un problème particulier surgit lorsque, comme ici, la confiscation porte sur un objet unique: la mesure prise empêche l'auteur de tirer parti de son oeuvre de quelque manière que ce soit. Ainsi, Josef Felix Müller avait perdu notamment la possibilité de montrer ses toiles en des lieux où les exigences de la protection de la morale passent pour moins strictes qu'à Fribourg.
Il faut cependant rappeler qu'aux termes d'une jurisprudence remontant à l'arrêt Fahrner de 1980 puis appliquée en l'occurrence (paragraphes 19 et 22 ci-dessus), le propriétaire concerné peut inviter le tribunal compétent du canton à lever ou modifier la confiscation si l'objet ne présente plus de danger ou si une autre mesure, moins drastique, suffit à protéger la morale publique. Dans sa décision du 20 janvier 1988, le tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Sarine a précisé que la confiscation ordonnée à l'origine "n'était pas illimitée mais seulement indéterminée dans le temps, ce qui laissait place à une demande de réexamen" (paragraphe 19 ci-dessus). S'il accueillit la requête de Josef Felix Müller, c'est par le motif que "la mesure de sûreté [avait] joué son rôle": "prévenir que de telles toiles fussent encore exposées en public, sans précaution aucune" (ibidem).
Sans doute l'intéressé a-t-il été privé de ses oeuvres pendant près de huit ans, mais rien ne l'eût empêché d'en solliciter plus tôt la restitution: la jurisprudence pertinente de la cour d'appel de Bâle était publique et accessible; de plus, l'agent du Gouvernement la lui avait lui-même signalée lors de l'audience du 6 décembre 1985 devant la Commission. Aucun élément du dossier ne permet d'affirmer qu'une telle démarche n'aurait pas abouti.
Dès lors, et eu égard à leur marge d'appréciation, les juridictions suisses étaient en droit d'estimer "nécessaire" à la protection de la morale de confisquer les toiles litigieuses.
PAR CES MOTIFS, LA COUR
Dit, par six voix contre une, que la condamnation des requérants n'a pas enfreint l'article 10 (art. 10) de la Convention;
Dit, par cinq voix contre deux, que la confiscation des toiles ne l'a pas non plus violé.
Fait en français et en anglais, puis prononcé en audience publique au Palais des Droits de l'Homme à Strasbourg, le 24 mai 1988.
Rolv RYSSDAL
Président
Marc-André EISSEN
Greffier
Au présent arrêt se trouve joint, conformément aux articles 51 § 2 (art. 51-2) de la Convention et 52 § 2 du règlement, l'exposé des opinions séparées suivantes:
opinion dissidente de M. Spielmann;
opinion, en partie concordante et en partie dissidente, de M. De Meyer.
R.R.
M.-A. E.
**OPINION DISSIDENTE DE M. LE JUGE SPIELMANN**
"A mon avis, la Commission aurait dû examiner si l'ensemble de ces deux mesures [amende et confiscation] constitue une violation de son droit à la liberté d'expression garanti par l'article 10 (art. 10) de la Convention, et ma réponse à cette question aurait été affirmative."
"En ce qui concerne l'amende infligée au premier requérant ainsi que les amendes infligées aux autres requérants pour avoir exposé ces trois toiles à Fribourg, le problème me semble plus complexe car on peut se demander s'il existe vraiment, dans une société moderne, une nécessité de sanctionner de telles expressions de la créativité artistique, même si pour certaines personnes elles peuvent paraître choquantes ou même répugnantes."
"Si, finalement, j'ai néanmoins voté sur ce point avec les autres membres de la Commission, la raison en est que j'ai voulu me conformer à la jurisprudence de la Cour européenne, notamment dans l'affaire Handyside. En effet, la Cour a souligné dans cette affaire qu''on ne peut dégager du droit interne des divers États contractants une notion européenne uniforme de la morale' et que 'les exigences de cette dernière varient dans le temps et dans l'espace, spécialement à notre époque caractérisée par une évolution rapide et profonde des opinions en la matière'. La Cour a ajouté que 'grâce à leur contact direct et constant avec les forces vives de leur pays, les autorités de l'État se trouvent en principe mieux placées que le juge international pour se prononcer sur le contenu précis de ces exigences'."
En effet, j'estime qu'en pure logique il est difficile d'estimer que les amendes infligées étaient conformes aux exigences de l'article 10 (art. 10) de la Convention, et de considérer, d'un autre côté, comme l'a fait la Commission, non conforme aux exigences du prédit article (art. 10), la confiscation des toiles concernées.
A mon avis, on ne peut dissocier les deux éléments. Ou bien, il y a eu violation de la Convention, tant par rapport aux amendes que par rapport à la confiscation. Ou bien, il n'y a pas eu violation du tout.
Personnellement, j'estime qu'il y a eu violation de l'article 10 (art. 10) de la Convention. Je m'explique, en ne faisant aucune différence entre les amendes infligées et la confiscation ordonnée.
A. Prévues par la loi
Je me rallie entièrement à la décision de la majorité de la Cour suivant laquelle les condamnations infligées et la mesure de confiscation prise étaient prévues par la loi.
Je n'ai aucune raison de douter que les prédites décisions tendaient à une fin légitime au regard de l'article 10 § 2 (art. 10-2) de la Convention.
La majorité de la Cour admet "que les conceptions de la morale sexuelle ont changé ces dernières années. Ayant examiné les toiles litigieuses, elle ne trouve pourtant pas déraisonnable que les juges compétents les aient tenues pour 'de nature à blesser brutalement', par l'accent mis sur la sexualité dans certaines de ses formes les plus crues, 'la décence sexuelle des personnes douées d'une sensibilité normale'". En outre, il s'agissait "d'une exposition ouverte sans restriction au grand public et cherchant à l'attirer". "Eu égard aux circonstances, et à la marge d'appréciation que leur réservait l'article 10 § 2 (art. 10-2), [les juridictions suisses] étaient en droit d'estimer 'nécessaire' à la protection de la morale d'infliger aux requérants une amende pour publications obscènes".
Quant à la confiscation des toiles litigieuses, la même majorité de la Cour est d'avis qu'"eu égard à leur marge d'appréciation, les juridictions suisses étaient en droit d'estimer 'nécessaire' à la protection de la morale de confisquer les toiles litigieuses".
a) Relativité de la notion d'"obscénité"
Nombreux sont les exemples, tant dans le domaine de la presse et de la littérature, que dans celui de la peinture, qui devraient nous inciter à une plus grande prudence en cette matière. La liberté d'expression est la règle, les ingérences de l'État doivent rester l'exception, et dûment justifiées.
Ainsi, par exemple, en 1857, Flaubert avait été poursuivi pour son dernier roman: "Madame Bovary".
La même année, exactement le 20 août 1857, sont cités devant le même tribunal correctionnel de la Seine, Charles Baudelaire et ses éditeurs. L'objet du procès: "Les Fleurs du Mal".
Dans le contexte de la présente affaire, il n'est pas inutile de rappeler le prédit procès (voir annexe).
A notre avis, les États contractants devraient mieux se rendre compte de la notion de la relativité des valeurs en matière d'expression d'idées.
Si, à la rigueur, on peut être d'avis que les autorités de l'État se trouvent en principe mieux placées que le juge international pour se prononcer sur le contenu précis des exigences de l'article 10 (art. 10) de la Convention, toujours est-il que dans une Europe d'États il n'est pas acceptable qu'un État concerné laisse à des cantons ou des communes la décision d'une telle appréciation.
Si tel devait être le cas, il est évident qu'il sera impossible pour le juge international de trouver une violation quelconque de l'article 10 (art. 10) précité. L'alinéa 2 du prédit texte jouerait toujours.
b) "Marge d'appréciation" des autorités nationales
Inutile de rappeler à cet égard la jurisprudence de la Cour.
J'estime cependant que, par rapport à la prédite notion, il y a des limites.
Autrement, un grand nombre des garanties prévues par la Convention risqueraient de rester lettre morte, du moins en pratique.
Du reste, ne peut-on pas soutenir que tout ce qui est exagéré risque, à court ou à moyen terme, de devenir insignifiant-
Comme il sera relevé ci-après, j'estime que la notion de "la marge d'appréciation" ne justifiait pas les décisions prises par les autorités helvétiques, et ceci pour la raison que de telles mesures n'étaient nullement nécessaires dans une société démocratique.
c) Critère de la "nécessité"
Pour arriver à la conclusion que les décisions prises n'étaient nullement nécessaires dans une société démocratique, je me permets d'invoquer les deux arguments suivants:
Tout en condamnant pénalement les requérants, les autorités helvétiques n'ont pas prononcé la destruction des toiles litigieuses, et ceci malgré une disposition formelle de leur code pénal.
Tout en ayant ordonné la confiscation des toiles litigieuses, les autorités concernées ont consenti, en 1988, à restituer les objets dont il s'agit.
En d'autres termes, peut-on sérieusement soutenir que ce qui était "nécessaire" en 1982 ne l'est plus en 1988, ou, ce qui n'est sûrement plus "nécessaire" en 1988, l'a été en 1982-
Je n'arrive pas à comprendre un tel raisonnement.
ANNEXE
L'affaire "Baudelaire" : "Les Fleurs du Mal"
Le vingt août 1857, la sixième chambre correctionnelle du tribunal de la Seine rendit le verdict suivant:
"Le Tribunal,
Attendu que Baudelaire, Poulet-Malassis et de Broisse ont commis le délit d'outrage à la morale publique et aux bonnes moeurs, condamne Baudelaire à 300 F d'amende; Poulet-Massis et de Broisse chacun à 100 F d'amende;
Ordonne la suppression des pièces portant les numéros 20, 30, 39, 80, 81 et 87 du recueil ..."
Cette condamnation était intervenue à la suite du réquisitoire du représentant du Ministère Public qui, pour étayer la thèse de l'accusation, a cité, notamment, les vers suivants:
"Je sucerai, pour noyer ma rancoeur, Le népenthès et la bonne ciguë Aux bouts charmants de cette gorge aiguë Qui n'a jamais emprisonné de coeur ..."
Et encore:
"Moi, j'ai la lèvre humide et je sais la science De perdre au fond d'un lit l'antique conscience. Je sèche tous les pleurs sur mes seins triomphants Et fais rire les vieux du rire des enfants. Je remplace, pour qui me voit nue et sans voiles, La lune, le soleil, le ciel et les étoiles!"
Après ces citations, le représentant du Ministère Public s'est notamment exprimé comme suit:
"Messieurs, ..., je vous dis: Réagissez, par un jugement, contre ces tendances croissantes, mais certaines, contre cette fièvre malsaine qui porte à tout peindre, à tout écrire, à tout dire, comme si le délit d'offense à la morale publique était abrogé, et comme si cette morale n'existait pas.
Le paganisme avait des hontes que nous retrouvons traduites dans les ruines des villes détruites, Pompéï et Herculanum. Mais au temple, sur la place publique, ses statues ont une nudité chaste. Ses artistes ont le culte de la beauté plastique; ils rendent les formes harmonieuses du corps humain, et ne nous le montrent pas avili ou palpitant sous l'étreinte de la débauche. Ils avaient le respect de la vie sociale.
Dans notre société imprégnée de christianisme, ayons au moins ce même respect."
Le défenseur de Baudelaire, Maître Gustave Chaix d'Est-Ange, s'est notamment exprimé comme suit:
Après le titre ("Les Fleurs du Mal"), je lis l'épigraphe; là est toute la pensée de l'auteur, là est tout l'esprit du livre, c'est un second titre pour ainsi dire, plus explicite que le premier et qui l'explique, le commente et le développe:
'On dit qu'il faut couler les exécrables choses Dans le puits de l'oubli et au sépulchre encloses, Et que par les escrits le mal résuscité Infectera les moeurs de la postérité; Mais le vice n'a point pour mère la science, Et la vertu n'est pas mère de l'ignorance.'"
(Th. Agrippa d'Aubigné, les Tragiques, livre II)
Maître Gustave Chaix d'Est-Ange continue ainsi:
"La pensée intime de l'auteur, vous la trouverez, encore plus nettement marquée, dès les premiers vers; il les adresse au lecteur comme un avertissement, et voici ce qu'il lui dit:
'La sottise, l'erreur, le péché, la lésine, Occupent nos esprits et travaillent nos corps. Et nous alimentons nos aimables remords, Comme les mendiants nourrissent leur vermine.
Nos péchés sont têtus, nos repentirs sont lâches; Nous nous faisons payer grassement nos aveux; Et nous rentrons gaîment dans le chemin bourbeux, Croyant par de vils pleurs laver toutes nos taches.
C'est le Diable qui tient les fils qui nous remuent! Aux objets répugnants nous trouvons des appas. Chaque jour vers l'Enfer nous descendons d'un pas, Sans horreur, à travers des ténèbres qui puent.'"
Le défenseur de Baudelaire poursuit:
"Transformez cela en prose, messieurs, supprimez la rime et la césure, recherchez ce qu'il y a au fond de ce langage puissant et imagé, quelles intentions s'y cachent; et dites-moi si nous n'avons jamais entendu tomber ce même langage du haut de la chaire chrétienne, et des lèvres de quelque prédicateur ardent; dites-moi si nous ne trouverions pas les mêmes pensées, et quelquefois peut-être les mêmes expressions dans les homélies de quelque rude et sévère père de l'Église."
Le 31 mai 1949, à la demande de la Société des gens de lettres, la Cour de cassation de Paris, statuant sur le fond, a annulé le prédit jugement du tribunal de la Seine aux motifs suivants:
"Attendu que les poèmes faisant l'objet de la prévention ne renferment aucun terme obscène ou même grossier et ne dépassent pas les libertés permises à l'artiste ...
Attendu que, dès lors, le délit d'outrage aux bonnes moeurs n'est pas caractérisé ...
...
Casse et annule le jugement rendu le 20 août 1857, décharge la mémoire de Baudelaire, Poulet-Malassis et de Broisse de la condamnation prononcée ...".
Quand la mémoire de Baudelaire a été "déchargée", l'intéressé était mort depuis plus de quatre-vingts ans.
Il s'agissait, en langage juridique, tout simplement d'une erreur judiciaire.
(Source: "Le procès des Fleurs du Mal" - 'Le journal des procès' no 85, 1986 - Bruxelles, Ed. Justice et Société).
**OPINION SEPAREE, EN PARTIE CONCORDANTE ET EN PARTIE DISSIDENTE, DE M. LE JUGE DE MEYER**
**I**
L'art, ou ce qui prétend l'être, relève certainement du domaine de la liberté d'expression.
Point n'est besoin de tenter d'y voir une forme de communication d'informations ou d'idées[2]: il peut l'être, mais on peut douter qu'il le soit nécessairement.
Si le droit à la liberté d'expression "comprend" ou "implique" la liberté de "chercher" ou "rechercher", de "recevoir" et de "communiquer" ou "répandre" des "informations" et des "idées"[3], il peut aussi comprendre et impliquer autre chose. L'extériorisation de la personnalité humaine peut prendre des formes très diverses, qui ne sont pas toutes réductibles à celles-là.
**II**
Ce n'est qu'avec quelque hésitation que j'ai admis que les tribunaux de l'État défendeur n'ont pas violé le droit des requérants à la liberté d'expression en leur infligeant les amendes dont il s'agit en l'espèce.
Je ne l'ai admis finalement que parce que l'exposition des toiles litigieuses avait eu lieu dans des circonstances assez particulières[4] qui permettaient aux tribunaux helvétiques d'estimer valablement, sans excéder les limites de leur pouvoir d'appréciation, que l'imposition de ces amendes était "nécessaire dans une société démocratique".
Il n'est pas certain qu'il en eût été de même si ces toiles avaient été exposées en d'autres circonstances.
**III**
Le caractère particulier des circonstances de leur exposition à Fribourg en 1981 me conduit, par ailleurs, à penser qu'il n'a pas été démontré que leur confiscation était, en l'espèce, nécessaire elle aussi.
Il me semble plutôt qu'elle allait au-delà de ce qui pouvait l'être et que les amendes pouvaient suffire.
Note du greffier: L'affaire porte le numéro 25/1986/123/174. Les deux premiers chiffres désignent son rang dans l'année d'introduction, les deux derniers sa place sur la liste des saisines de la Cour depuis l'origine et sur celle des requêtes initiales (à la Commission) correspondantes.
§ 27 de l'arrêt.
Voir l'article 10 (art. 10) de la Convention européenne des Droits de l'Homme, l'article 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et l'article 19 de la Déclaration universelle des droits de l'homme.
§ 36, premier alinéa, de l'arrêt.