Entscheiddatum: 11.12.2019Publikationsdatum: 23.12.2019
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour VI F-2584/2019
Arrêt du 11 décembre 2019 Composition Gregor Chatton (président du collège), Jenny de Coulon Scuntaro, Regula Schenker Senn, juges, Jérôme Sieber, greffier. Parties A._______, représenté par Maître Martin Ahlström, avocat, Etude Dayer Ahlström Fauconnet, Quai Gustave-Ador 38, Case postale 6293, 1211 Genève 6, recourant, contre Secrétariat d'Etat aux migrations SEM, Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Refus d'approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d'admission (art. 30 al. 1 let. b LEtr) et renvoi de Suisse.
A. A._______, ressortissant serbe et kosovar, né le (...) 1982, a déposé une demande d'asile en Suisse le 9 mai 2003. Celle-ci a été radiée le 27 mai 2003 en raison de la disparition de l'intéressé. Le 8 juillet 2003, le prénommé a été interpellé par les services de police genevois et était alors au bénéfice d'une autorisation de séjour provisoire en France. Le 18 mars 2004, il a, à nouveau, été interpellé par les services de police genevois et était en possession d'un certificat de demande de statut de réfugié en France. Une interdiction d'entrée en Suisse d'une durée de deux ans a été prononcée à l'encontre d'A._______ par le Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après : le SEM) le 22 avril 2004, pour entrée illégale et défaut de passeport national valable.
Le 5 mai 2005, A._______ a été interpellé à Genève dans le restaurant où il était employé illégalement. Par décision du 21 juin 2005, le SEM a prolongé l'interdiction d'entrée précitée jusqu'au 21 juin 2007 pour entrée, séjour et travail sans autorisation, violation d'une interdiction d'entrée notifiée et défaut d'un passeport national valable. En date du 19 novembre 2005, A._______ a été arrêté par les services de police genevois sur son lieu de travail.
L'intéressé a quitté le territoire suisse au cours du mois de mars 2011 et est revenu en juin 2012. Il a débuté une activité lucrative le 12 décembre 2012.
B. A._______ a sollicité auprès de l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève (ci-après : l'OCPM), le 16 juillet 2014, l'octroi d'une autorisation de séjour en vue de son mariage avec une ressortissante portugaise titulaire d'une autorisation d'établissement en Suisse. L'OCPM a informé l'intéressé qu'il envisageait de refuser l'octroi de dite autorisation de séjour en sa faveur en raison du fait que cette requête semblait avoir pour but d'éluder les prescriptions générales sur l'admission et le séjour des étrangers. A._______ a retiré sa demande le 22 avril 2015, en raison de difficultés intervenues entre sa fiancée et lui.
Le 1er juillet 2015, l'intéressé a sollicité l'octroi d'une autorisation de séjour en sa faveur, pour cas individuel d'une extrême gravité. Le 16 juillet 2016, il est retourné au Kosovo et un visa de retour lui a été octroyé à cet effet. Durant son séjour, il s'est fiancé avec une compatriote qu'il n'avait jamais rencontrée auparavant. Il est revenu en Suisse le 7 août 2016.
A._______ est retourné au Kosovo le 24 décembre 2016 pour épouser sa fiancée, le 5 janvier 2017. Il est revenu en Suisse le 7 janvier 2017. Un nouveau visa de retour lui a été délivré le 21 juin 2017 pour raisons familiales.
C. Le 23 juillet 2018, l'OCPM a transmis le dossier de l'intéressé au SEM pour qu'il approuve l'octroi d'une autorisation de séjour en sa faveur pour cas individuel d'une extrême gravité. Le SEM a informé A._______ qu'il envisageait de refuser d'approuver l'octroi de dite autorisation de séjour et lui a imparti un délai pour transmettre ses éventuelles observations. L'intéressé s'est déterminé le 14 novembre 2018.
Par décision du 10 avril 2019, le SEM a refusé d'approuver l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur d'A._______ et lui a imparti un délai pour quitter le territoire suisse.
D. A._______ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal ou TAF) par mémoire daté du 27 mai 2019. Par décision incidente du 5 juin 2019, le Tribunal a imparti un délai au recourant pour qu'il s'acquitte d'une avance sur les frais de procédure d'un montant de Fr. 1'500.-. Dite avance a été réglée le 7 juin 2019.
E. Les autres éléments contenus dans les écritures précitées seront examinés, si nécessaire, dans les considérants en droit ci-dessous.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF.
1.2 En particulier, les décisions en matière de refus d'approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d'admission et de renvoi prononcées par le SEM - lequel constitue une unité de l'administration fédérale telle que définie à l'art. 33 let. d LTAF - sont susceptibles de recours au Tribunal, qui statue définitivement (cf. art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c ch. 2 et 5 LTF).
1.3 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le Tribunal est régie par la PA (art. 37 LTAF).
1.4 Le recourant a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, son recours est recevable (art. 50 et 52 PA).
Le Tribunal examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. Les recourants peuvent ainsi invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). L'autorité de recours applique le droit d'office, sans être liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée (ATAF 2014/24 consid. 2.2 et ATAF 2009/57 consid. 1.2 ; voir également arrêt du Tribunal fédéral (ci-après : le TF) 1C_214/2015 du 6 novembre 2015 consid. 2.2.2). Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait existant au moment où elle statue (cf. ATAF 2014/1 consid. 2).
3.1 Le 1er janvier 2019, la LEtr a connu une modification partielle comprenant également un changement de sa dénomination (modification de la LEtr du 16 décembre 2016, RO 2018 3171). Ainsi, la LEtr s'intitule nouvellement loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI, RS 142.20). En parallèle, est entrée en vigueur la modification de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 15 août 2018 (OASA, RS 142.201, RO 2018 3173).
3.2 En l'occurrence, la décision querellée a été prononcée après l'entrée en vigueur du nouveau droit, mais en application de l'ancien droit. L'autorité inférieure a en effet fait valoir que dans la mesure où le SPOP avait statué en date du 23 juillet 2018, la LEtr - soit le droit en vigueur au moment où l'autorité cantonale s'était prononcée - était applicable.
3.3 La question de savoir si c'est à raison que l'autorité inférieure a fait application de l'ancien droit souffre de demeurer indécise pour les raisons suivantes : en tant qu'autorité de recours et dans la stricte mesure où le droit national trouve application dans la présente cause, le Tribunal de céans ne saurait en principe appliquer le nouveau droit matériel qu'en présence d'un intérêt public prépondérant susceptible de justifier une application immédiate des nouvelles dispositions. Cela étant, dans la mesure où, dans le cas particulier, l'application du nouveau droit ne conduirait pas à une issue différente que l'examen de l'affaire sous l'angle des anciennes dispositions, il n'est pas nécessaire de déterminer s'il existe des motifs importants d'intérêt public à même de commander l'application immédiate du nouveau droit et il y a lieu d'appliquer la LEtr dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2018 (dans le même sens, cf. ATF 135 II 384 consid. 2.3), y compris en rapport avec la dénomination de cette loi. Il en va de même s'agissant de l'OASA, qui sera citée, en tant que nécessaire, selon sa teneur valable jusqu'au 31 décembre 2018 (cf., dans ce sens, arrêts du TAF F-6407/2017 du 29 juillet 2019 consid. 3 et F-1576/2017 du 30 janvier 2019 consid. 2).
En l'espèce, le SEM avait la compétence d'approuver l'octroi d'une autorisation de séjour en application de l'art. 85 OASA (cf. ATF 141 II 169 consid. 4). Il s'ensuit que, ni le SEM, ni a fortiori le Tribunal, ne sont liés par la décision du SPOP du 10 mai 2017 d'octroyer des autorisations de séjour en faveur des intéressés et peuvent s'écarter de l'appréciation faite par l'autorité cantonale.
5.1 L'art. 31 al. 1 OASA, qui comprend une liste exemplative des critères à prendre en considération pour la reconnaissance des cas individuels d'une extrême gravité, précise que, lors de l'appréciation, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant (let. b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. d), de la situation financière et de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. c), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l'état de santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance (let. g).
Il ressort de la formulation de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, qui est rédigé en la forme potestative, que l'étranger n'a aucun droit à l'octroi d'une dérogation aux conditions d'admission pour cas individuel d'une extrême gravité et, partant, à l'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur cette disposition (cf. ATF 138 II 393 consid. 3.1 et 137 II 345 consid. 3.2.1).
Il appert également du libellé de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr ("cas individuel d'une extrême gravité") que cette disposition, à l'instar de l'art. 13 let. f de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE, RO 1986 1791), constitue une disposition dérogatoire présentant un caractère exceptionnel. Aussi, conformément à la jurisprudence constante relative à l'art. 13 let. f OLE, que l'on peut transposer aux cas visés par l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées de manière restrictive. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, autrement dit qu'une décision négative prise à son endroit comporte pour lui de graves conséquences (cf. ATF 130 II 39 consid. 3).
5.2 Lors de l'appréciation d'un cas de rigueur, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas individuel d'une extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré (au plan professionnel et social) et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas individuel d'une extrême gravité ; encore faut-il que la relation de l'intéressé avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger de lui qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (sur l'ensemble des éléments qui précèdent, cf., notamment, arrêts du TAF F-6510/2017 du 6 juin 2019 consid. 5.5 et F-736/2017 du 18 février 2019 consid. 5.5 et les réf. cit.).
5.3 Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas de rigueur au sens de la jurisprudence susmentionnée, il convient de citer, en particulier, la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, une maladie grave ne pouvant être soignée qu'en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir à l'aide sociale, ou des liens conservés avec le pays d'origine (par exemple sur le plan familial) susceptibles de faciliter sa réintégration (cf. arrêts du TAF F-6510/2017 du 6 juin 2019 consid. 5.6 et F-736/2017 du 18 février 2019 consid. 5.6 et les réf. cit.).
A l'appui de son pourvoi, le recourant a estimé qu'il remplissait l'intégralité des conditions d'octroi d'une autorisation de séjour sous l'angle de l'opération Papyrus, sous réserve de la durée de sa présence en Suisse. Il a toutefois invoqué que ce manquement était justifié par divers certificats médicaux, attestant du cancer dont a souffert sa mère. Il s'est en outre prévalu de son long séjour en Suisse et de sa parfaite intégration.
6.1 S'agissant tout d'abord de la durée de présence en Suisse du recourant, il ressort des pièces au dossier que celui-ci y est arrivé une première fois en 2003. Dans sa décision querellée, le SEM a relevé qu'il était possible d'admettre que l'intéressé avait séjourné environ quatorze ans en Suisse, tout en soulignant les inconstances du recourant à ce sujet. Cela étant, la durée de ce séjour n'est pas à ce point longue qu'elle s'opposerait irrémédiablement à un renvoi de Suisse. Il importe en outre de préciser que, selon la jurisprudence applicable en la matière, le simple fait pour un étranger de séjourner en Suisse pendant de longues années ne permet pas d'admettre un cas personnel d'une extrême gravité (cf. ATAF 2007/16 consid. 7). Le Tribunal relève par ailleurs que l'intéressé n'a jamais été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour en Suisse et que sa présence s'est avérée être essentiellement illégale. A ce propos, l'on ne saurait ignorer les nombreuses interpellations du recourant par les services de police ainsi que l'interdiction d'entrée prononcée pour ces faits à son encontre le 22 avril 2004, telle que prolongée le 21 juin 2005, témoignant ainsi du mépris de l'intéressé pour l'ordre juridique suisse. Sa présence ne résulte désormais que d'une simple tolérance cantonale, respectivement de l'effet suspensif du présent recours. La durée du séjour de l'intéressé en Suisse ne peut donc pas être prise en considération, ou alors seulement dans une mesure très restreinte (cf. notamment ATF 130 II 39 consid. 3, ATAF 2007/45 consid. 4.4 et 6.3 et ATAF 2007/44 consid. 5.2).
Dans ces circonstances, le recourant ne saurait tirer parti de la seule durée de son séjour en Suisse pour bénéficier d'une dérogation aux conditions d'admission, puisqu'il se trouve en effet dans une situation comparable à celle de nombreux étrangers qui sont appelés à quitter la Suisse au terme d'un séjour autorisé ou non et qui, ne bénéficiant d'aucun traitement particulier, demeurent soumis aux conditions d'admission usuelles. Par ailleurs, l'illégalité ou la précarité de ce séjour ne permet pas au recourant de se prévaloir de l'art. 8 CEDH sous l'angle de la protection de sa vie privée (cf. ATF 144 I 266 consid. 3.8 et 3.9), ce qu'il n'invoque d'ailleurs pas, à juste titre.
Partant, il y a lieu d'examiner si des critères d'évaluation autres que la seule durée du séjour en Suisse seraient de nature à admettre qu'un départ de ce pays placerait l'intéressé dans une situation extrêmement rigoureuse.
6.2 A propos de l'intégration professionnelle, il convient de retenir en faveur du recourant qu'il a régulièrement exercé une activité de pizzaïolo, lui permettant de ne jamais recourir à l'aide sociale et de ne pas accumuler de dettes. Cela étant, son intégration professionnelle jusqu'à ce jour ne revêt pas un caractère exceptionnel au point de justifier, à elle seule, l'octroi d'une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d'admission ordinaires. Il n'a en outre pas acquis en Suisse des qualifications ou des connaissances spécifiques qu'il ne pourrait pas mettre à profit dans son pays d'origine, ni réalisé une ascension professionnelle remarquable, circonstances susceptibles de justifier l'admission d'un cas de rigueur au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr (arrêt du TAF F-1714/2016 du 24 février 2017 consid. 5.2).
6.3 S'agissant de l'intégration de l'intéressé sur le plan social, le Tribunal observe que celui-ci a produit plusieurs lettres de soutien de la part de collègues de travail et de connaissances attestant de sa bonne intégration (cf. dossier Symic pp. 233 à 247). A cela s'ajoute que le recourant dispose du niveau de français A2 (cf. dossier Symic p. 234). Son intégration sociale ne saurait toutefois être qualifiée de remarquable au point de rendre excessivement difficile un départ de la Suisse. Il ne ressort en effet pas des pièces au dossier que celui-ci serait particulièrement investi dans la vie associative et culturelle de son canton ou de sa commune de résidence, en participant activement à des sociétés locales, par exemple. En outre, il est normal qu'une personne ayant effectué un séjour prolongé dans un pays tiers s'y soit créé des attaches, se soit familiarisée avec le mode de vie de ce pays et maîtrise au moins l'une des langues nationales. Aussi, les relations d'amitié ou de voisinage, de même que les relations de travail que l'étranger a nouées durant son séjour sur le territoire helvétique, si elles sont certes prises en considération, ne sauraient constituer des éléments déterminants pour la reconnaissance d'une situation d'extrême gravité (cf. ATAF 2007/44 consid. 4.2, ATAF 2007/45 consid. 4.2, et ATAF 2007/16 consid. 5.2 et la jurisprudence citée). Le Tribunal rappellera en outre que le recourant a démontré un mépris certain de l'autorité en entrant, séjournant et travaillant illégalement en Suisse durant une longue période (cf. consid. 6.1 supra).
Pour ce qui a trait à la situation familiale, le recourant n'a fait valoir aucune attache familiale en Suisse. En particulier, il ressort des pièces au dossier que son épouse réside toujours au Kosovo (cf. demande d'autorisation de séjour du 14 novembre 2018, dossier Symic pp 4 - 5).
6.4 Quant aux possibilités de réintégration de l'intéressé dans son pays d'origine au sens de l'art. 31 al. 1 let. g OASA, il convient de noter qu'il est entré en Suisse à l'âge de vingt et un ans, de sorte qu'il a passé toute son enfance et une partie de sa vie de jeune adulte dans son pays d'origine. Le Tribunal ne saurait admettre que ces années seraient moins déterminantes pour la formation de la personnalité et, partant, pour l'intégration socioculturelle, que le séjour précaire de l'intéressé en Suisse (cf. ATF 123 II 125 consid. 5b/aa et l'arrêt du TF 2C_196/2014 du 19 mai 2014 consid. 4.2). Il n'est en effet pas concevable que son pays d'origine lui soit devenu à ce point étranger qu'il ne serait plus en mesure, après une période de réadaptation, d'y retrouver ses repères. Par ailleurs, le recourant peut compter sur un réseau familial important dans son pays d'origine pour faciliter sa réintégration (cf. dossier Symic p. 232).
En outre, le Tribunal ne prend pas en considération des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l'ensemble de la population restée sur place, auxquelles la personne concernée sera également exposée à son retour, sauf si celle-ci allègue d'importantes difficultés concrètes propres à son cas particulier, ce qui n'est pas le cas en l'espèce (cf. notamment les ATAF 2007/45 consid. 7.6, 2007/44 consid. 5.3 et 2007/16 consid. 10 et la jurisprudence citée).
6.5 En ce qui concerne les conditions de l'opération Papyrus, ayant pour but la régularisation des conditions de séjour des sans-papiers à Genève, le recourant reconnaît lui-même qu'il ne remplit pas la condition de la durée de présence en Suisse (cf. mémoire de recours du 27 mai 2019). En effet, pour bénéficier de ce programme, l'étranger célibataire doit avoir séjourné en Suisse de manière continue pendant au moins dix ans (cf. Régulariser mon statut de séjour dans le cadre de Papyrus - Critères à respecter, site de la République et canton de Genève : www.ge.ch Vivre dans le canton Domicile et séjour Régulariser mon statut de séjour dans le cadre de Papyrus 2. Critères à respecter, site consulté en novembre 2019). Or, le recourant a séjourné sur le territoire helvétique une première fois de 2003 à mars 2011 puis, une seconde fois, de juin 2012 à ce jour. Les motifs qu'il a avancés pour justifier son retour au Kosovo entre ces deux périodes, à savoir s'occuper de sa mère malade, ne sauraient à eux seuls expliquer cette longue absence de quinze mois.
6.6 Partant, au terme d'une appréciation détaillée de l'ensemble des circonstances afférentes à la présente cause, le Tribunal, à l'instar de l'autorité de première instance, parvient à la conclusion que la situation du recourant, envisagée dans sa globalité, n'est pas constitutive d'un cas individuel d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr et de la jurisprudence restrictive applicable en la matière. C'est donc à juste titre que l'autorité inférieure a refusé de donner son aval à la délivrance, en faveur de l'intéressé, d'une autorisation de séjour fondée sur la disposition précitée.
Dans la mesure où l'intéressé n'obtient pas d'autorisation de séjour, c'est également à bon droit que l'autorité intimée a prononcé son renvoi de Suisse, conformément à l'art. 64 al. 1 let. c LEtr. En outre, l'instance inférieure était fondée à ordonner l'exécution de cette mesure, puisque le recourant n'a pas démontré l'existence d'obstacles à son retour au Kosovo et le dossier ne fait pas non plus apparaître que l'exécution de ce renvoi serait impossible, illicite ou inexigible au sens de l'art. 83 al. 2 à 4 LEtr.
Il ressort de ce qui précède que, par sa décision du 10 avril 2019, l'autorité inférieure n'a ni violé le droit fédéral ni constaté des faits pertinents de manière inexacte ou incomplète ; en outre, cette décision n'est pas inopportune (art. 49 PA).
En conséquence, le recours est rejeté. Etant d'emblée infondé, il est renoncé à un échange d'écritures. Un double du mémoire de recours du 27 mai 2019 est porté à la connaissance de l'autorité inférieure pour information en même temps que survient la présente notification.
Vu l'issue de la cause, il y a lieu de mettre les frais de procédure à la charge du recourant (cf. art. 63 al. 1 PA en relation avec les art. 1 à 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]) et de ne pas allouer de dépens (cf. art. 64 al. 1 PA).
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Le recours est rejeté.
Les frais de procédure de 1'500.- francs sont mis à la charge du recourant. Ce montant est prélevé sur l'avance de frais du même montant versée le 7 juin 2019.
Le présent arrêt est adressé :
au recourant, par l'entremise de son mandataire (Recommandé)
à l'autorité inférieure (annexes : dossiers n° de réf. Symic [...] et double du mémoire de recours du 27 mai 2019)
à l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève, pour information et avec le dossier cantonal en retour
Le président du collège : Le greffier : Gregor Chatton Jérôme Sieber
Expédition :