Entscheiddatum: 25.09.2013Publikationsdatum: 07.10.2013
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Cour VE-6189/2011 Arrêt du 25 septembre 2013 Composition Emilia Antonioni Luftensteiner (présidente du collège), Contessina Theiss, William Waeber, juges,Arun Bolkensteyn, greffier. Parties A._______, né le (...), son épouseB._______, née le (...), et leurs enfantsC._______, né le (...),D._______, née le (...),E._______, née le (...),Serbie et Kosovo, (...),recourants, contre Office fédéral des migrations (ODM),Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Renvoi et exécution du renvoi (recours contre une décision en matière de réexamen) ; décision de l'ODM du 13 octobre 2011 / N (...).
A. Le 3 mars 2008, A._______ et son épouse ont déposé une demande d'asile en Suisse. L'ODM a rejeté cette demande par décision du 15 septembre 2008. Par arrêt du 26 juillet 2011 (E-6545/2008), le Tribunal administratif fédéral (ci-après le Tribunal) a rejeté le recours interjeté par les intéressés contre cette décision.
B.
B.a Le 15 septembre 2011, les intéressés ont adressé une demande de reconsidération à l'ODM, concluant au prononcé de l'admission provisoire. Ils ont invoqué, en substance, l'apparition de troubles de la santé survenus après avoir pris connaissance de l'arrêt du Tribunal. En ce qui concerne B._______, qui faisait l'objet d'un suivi pour un trouble anxieux et dépressif mixte (classification statistique internationale des maladies et des problèmes de santé connexes, 10ème révision [ci-après CIM 10] F 41.2), ces allégations étaient étayées par un certificat médical du 22 août 2011. S'agissant de A._______, un rapport médical du 1er septembre 2011 diagnostiquant une hépatite B chronique faiblement active, ne nécessitant toutefois aucun traitement au vu de la virémie basse, ainsi qu'une attestation du 14 septembre 2011 émanant d'une psychiatre, selon laquelle son état de santé nécessitait une évaluation approfondie ont été produits.
B.b Par décision du 13 octobre 2011, notifiée le lendemain, l'ODM a rejeté la demande de reconsidération. Il a estimé que la situation psychique du couple était la conséquence directe de leur refus d'envisager le retour en Serbie. Il a en outre relevé qu'en cas de besoin les intéressés pouvaient accéder aux soins nécessaires en Serbie.
C. Dans leur recours interjeté le 14 novembre 2011, les intéressés ont conclu à l'annulation de la décision de l'ODM du 13 octobre 2011 ainsi que, principalement, au prononcé de l'admission provisoire. Subsidiairement, ils ont conclu au renvoi de la cause à l'ODM, afin que cet office rende une nouvelle décision admettant la demande de reconsidération. Ils ont allégué, certificat médical du 14 novembre 2011 à l'appui, une dégradation de l'état de santé psychique du recourant. Par ailleurs, les recourants ont requis la suspension de l'exécution du renvoi, la dispense de l'avance des frais ainsi que l'octroi d'un délai pour compléter leurs écritures. Invités à signer l'original de leur recours, les intéressés l'ont régularisé dans le délai imparti.
D. Le 15 novembre 2011, le juge instructeur a ordonné des mesures superprovisionnelles suspendant l'exécution du renvoi. Par décision incidente du 22 novembre 2011, l'effet suspensif a été octroyé au recours. Les recourants ont en outre été dispensés du paiement d'une avance de frais. Enfin, un délai échéant le 22 décembre 2011 leur a été imparti afin de produire une expertise médicale détaillée et de compléter leurs écritures.
E. Le 22 décembre 2011, les recourants ont produit un certificat médical du 30 août 2011 ainsi qu'un rapport médical daté du 21 décembre 2011, concernant A._______. Par ordonnance du 4 janvier 2012, le juge instructeur a invité les intéressés à produire une expertise médicale sur les affections psychiques et somatiques de la recourante, étant donné qu'il ressortait du dossier qu'elle était également atteinte dans sa santé. Cette expertise n'a pas été fournie dans le délai imparti. Le 3 février 2012, les recourants ont en revanche produit trois documents médicaux concernant A._______. Selon une attestation datée du 16 janvier 2012 ce dernier a été opéré d'une cataracte de l'oeil gauche le 3 décembre 2010. En outre, un rapport médical du 3 février 2012 indique le résultat d'examens ophtalmologiques subis par l'intéressé, qui doit suivre un traitement de larmes artificielles de longue durée à cause de sa fatigue visuelle. Enfin, une attestation médicale du 2 février 2012 fait état d'une aggravation de l'état de santé psychique du recourant, dont les troubles sont devenus chroniques. Le diagnostic posé était celui d'état de stress post-traumatique (CIM 10 F 43.1) et d'anxiété généralisée (CIM 10 F 41.1).
F. Dans son préavis du 8 mars 2012, l'ODM a conclu au rejet du recours. L'autorité intimée a notamment estimé que les nouveaux documents médicaux produits ne faisaient état d'aucune affection rendant le renvoi en Serbie inexigible et que, si nécessaire, le recourant pouvait être pris en charge dans ce pays. Le 20 avril 2012, les recourants ont produit une attestation médicale datée du même jour selon laquelle A._______ était au bénéfice d'un "traitement psychiatrique intégré", qui ne pourrait être dispensé en Serbie.
G. Sur requête du juge instructeur, les recourants ont produit deux rapports médicaux actualisés le 16 mai 2013. Selon un rapport médical du 8 mai 2013, la recourante souffre d'un "grave trouble anxieux et dépressif mixte" (CIM 10 F 41.2), "lié au stress et à la complexité administrative du séjour" de la famille en Suisse. Le rapport fait en outre état d'une symptomatologie anxieuse d'intensité importante ainsi que de difficultés de sommeil. La recourante bénéficie d'un traitement composé d'un antidépresseur et d'un anxiolytique d'une part et de consultations psychiatriques d'une fréquence hebdomadaire d'autre part. Quant au recourant, selon le certificat médical du 16 mai 2013, il souffre d'un "état de stress post-traumatique complexe, d'une anxiété généralisée ainsi que d'un état dépressif chronique". Une idéation suicidaire est également apparue. En outre, le recourant a été fragilisé par le décès de son patron, et la perte de son emploi qui s'en est suivie, début 2013. Son traitement, constitué en 2012 de consultations psychiatriques hebdomadaires ainsi que de la prise d'un antidépresseur et d'un médicament anxiolytique, a dès lors été intensifié. Invité à se déterminer derechef sur le recours suite à ces deux rapports médicaux, l'ODM a persisté dans ses conclusions, dans sa détermination du 30 mai 2013.
H. Par ordonnance du 5 juin 2013, le juge instructeur a porté les observations de l'ODM à la connaissance des recourants et clôturé l'échange d'écritures.
I. Les autres faits de la cause seront évoqués, si nécessaire, dans les considérants en droit qui suivent.
1.1 Le Tribunal, en vertu de l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF.
En particulier, les décisions rendues par l'ODM concernant l'asile peuvent être contestées, par renvoi de l'art. 105 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi, RS 142.31), devant le Tribunal, lequel statue alors définitivement, sauf demande d'extradition déposée par l'Etat dont le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
1.2 Les recourants ont la qualité pour agir (art. 48 al. 1 PA) et ont agi en temps utile (art. 108 al. 1 LAsi). Ils ont remédié à l'absence de signature dans le délai imparti (art. 52 al. 2 PA). Les autres exigences formelles étant remplies (art. 52 al. 1 PA), le recours est recevable.
2.1 La demande de réexamen, définie comme une requête non soumise à des exigences de délai ou de forme, adressée à une autorité administrative en vue de la reconsidération de la décision qu'elle a prise et qui est entrée en force, n'est pas expressément prévue par la PA. La jurisprudence et la doctrine l'ont cependant déduite de l'art. 4 de la Constitution fédérale du 29 mai 1874 (aCst), qui correspond, sur ce point, à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), et de l'art. 66 PA, qui prévoit le droit de demander la révision des décisions sur recours. En principe, une demande de réexamen ne constitue pas une voie de droit (ordinaire ou extraordinaire). Partant, l'ODM n'est tenu de s'en saisir que dans deux situations : lorsqu'elle constitue une « demande de reconsidération qualifiée », à savoir lorsqu'une décision n'a pas fait l'objet d'un recours (ou que le recours interjeté contre celle-ci avait été déclaré irrecevable) et que le requérant invoque un des motifs de révision prévus à l'art. 66 PA, applicable par analogie (ATAF 2010/5 consid. 2.1.1 p. 59) ou lorsqu'elle constitue une « demande d'adaptation », à savoir lorsque le requérant se prévaut d'un changement notable de circonstances depuis le prononcé de la décision concernée ou, en cas de recours, depuis le prononcé de l'arrêt sur recours (ATAF 2010/27 consid. 2.1 p. 367).
2.2 La demande d'adaptation tend à faire adapter par l'autorité de première instance sa décision parce que, depuis son prononcé, s'est créée une situation nouvelle dans les faits ou exceptionnellement sur le plan juridique, qui constitue une modification notable des circonstances. Conformément au principe de la bonne foi, le requérant ne peut pas, par le biais d'une telle demande, invoquer des faits qu'il aurait pu faire valoir précédemment (cf. ATAF 2010/27 précité, consid. 2.1.1. p. 368 ; Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile [JICRA] 2000 n° 5 p. 44 ss).
En l'espèce, produisant des éléments de preuve sous forme de rapports médicaux, les recourants remettent en cause le caractère raisonnablement exigible de l'exécution de leur renvoi. Les différents rapports médicaux produits au cours de la procédure portent bien sur des faits postérieurs à la clôture de la procédure ordinaire, de sorte qu'il s'agit de moyens de preuve nouveaux tendant à attester l'aggravation de l'état de santé de l'intéressé (modification notable des circonstances). Ces pièces sont donc des moyens de réexamen dont l'ODM s'est saisi à juste titre. Il s'agit, dès lors, d'examiner si ces documents peuvent mener à une appréciation différente de celle effectuée en procédure ordinaire, à savoir si l'état de santé actuel des intéressés peut conduire à considérer l'exécution de leur renvoi en Serbie comme inexigible.
L'exécution du renvoi est ordonnée si elle est licite, raisonnablement exigible et possible (art. 44 al. 2 LAsi). Si ces conditions ne sont pas réunies, l'admission provisoire doit être prononcée. Celle-ci est réglée par l'art. 84 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20).
5.1 Selon l'art. 83 al. 4 LEtr, l'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale. Cette disposition s'applique en premier lieu aux « réfugiés de la violence », soit aux étrangers qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugié parce qu'ils ne sont pas personnellement persécutés, mais qui fuient des situations de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée, et ensuite aux personnes pour qui un retour reviendrait à les mettre concrètement en danger, notamment parce qu'elles ne pourraient plus recevoir les soins dont elles ont besoin. L'autorité à qui incombe la décision doit donc dans chaque cas confronter les aspects humanitaires liés à la situation dans laquelle se trouverait l'étranger concerné dans son pays après l'exécution du renvoi à l'intérêt public militant en faveur de son éloignement de Suisse (ATAF 2011/50 consid. 8.2, ATAF 2009/52 consid. 10.1, ATAF 2008/34 consid. 11.2.2 et ATAF 2007/10 consid. 5.1).
5.2 S'agissant plus particulièrement de personnes en traitement médical en Suisse, l'exécution du renvoi ne devient inexigible au sens de l'art. 83 al. 4 LEtr que dans la mesure où elles ne pourraient plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence. Par soins essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et d'urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine. La règle légale précitée - vu son caractère d'exception - ne peut en revanche être interprétée comme une norme qui comprendrait un droit de séjour lui-même induit par un droit général d'accès en Suisse à des mesures médicales visant à recouvrer la santé ou à la maintenir, au simple motif que l'infrastructure hospitalière et le savoir-faire médical dans le pays d'origine ou de destination de l'intéressé n'atteint pas le standard élevé suisse. Ainsi, l'art. 83 al. 4 LEtr ne fait pas obligation à la Suisse de pallier les disparités entre son système de soins et celui du pays d'origine du requérant en fournissant des soins de santé gratuits et illimités à tous les étrangers dépourvus du droit de demeurer sur son territoire. En revanche, si, en raison de l'absence de possibilités de traitement effectives dans le pays d'origine, l'état de santé de la personne concernée se dégradait très rapidement, au point de conduire, d'une manière certaine, à la mise en danger concrète de son intégrité physique ou psychique, ledit article peut trouver application (sur l'ensemble de ces questions, voir ATAF 2011/50 consid. 8.3, ATAF 2009/2 consid. 9.3.2 ; JICRA 2003 n° 24 consid. 5b p. 157 s. et doctrine citée).
Cela étant, il sied de préciser que si, dans un cas d'espèce, la gravité de l'état de santé ne constitue pas en soi un motif d'inexigibilité sur la base des critères qui précèdent, il peut demeurer un élément d'appréciation dont il convient alors de tenir compte dans le cadre de la pondération de l'ensemble des éléments ayant trait à l'examen de l'exécution du renvoi (cf. ATAF 2011/50 consid. 8.3 ; JICRA 2003 n° 24 consid. 5b p. 157 s.).
6.1 Selon le rapport médical du 16 mai 2013 le recourant est atteint d'un "état de stress post-traumatique complexe, d'une anxiété généralisée, ainsi que d'un état dépressif chronique". En 2012, des consultations psychiatriques hebdomadaires et un traitement médicamenteux psychotrope, à base d'un antidépresseur et d'un anxiolytique, ont permis une certaine amélioration de son état de santé. Ce dernier s'est toutefois péjoré début 2013, suite au décès de son patron, qui aurait également représenté un protecteur, et la perte d'emploi qui s'en est suivi. Cela a entraîné une recrudescence des symptômes mentionnés ainsi que "l'apparition d'une idéation suicidaire"; le traitement psychiatrique a dès lors été intensifié. Le rapport souligne également que le recourant nécessite un traitement psychiatrique, tant psychothérapeutique que médicamenteux, à moyen voire long terme. Il relève enfin un risque majeur de suicide en l'absence de soins.
La psychiatre ayant établi le rapport suit l'intéressé depuis près de deux ans, la première consultation ayant eu lieu le 7 septembre 2011 (cf. fax du 14 septembre 2011). Selon le rapport médical du 21 décembre 2011, le recourant aurait développé des symptômes de stress depuis 2010, suivis par son médecin traitant. Les problèmes de santé actuels du recourant ne sont dès lors pas réactionnels à la perspective de son renvoi, mais une aggravation de troubles préexistants. Ces problèmes de santé n'ayant pas été allégués à l'époque, l'arrêt du Tribunal rendu en procédure ordinaire a toutefois retenu que les recourants étaient en bonne santé (consid. 7.4 in fine). Ces problèmes ont pris un caractère chronique (cf. l'attestation médicale du 2 février 2012, qui évoque un trouble "devenu chronique"), comme l'indiquent l'attestation médicale du 2 février 2012 évoquant un trouble "devenu chronique" ainsi qu'une dégradation ultérieure de l'état de santé du recourant survenue début 2013.
6.2 La recourante, quant à elle, souffre d'un grave trouble anxieux et dépressif mixte (CIM 10: F 41.2) selon le rapport médical du 8 mai 2013, établi par une psychiatre qui la suivait alors depuis quatre mois. Ce trouble serait "lié au stress et à la complexité administrative du séjour de la famille" en Suisse. L'intéressée suit un traitement basé sur un antidépresseur et un anxiolytique d'une part ainsi que sur des consultations psychiatriques hebdomadaires d'autre part.
6.3 De manière générale, on ne saurait prolonger indéfiniment le séjour d'une personne en Suisse au motif que la perspective d'un retour exacerbe un état dépressif, dans la mesure où des médicaments peuvent être prescrits et un accompagnement médical organisé afin de prévenir une atteinte concrète à la santé (cf. notamment arrêts du Tribunal administratif fédéral E-4318/2007 du 3 février 2011 consid. 4.3.6, D 3358/2006 du 12 janvier 2010 consid. 4.2.8, D-2049/2008 du 31 juillet 2008 consid. 5.2.3, D-4455/2006 du 16 juin 2008 consid. 6.5.3, D-6840/2006 du 11 mai 2007 consid. 8.5 ; cf. aussi arrêt non publié du Tribunal fédéral du 1er avril 1996 dans la cause 2A.167/1996 consid. 2b, cité par Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in Ausländerrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, tome VIII, 2ème éd., Bâle 2009, n. 10.165, p. 504, note 434).
6.4 Si les affections de la recourante semblent certes s'expliquer avant tout par la perspective de devoir quitter la Suisse, celles de son mari ont cependant acquis un caractère chronique, indépendamment de sa situation administrative.
7.1 Au cours de la procédure précédente, le Tribunal avait considéré que les intéressés, qui alléguaient n'avoir jamais vécu en Serbie, avaient la faculté de s'adresser, à leur arrivée, à l'Office de l'état civil de F._______, afin d'obtenir les documents nécessaires à leur enregistrement en Serbie. Il avait relevé que si A._______ avait certes travaillé comme vigneron avant son départ du Kosovo, il avait d'autres capacités à mettre en avant dans la recherche d'un emploi et avait démontré une certaine faculté d'adaptation en exerçant une activité lucrative comme aide-peintre en Suisse. Il était dès lors à même de trouver, à court ou moyen terme, les moyens d'assurer la subsistance de sa famille. Enfin, il a estimé que la présence des soeurs du recourant à Belgrade était à considérer comme un élément favorable et relevé que les recourants étaient, alors, en bonne santé (arrêt du Tribunal administratif fédéral E-6545/2008 du 26 juillet 2011 consid. 7.4).
7.2 Le Tribunal est d'avis les problèmes de santé durables rencontrés par A._______ (cf. consid. 6.1 et 6.4 ci-dessus) sont de nature à remettre en cause la pesée des intérêts effectuée au cours de la procédure précédente. En effet, l'état de santé du recourant nécessite non seulement des soins psychiatriques à moyen voire à long terme, mais entrave sérieusement sa capacité à subvenir à ses besoins ainsi qu'à ceux de sa famille. Quant à la recourante, elle n'a jamais exercé d'activité lucrative (arrêt du Tribunal administratif fédéral E-6545/2008 du 26 juillet 2011 consid. 7.2) et ne dispose pas d'une formation professionnelle. Il paraît dès lors peu probable qu'elle soit à même de trouver un emploi en Serbie permettant de subvenir seule aux besoins économiques de toute la famille. Il s'agit d'un facteur défavorable dirimant qui, ajouté au fait qu'il s'agit d'une famille dont les trois enfants sont en bas âge, amène le Tribunal à la conviction que les recourants ne sont plus assurés de disposer d'un minimum vital sur le plan économique en cas de renvoi en Serbie (voir aussi arrêt du Tribunal administratif fédéral D-7196/2009 du 22 octobre 2012 consid. 9.7). Enfin, il convient de rappeler que les deux soeurs du recourant établies à Belgrade ne sont pas en mesure d'apporter, même à court terme, un réel soutien financier (arrêt du Tribunal administratif fédéral E-6545/2008 du 26 juillet 2011 consid. 7.4).
7.3 En conséquence et au vu des critères restrictifs posés à l'ATAF 2010/41 ainsi que de la pratique dans des cas analogues (voir notamment arrêts du Tribunal administratif fédéral D-7196/2009 du 22 octobre 2012 consid. 9.7, E 6877/2011 du 22 août 2012 consid. 8, E 2451/2009 du 30 mai 2012 consid. 5.4, D 961/2009 du 7 mai 2012 consid. 5.2.4, E-1319/2009 du 29 février 2012 consid. 6.3 et 6.4, D 215/2009 du 2 août 2011 consid. 6.5.2, E 2999/2009 du 8 mars 2011 consid. 7.3.4), le Tribunal estime que, dans le cadre d'une pondération de l'ensemble des éléments entrant en ligne de compte, en prenant en compte les faits nouveaux, l'exécution du renvoi des intéressés les exposerait à une mise en danger concrète au sens de l'art. 83 al. 4 LEtr et ne s'avère donc plus raisonnablement exigible en l'état. L'état de santé actuel, déficient, du recourant, l'incapacité de la recourante à subvenir seule aux besoins économiques de la famille, le fait que les recourants aient trois enfants en bas âge, l'absence de réseau familial suffisant et le fait que les intéressés n'aient jamais eu aucun lien particulier avec la Serbie sont autant de facteurs qui, pris dans leur ensemble, font que l'intérêt privé des recourants à ne pas être renvoyés vers un pays dans lequel ils n'ont jamais vécu l'emporte sur l'intérêt public militant en faveur de leur éloignement de Suisse.
Il s'ensuit que le recours est admis et la décision querellé annulée. L'ODM est invité à régler les conditions de séjour en Suisse des recourants conformément aux dispositions régissant l'admission provisoire. Au demeurant, il ne ressort du dossier aucun élément dont on pourrait déduire que les conditions d'application de l'art. 83 al. 7 LEtr sont remplies.
9.1 Les recourants ayant obtenu gain de cause, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de procédure (cf. art. 63 al. 1 et 2 PA).
9.2 Les intéressés n'ont pas fait appel aux services d'un mandataire et le recours ne leur a pas occasionné des frais indispensables et relativement élevés. Partant, il ne se justifie pas d'allouer des dépens (art. 64 al. 1 PA).
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Le recours est admis.
La décision de l'ODM du 13 octobre 2011 est annulée.
L'ODM est invité à régler les conditions de séjour en Suisse des intéressés, conformément aux dispositions régissant l'admission provisoire.
Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens.
Le présent arrêt est adressé aux recourants, à l'ODM et à l'autorité cantonale compétente.
La présidente du collège : Le greffier : Emilia Antonioni Luftensteiner Arun Bolkensteyn
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