Entscheiddatum: 15.12.2022Publikationsdatum: 23.12.2022
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour V E-5459/2022
Arrêt du 15 décembre 2022 Composition Grégory Sauder (président du collège), Camilla Mariéthoz Wyssen et Lorenz Noli, juges ; Antoine Willa, greffier. Parties A._______, né le (...), son épouse, B._______, née le (...), et leur enfant, C._______, né le (...), Burundi, représentés par Merita Mustafa, Caritas Suisse, Centre fédéral d'asile (CFA) de (...), (...), recourants, contre Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Asile (non-entrée en matière) et renvoi (Dublin) ; décision du SEM du 17 novembre 2022 / N (...).
A. En date du 9 septembre 2022, A._______ (ci-après : le requérant, l'intéressé ou le recourant) et son épouse B._______ (ci-après : la requérante, l'intéressée ou la recourante), accompagnés de leur enfant, ont déposé une demande d'asile au Centre fédéral d'asile (CFA) de D._______. Ils ont produit des cartes d'identité burundaises, établies à leur nom.
B. Les investigations entreprises, le 13 septembre 2022, par le SEM ont révélé, après consultation de l'unité centrale du système européen «Eurodac», que les requérants avaient déposé une demande d'asile en Croatie en date du (...) septembre 2022.
C. Le 29 septembre 2022, les intéressés ont signé des procurations en faveur des juristes de Caritas Suisse, à D._______.
D. Entendus le 30 septembre 2022 dans le cadre d'un entretien individuel « Dublin », les requérants ont été invités à se déterminer sur le prononcé éventuel d'une décision de nonentrée en matière, leur état de santé et leur éventuel transfert vers la Croatie, cet Etat étant en principe responsable pour traiter leur demande d'asile en vertu du règlement (UE) n° 604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande de protection internationale introduite dans l'un des Etats membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride (refonte ; JO L 180/31 du 29.6.2013 ; règlement Dublin III, ci-après : RD III).
L'intéressé a allégué que la police croate l'avait obligé à donner ses empreintes digitales et que celle-ci l'avait battu ainsi que maltraité, après l'avoir séparé de sa famille. Il aurait été retenu dans une pièce et mal nourri. Il a pour le reste indiqué qu'il allait bien tant sur le plan physique que psychique, tout comme son fils, qui avait toutefois peur des policiers depuis qu'il avait vu ses parents se faire frapper en Croatie. Quant à la requérante, elle a fait état des mêmes conditions, précisant qu'aucune aide médicale n'était disponible. Elle a précisé qu'elle avait été frappée, qu'un des policiers croates avait procédé sur elle à des attouchements, ce qui l'avait traumatisée, et que témoin des violences infligées à son père et à elle lors de leur séparation, son enfant avait peur de la police depuis lors. Tous seraient repartis le jour même en direction de la Suisse.
Les requérants ont dit craindre d'être à nouveau maltraités par la police croate en cas de transfert. La mandataire a requis l'instruction d'office de leur état de santé.
E. Le 30 septembre 2022, le SEM a soumis aux autorités croates compétentes une requête aux fins de reprise en charge des intéressés fondée sur l'art. 18 par. 1 let. b RD III. Celles-ci ont accepté ladite requête en date du 14 octobre suivant, précisant qu'elles allaient poursuivre le processus de détermination de l'Etat responsable conformément à l'art. 20 par. 5 RD III.
F. Plusieurs attestations médicales relatives à l'état physique et psychique des intéressés ont été versés au dossier du SEM.
Selon un journal de soins du 30 septembre 2022, la requérante qui souffrait de troubles du sommeil et d'anxiété souhaitait s'entretenir des évènements qu'elle aurait vécus en Croatie ; un rendez-vous devait être pris à cet effet. Selon un formulaire « F2 » du 17 octobre suivant, elle avait été entendue par un infirmier spécialisé en psychiatrie : un syndrome de stress post-traumatique (PTSD) a été diagnostiqué, aucun traitement particulier ou renvoi du cas à un spécialiste n'étant cependant prévu. Selon un nouveau formulaire « F2 » du 26 octobre 2022, le diagnostic de PTSD était confirmé, la requérante montrant de l'anxiété, des troubles du sommeil et des difficultés à relater les événements ; le traitement par Atarax était remplacé par la prise de Trittico, aucun traitement supplémentaire n'apparaissant nécessaire, et un nouveau rendez-vous était prévu pour le 10 novembre suivant.
Quant à l'enfant, un formulaire « F2 » établi, le 18 octobre 2022, par un pédiatre indiquait qu'il était perturbé et avait peur de la police ; pour le reste, il était en bonne santé, aucun traitement ou examen complémentaire chez un spécialiste n'étant en l'état envisagé.
G. Par décision du 17 novembre 2022, notifiée le 21 novembre suivant, le SEM n'est pas entré en matière sur la demande d'asile déposée par les intéressés, en application de l'art. 31a al. 1 let. b LAsi, a prononcé leur transfert vers la Croatie, pays compétent pour traiter leur requête selon le RD III, et ordonné l'exécution de cette mesure, constatant en outre l'absence d'effet suspensif à un éventuel recours.
H. Dans leur recours interjeté, le 28 novembre 2022, contre la décision du SEM auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal), les intéressés concluent principalement à l'entrée en matière sur leur demande d'asile et, subsidiairement, à l'annulation de la décision attaquée ainsi qu'au renvoi de la cause au SEM, requérant par ailleurs l'assistance judiciaire partielle et la prise de mesures provisionnelles.
Les recourants font valoir une violation du droit d'être entendu et de la maxime inquisitoire. Ils invoquent un défaut de motivation au sujet des mauvais traitements infligés en Croatie, leurs déclarations n'ayant pas été correctement prises en compte par le SEM. Ils soutiennent plus particulièrement que l'enfant n'a pas été auditionné sur les événements qu'il aurait rencontrés, notamment au sujet de l'agression sexuelle que sa mère allègue avoir subie, et que son droit d'être entendu n'a ainsi pas été respecté, les art. 3 et 12 de la Convention relative aux droits de l'enfant (CDE) ayant aussi été violés. Ils font par ailleurs valoir une instruction insuffisante sur les pratiques de la police ainsi que sur l'accès au système judiciaire, le SEM s'étant cantonné sur ces points à des considérations générales, et sur l'état de santé de l'intéressée ainsi que de son enfant.
Sur le fond, ils soutiennent en substance que les défaillances systémiques touchant le système d'asile croate ainsi que les conditions d'accueil et la prise en charge déficientes sont de nature à rendre leur transfert illicite au regard de plusieurs conventions internationales. Par ailleurs, ils arguent que l'application de l'art. 20 par. 5 RD III par les autorités croates est de nature à faire obstacle à leur prise en charge, les autorités croates n'ayant pas définitivement reconnu leur responsabilité pour traiter de la demande d'asile, soulignant qu'aux termes de leur réponse au SEM, celles-ci semblent en outre les considérer comme étant de nationalité congolaise. Enfin, ils font grief à l'autorité inférieure d'avoir apprécié de manière arbitraire et sur la base d'informations insuffisantes l'applicabilité à leur cas de la clause de souveraineté (art. 17 RD III).
Les recourants ont encore déposé trois journaux de soins des 13 septembre ainsi que 10 et 26 octobre 2022 concernant leur enfant. Le premier indiquait que celui-ci devait être adressé à un pédiatre pour un contrôle de santé et le second que ne mangeant pas depuis plus de deux semaines ainsi que toussant depuis trois jours, selon les dires de l'intéressée, il ne souffrait pas de déshydratation, continuant à boire, et ne présentait pas de perte d'énergie, jouant et parlant bien. Enfin, selon le troisième, la recourante demandait à ce que son fils sujet à des cauchemars puisse voir un psychologue, une évaluation psychologique ayant été alors prévue.
I. Le 29 novembre 2022, le juge chargé de l'instruction a suspendu l'exécution du transfert par la voie de mesures superprovisionnelles.
J. Le 30 novembre 2022, deux rapports médicaux établis, le 29 novembre 2022, par le service de médecine des (...) suite à des examens menés le même jour ont été versés au dossier du SEM. Ils posaient les diagnostics de « douleurs post-contusion du poignet » et de « lésion kystique de nature indéterminée », sans signe de lésion traumatique aigue, pour lesquels l'intéressée a reçu du Dafalgan en réserve et, s'agissant du kyste, elle s'est vue préconiser une imagerie par résonance magnétique (IRM). Il y a par ailleurs été mentionné, sous rubrique « évolution et discussion », un probable épisode dépressif et le fait que la recourante avait requis une consultation psychiatrique, qui aurait lieu dès disponibilité ; de même, il y a été précisé qu'elle supportait bien la prise de Trittico, qui devait se poursuivre à raison de 75mg au coucher.
K. Les autres faits et arguments de la cause seront examinés, pour autant que besoin, dans les considérants en droit.
1.1 En vertu de l'art. 31 LTAF, Le Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA, prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF.
En particulier, les décisions rendues par le SEM en matière d'asile peuvent être contestées devant le Tribunal, lequel statue alors définitivement, sauf demande d'extradition déposée par l'Etat dont le requérant cherche à se protéger (art. 105 en relation avec l'art. 6a al. 1 LAsi [RS 142.31]) ; art. 33 let. d LTAF et 83 let. d ch. 1 LTF), exception non réalisée en l'espèce.
1.2 Les intéressés ont qualité pour recourir ; présenté dans la forme et le délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 48 al. 1 ainsi que 52 al. 1 PA et 108 al. 3 LAsi).
1.3 Saisi d'un recours contre une décision de non-entrée en matière sur une demande d'asile, le Tribunal se limite à examiner le bien-fondé d'une telle décision (cf. ATAF 2012/4 consid. 2.2 ; 2009/54 consid. 1.3.3 ; 2007/8 consid. 5).
1.4 Il est renoncé à un échange d'écritures dans la présente affaire (art. 111a al. 1 LAsi).
2.1 Il convient en premier lieu d'examiner les griefs formels soulevés par les recourants, ceux-ci étant susceptibles d'entraîner l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (cf. ATF 144 I 11 consid. 5.3 et jurisp. cit. ; ATAF 2019 VII/6 consid. 4.1 ; 2013/34 consid. 4.2 ; 2013/23 consid. 6.1.3 ; 2010/35 consid. 4.1.1 et jurisp. cit.).
2.2 Les intéressés reprochent au SEM d'avoir violé leur droit d'être entendu et la maxime inquisitoire, d'une part, en motivant de manière incomplète la décision, leurs déclarations sur les mauvais traitements subis n'étant pas prises en compte et, d'autre part, en n'instruisant pas de manière suffisante l'état de fait pertinent concernant les défauts de la procédure d'asile croate ainsi que les pratiques des autorités et l'état de santé de l'épouse ainsi que de l'enfant.
2.3
2.3.1 Le droit d'être entendu ancré à l'art. 29 al. 2 Cst. comprend, pour le justiciable, le droit d'être informé et de s'exprimer sur les éléments pertinents, avant qu'une décision ne soit prise touchant à sa situation juridique, le droit de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (cf. ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; ATAF 2013/23 consid. 6.1.1 et réf. cit. ; 2010/53 consid. 13.1). La jurisprudence a de même déduit de l'art. 29 al. 2 Cst. le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et exercer son droit de recours à bon escient. Pour répondre à ces exigences, l'autorité doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que le requérant puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (cf. ATAF 2010/3 consid. 5 et jurisp. cit. ; 2013/34 consid. 4.1 ; 2012/23 consid. 6.1.2 et jurisp. cit.). Elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige.
2.3.2 En l'occurrence, les griefs relatifs à un défaut de motivation ne sont pas fondés. En effet, le SEM a repris, dans l'état de fait, l'intégralité des faits dépeints par les recourants lors de l'entretien Dublin ; en appréciant la crédibilité, il a retenu qu'ils n'étaient pas corroborés par des éléments de preuve et n'étaient en tout état de cause pas forcément représentatifs du comportement ordinaire de la police croate. De fait, les intéressés ne sont restés en Croatie qu'une journée avant de quitter le pays, ce qui n'a pas permis d'entamer réellement la procédure d'asile. Le fait que l'autorité inférieure n'ait pas tenu ces atteintes comme faisant obstacle au transfert ressortit à sa liberté d'appréciation et dès lors au fond, qui sera examiné plus loin.
Il n'y a dès lors pas lieu de retenir une motivation insuffisante de la décision attaquée.
2.3.3 Les recourants font en outre valoir (cf. acte de recours, p. 17) que leur enfant aurait dû être entendu par un pédopsychiatre sur les violences qui auraient été infligées à ses parents et dont il aurait été témoin, en vue de déterminer les impacts sur lui et les implications que revêtirait un transfert en Croatie pour la famille.
Selon les procès-verbaux de l'entretien Dublin, l'enfant aurait été témoin d'abord des violences infligées à son père, puis lui-même et sa mère auraient été séparés de celui-ci et il aurait vu les policiers frapper celle-ci. Cela étant, contrairement à ce que les intéressés laissent entendre dans leur recours (cf. p. 5 et 17), il n'a pas pu être témoin des attouchements sexuels d'un policier croate allégués par sa mère, lui-même étant alors resté, selon les propos de celle-ci, en compagnie d'un autre agent hors de la pièce où les actes se seraient produits (la porte entre les deux pièces ayant été fermée ; cf. procès-verbal [p-v] de l'entretien Dublin du 30 septembre 2022 et acte de recours, p. 4).
Dans ce contexte, indépendamment du grief de violation de la CDE (RS 0.107), le Tribunal doit constater que le comportement des policiers en charge du contrôle frontalier, certes répréhensible s'il est avéré, n'est pas représentatif du comportement ordinaire et courant des autorités croates chargées de la gestion des réfugiés et de la procédure d'asile (cf. consid. 5.4). A ce propos, il y a lieu de rappeler que le transfert des intéressés aura lieu en direction de Zagreb, puis que la procédure ouverte suite au dépôt de leur demande d'asile sera poursuivie ; dans ce cadre, ils ne seront plus exposés à l'arbitraire dont se seraient rendus responsables certains agents de la police-frontière croate. De plus, la Croatie appliquant de façon satisfaisante les directives du Conseil sur le traitement des requérants et des demandes d'asile (cf. consid. 5.2 à 5.4), ils bénéficieront de la protection juridique que leur accordent ces textes et pourront également, le cas échéant, porter en justice les violences dont ils auraient été victimes à leur arrivée sur le territoire croate ainsi qu'obtenir le soutien nécessaire.
Par ailleurs, s'agissant de la portée des dispositions de la CDE, l'art. 12 al. 1 de cette convention prévoit le droit d'être auditionné des enfants capables de discernement (cf. ATAF 2014/30 consid. 2.3.1), ce qui n'est pas le cas d'un enfant de (...) ans. De même, au regard de l'art. 3 CDE, une telle audition n'aurait pas été dans l'intérêt de l'enfant : non seulement les points sur lesquels elle aurait été menée ne portent plus sur des éléments qui s'avèrent décisifs en l'état de l'examen à mener, mais elle aurait risqué de ranimer son éventuel traumatisme et, le cas échéant, de le perturber davantage, celle-ci n'étant pas entreprise dans un but thérapeutique.
2.4
2.4.1 En vertu de la maxime inquisitoire, qui régit la procédure administrative, les autorités définissent les faits pertinents et les preuves nécessaires, qu'elles ordonnent et apprécient d'office (art. 12 PA, en relation avec l'art. 6 LAsi ; cf. ATAF 2015/10 consid. 3.2 ; 2012/21 consid. 5.1 ; 2009/60 consid. 2.1.1). La maxime inquisitoire doit cependant être relativisée par son corollaire, soit le devoir de collaboration de la partie à l'établissement des faits (art. 8 LAsi et 13 PA, applicable par renvoi de l'art. 6 LAsi ; cf. idem), qui touche en particulier les faits qui se rapportent à sa situation personnelle, ceux qu'elle connaît mieux que les autorités ou encore ceux qui, sans sa collaboration, ne pourraient pas être collectés moyennant un effort raisonnable (cf. ATF 143 II 425 consid. 5.1 ; ATAF 2011/54 consid. 5.1 ; 2009/50 consid. 10.2 ; 2008/24 consid. 7.2 ; arrêt du Tribunal E 4367/2022 du 6 octobre 2022 consid. 2.1.1). L'étendue du devoir d'instruction dépend de la pertinence des faits à établir.
Par ailleurs, l'établissement des faits est incomplet au sens de l'art. 106 al. 1 let. b LAsi, lorsque toutes les circonstances de fait et les moyens de preuve déterminants pour la décision n'ont pas été pris en compte par l'autorité inférieure, et inexact, lorsque l'autorité a omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, par exemple en contradiction avec les pièces (cf. ATAF 2014/2 consid. 5.1 et réf. cit. ; 2007/37 consid. 2.3 et réf. cit.).
2.4.2
2.4.2.1 Les éventuelles insuffisances de la procédure d'asile croate, le comportement des autorités, les conditions d'accueil et l'accès à la procédure judiciaire ont fait l'objet de nombreux examens, actualisés en mars 2022, que le SEM cite de manière détaillée dans sa décision (cf. p. 5 et 6) ; le résultat de ces études a été repris dans un grand nombre de décisions du l'autorité inférieure et confirmé dans maints arrêts du Tribunal (cf. consid. 5.4).
Se basant ainsi sur les renseignements généraux recueillis par la représentation diplomatique suisse, avec l'aide de plusieurs organisations non gouvernementales, le SEM en est arrivé à la conclusion que la procédure d'asile croate ne connaissait pas de défaillances systémiques, que les requérants pouvaient y recevoir le soutien que nécessitait leur situation et qu'ils ne couraient pas le risque d'être arbitrairement refoulés dans un Etat tiers.
Pour le surplus, le Tribunal constate que dans leur recours, les intéressés ne font valoir ni information ni élément de fait supplémentaire à ce sujet, mais contestent pour l'essentiel l'appréciation du SEM.
En conséquence, il n'y a pas lieu de constater une insuffisance de l'instruction sur ces divers points.
2.4.2.2 Enfin, l'état de santé de la recourante et de son fils n'a certes pas fait l'objet de rapports médicaux circonstanciés avant la décision du SEM, mais été décrit dans des formulaires « F2 » et des journaux de soins. Il en ressort toutefois que le diagnostic de PTSD a été posé sur les troubles de l'intéressée dès le 17 octobre 2022 et n'a pas été remis en cause jusqu'à la décision précitée ; de plus, il apparaît que le PTSD ne nécessitait qu'un traitement médicamenteux, aucune consultation auprès d'un spécialiste n'ayant été estimée nécessaire. Si un nouveau rendez-vous était prévu en date du 10 novembre 2022, comme l'intéressée le relève dans son recours, il l'a été dans le cadre des entretiens de soutien psychologique avec un infirmier spécialisé en psychiatrie (cf. formulaire « F2 » du 26 octobre 2022), celui-ci ayant cependant explicitement indiqué à deux reprises (cf. idem et formulaire « F2 » du 17 octobre précédent) qu'il n'était pas nécessaire de saisir du cas un médecin spécialiste. De même, il n'apparaît pas non plus que la recourante se soit adressée par la suite à l'infirmerie pour annoncer une quelconque altération de son état psychique ou des problèmes liés au traitement prescrit, qui auraient laissé présumer une détérioration de nature à faire obstacle à son transfert en Croatie.
Si un des rapports médicaux du 29 novembre 2022, établis après décision du SEM, relève un état dépressif probable et constate que l'intéressée a demandé une consultation psychiatrique, qui n'a pu encore avoir lieu, aucun d'entre eux ne fait apparaître d'indices d'une détérioration significative de son état de santé laissant présager l'apparition d'un obstacle au transfert, le Trittico demeurant en l'état le seul médicament administré, qu'elle supporte bien.
Dans ces conditions particulières et au regard de la portée de l'examen à mener en lien avec l'état de santé de la recourante - à savoir uniquement en lien avec la question de la licéité du transfert (cf. consid. 6) -, le SEM pouvait s'estimer suffisamment informé en vue de rendre une décision à ce sujet.
2.4.2.3 Il en va de même de l'enfant des recourants. En effet, si l'intéressée a allégué que ce dernier était perturbé, en raison du comportement violent des policiers envers ses parents à leur arrivée en Croatie ainsi que des attouchements sexuels infligés à sa mère - sur la portée de ceux-ci sur sa personne (cf. consid. 2.3.3) -, et qu'il avait depuis peur des agents de police, il y a lieu de relever que le pédiatre ayant examiné son état de santé général en date du 18 octobre 2022 n'a pas estimé nécessaire qu'il le soit également par un quelconque spécialiste, ni qu'il entame un traitement de quelque nature que ce soit ; il a uniquement remis un désinfectant en réserve en cas d'une éventuelle réapparition de rougeurs « rétroauriculaires » annoncées lors de l'examen. Par ailleurs, pour autant que le SEM ait eu connaissance du journal des soins du 26 octobre 2022, il doit être souligné que si l'intéressée a demandé à cette occasion que son fils puisse voir un psychologue, suite à des cauchemars qu'il aurait eus, et que l'infirmerie a prévu la tenue d'une évaluation auprès du Centre (...) de Psychiatrie pour (...), aucun rapport médical n'établit à ce jour le résultat d'une telle évaluation ; toutefois il n'appert là encore pas que l'enfant a présenté, hormis lesdits cauchemars, des symptômes propres à laisser présumer l'existence de troubles psychiques graves au point de faire obstacle à son transfert en Croatie en compagnie de ses parents. Aucune autre visite à l'infirmerie n'a en effet eu lieu ou été demandée depuis cette dernière date en raison de l'état de l'enfant, bien que le journal de soins du 10 octobre 2022 ait invité la mère à revenir à l'infirmerie en cas de nouveaux problèmes ; le recours ne contient à cet égard aucun début d'information complémentaire sur l'état de santé actuel de l'enfant.
En conséquence, le SEM était là aussi fondé à se tenir pour suffisamment informé et en mesure de rendre une décision.
2.5 Au vu de ce qui précède, les griefs d'ordre formel invoqués par les recourants doivent dès lors être écartés.
3.1 Dans le cas d'espèce, il y a lieu de déterminer si le SEM était fondé à faire application de l'art. 31a al. 1 let. b LAsi, disposition en vertu de laquelle il n'entre pas en matière sur une demande d'asile lorsque le requérant peut se rendre dans un Etat tiers compétent, en vertu d'un accord international, pour mener une procédure d'asile et de renvoi.
3.2 Avant de faire application de la disposition précitée, le SEM examine la compétence relative au traitement d'une demande d'asile selon les critères fixés dans le RD III. S'il ressort de cet examen qu'un autre Etat est responsable du traitement de la demande d'asile, il rend une décision de non-entrée en matière après que l'Etat requis a accepté la prise ou la reprise en charge du requérant (cf. ATAF 2017 VI/5 consid. 6.2).
3.3 Aux termes de l'art. 3 par. 1 RD III, une demande de protection internationale est examinée par un seul Etat membre, celui-ci étant déterminé selon les critères fixés à son chapitre III. La procédure de détermination de l'Etat responsable est engagée aussitôt qu'une demande d'asile a été déposée pour la première fois dans un Etat membre (art. 20 par. 1 RD III).
Dans une procédure de reprise en charge (anglais : take back), comme en l'espèce, il n'y a en principe aucun nouvel examen de la compétence selon le chapitre III du RD III (cf. ATAF 2017 VI/5 consid. 6.2 et 8.2.1 ainsi que réf. cit.).
En vertu de l'art. 3 par. 2 RD III, lorsqu'il est impossible de transférer un demandeur vers l'Etat membre initialement désigné comme responsable parce qu'il y a de sérieuses raisons de penser qu'il existe dans cet Etat membre des défaillances systémiques dans la procédure d'asile et les conditions d'accueil des demandeurs, qui entraînent un risque de traitement inhumain ou dégradant au sens de l'art. 4 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (JO C 364/1 du 18.12.2000 ; ci-après : CharteUE), l'Etat procédant à la détermination de l'Etat responsable poursuit l'examen des critères fixés au chapitre III, afin d'établir si un autre Etat peut être désigné comme responsable. Lorsqu'il est impossible de transférer le demandeur vers un Etat désigné sur la base de ces critères ou vers le premier Etat auprès duquel la demande a été introduite, l'Etat membre procédant à la détermination devient l'Etat responsable.
3.4 L'Etat responsable en vertu du règlement est tenu de reprendre en charge - dans les conditions prévues aux art. 23, 24, 25 et 29 - le demandeur dont la requête est en cours d'examen et qui a présenté une demande auprès d'un autre Etat membre ou qui se trouve, sans en avoir reçu la permission, sur le territoire d'un autre Etat membre (art. 18 par. 1 let. b RD III).
Les obligations prévues à l'article 18 par. 1 cessent si l'État membre responsable peut établir, lorsqu'il lui est demandé de prendre ou reprendre en charge un demandeur ou une autre personne visée à l'article 18 par. 1, pt c ou d, que la personne concernée a quitté le territoire des États membres pendant une durée d'au moins trois mois, à moins qu'elle ne soit titulaire d'un titre de séjour en cours de validité délivré par l'État membre responsable (art. 19 par. 2 RD III).
3.5 Sur la base de l'art. 17 par. 1 RD III (clause de souveraineté), chaque Etat membre peut décider d'examiner une demande de protection internationale qui lui est présentée par le ressortissant d'un pays tiers ou un apatride, même si cet examen ne lui incombe pas en vertu des critères fixés dans le règlement.
La Suisse peut également admettre cette responsabilité pour des raisons humanitaires au sens de l'art. 29a al. 3 de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l'asile relative à la procédure (OA 1, RS 142.311 ; cf. ATAF 2017 VI/7 consid. 4.3 ; 2017 VI/5 consid. 8.5.2 in fine).
4.1 En l'occurrence, les investigations entreprises par le SEM ont révélé, après consultation de l'unité centrale du système européen «Eurodac», que les intéressés avaient déposé une demande d'asile auprès des autorités croates en date du 1er septembre 2022.
4.2 Le 30 septembre 2022, l'autorité inférieure a dès lors soumis aux autorités croates compétentes, dans les délais fixés à l'art. 23 par. 2 RD III, une requête aux fins de reprise en charge, fondée sur l'art. 18 al. 1 let. b RD III.
Le 14 octobre 2022, les autorités croates ont expressément accepté la demande de reprise en charge des recourants fondée sur la disposition précitée, précisant qu'elles allaient poursuivre le processus de détermination de leur responsabilité, conformément à l'art. 20 par. 5 RD III.
4.2.1 La portée de cette dernière disposition a déjà fait l'objet de plusieurs arrêts du Tribunal (cf. arrêts F-4079/2022 du 23 septembre 2022 consid. 4 ; F-3448/2022 du 22 août 2022 consid. 5.2 et 5.3 ; F-4002/2022 du 26 septembre 2022 consid. 6.1 ; E-3771/2022 du 2 novembre 2022 consid. 4.3.1 et 4.3.2 ; E-3704/2022 du 27 octobre 2022 consid. 4.4.4). Applicable dans le cas où l'Etat requis n'a pas achevé le processus de détermination de l'Etat membre responsable - ce qui est le cas en l'occurrence, les intéressés ayant, selon leur récit, quitté la Croatie le jour même de leur arrivée dans ce pays -, elle ne remet pas en cause l'acceptation du transfert par l'Etat requis, ce dernier pouvant avoir lieu sans obstacle.
4.2.2 Tel est le cas en l'occurrence, les autorités croates ayant expressément accepté, dans leur réponse du 14 octobre 2022, la demande de reprise en charge formulée sur la base de l'art. 18 par. 1 let. b RD III, exposant que les intéressés avaient manifesté leur intention de demander l'asile en Croatie en date du 1er septembre 2022, mais avaient disparu depuis le 3 septembre suivant, la procédure étant encore en cours ; elles ont indiqué l'accepter en vue d'achever le processus de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen de la demande de protection internationale au sens de l'art. 20 par. 5 RD III (« in order to continue to determine responsibility for the above mentioned person »). Aucun élément ne permet de retenir que cette circonstance particulière soit de nature à empêcher un traitement correct de la demande d'asile déposée, ainsi qu'il est argué dans le recours (cf. p. 16 et 24).
Dès lors, dans la mesure où les intéressés n'ont pas quitté le territoire des Etats membres, ni obtenu de titre de séjour de la part d'un Etat membre dans l'intervalle, il se justifie de faire application de l'art. 20 par. 5 RD III et de confirmer le transfert. En effet, le Tribunal ne voit pas en quoi la référence des autorités croates à cette disposition serait de nature à faire obstacle à la prise en charge de l'enfant et de ses parents (cf. acte de recours p. 16).
4.3 Dans ces conditions, la compétence de la Croatie pour achever le processus de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen de la demande d'asile déposée par les recourants a été dûment établie.
5.1 Au regard de l'art. 3 par. 2 RD III, il y a lieu d'examiner s'il y a de sérieuses raisons de penser qu'il existe en Croatie des défaillances systémiques dans la procédure d'asile et les conditions d'accueil des demandeurs, qui entraînent un risque de traitement inhumain ou dégradant au sens de l'art. 4 de la CharteUE.
5.2 En principe, la Croatie est présumée respecter ses obligations tirées du droit international public, en particulier le principe de non-refoulement énoncé expressément à l'art. 33 de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (Conv. réfugiés ; RS 0.142.30), l'interdiction des mauvais traitements ancrée aux art. 3 CEDH et 3 de la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (Conv. torture ; RS 0.105) ainsi que les droits découlant de la CDE.
La Croatie est également présumée respecter la sécurité des demandeurs d'asile, en particulier leur droit à l'examen, selon une procédure juste et équitable, de leur demande, et leur garantir une protection conforme au droit international ainsi qu'au droit européen (cf. directive Procédure et directive n° 2013/33/UE du Conseil du 26 juin 2013 relative à des normes minimales pour l'accueil des demandeurs d'asile dans les Etats membres [JO L 180/96 du 29.06.2013 ; ci-après : directive Accueil] ; arrêts du Tribunal F-3061/2021 du 9 juillet 2021 consid. 5.2 ; E-711/2021 du 11 mars 2021 consid. 4.2.1).
5.3 La présomption de sécurité peut toutefois être renversée par des indices sérieux que, dans le cas concret, les autorités de cet Etat ne respecteraient pas le droit international, de sorte que la personne faisant l'objet du transfert courrait un risque réel de subir des traitements contraires aux dispositions précitées (cf. ATAF 2012/27 consid. 6.4 ; 2011/9 consid. 6).
5.4 Nonobstant les prises de position critiques de plusieurs organismes - notamment le Conseil de l'Europe - en la matière, le système d'asile et d'accueil croate ne présente pas de défaillances systémiques s'agissant des requérants qui ont déjà déposé une demande de protection internationale en Croatie et qui sont repris en charge par cet Etat dans le cadre d'une procédure Dublin (cf. arrêts du Tribunal E-4367/2022 du 6 octobre 2022 consid. 6.4 ; F-4079/2022 du 23 septembre 2022 consid. 5.5 ; E-2755/2022 du 8 septembre 2022 consid. 5.2.3 ; E-1854/2022 du 1er septembre 2022 consid. 6.4 ; D-3316/2022 du 29 août 2022 ; E-3554/2022 du 25 août 2022 consid. 6.2 et jurisp. cit).
De même, le Tribunal n'a pas retenu de risques avérés de « push-backs » à la frontière avec la Bosnie-Herzégovine, s'agissant des requérants qui ont déjà déposé une demande de protection internationale en Croatie et qui font l'objet d'une reprise en charge par cet Etat dans le cadre d'une procédure Dublin (cf. arrêt du Tribunal E-2755/2022 précité consid. 5.2.3, 5.3 et réf. cit.) ; il a toutefois invité le SEM à procéder, sur la base des connaissances actuelles, à un examen individualisé des circonstances d'espèce (cf. notamment idem, reprenant l'arrêt de référence du Tribunal E-3078/2019 du 12 juillet 2019 consid. 5.5 à 5.8 et réf. cit.).
En l'occurrence, la Croatie ayant accepté la requête de reprise en charge fondée sur l'art. 18 al. 1 let. b du règlement Dublin III, rien n'indique que les autorités croates ne mèneront pas à chef le processus de détermination de leur responsabilité dans le traitement de fond de la demande d'asile déposée par les recourants.
En l'absence d'une pratique actuelle avérée en Croatie de violation systématique des normes communautaires en la matière, la présomption de respect par cet Etat de ses obligations concernant les droits des requérants d'asile, repris en charge dans le cadre d'une procédure Dublin, n'est pas renversée. N'étant étayées par aucun élément concret, ni probant, les déclarations des recourants en lien avec les agissements des autorités croates à leur égard ne permettent pas d'amener à une appréciation différente. En effet, ainsi que l'a relevé le SEM, le comportement des policiers lors du premier et unique contact de quelques heures avec les intéressés - avant même qu'une procédure ne soit engagée - ne permet pas d'en exciper que les autorités croates maltraitent, de manière générale, tous les requérants dont les demandes sont traitées dans le pays (cf. consid 2.3.2).
5.5 Enfin, force est de constater que les recourants n'ont pas démontré que leurs conditions d'existence en Croatie revêtiraient, en cas de transfert dans ce pays, un tel degré de pénibilité et de gravité qu'elles seraient constitutives d'un traitement contraire aux art. 4 de la CharteEU, 3 CEDH ou encore 3 Conv. torture (cf. consid. 6 ; arrêts E-7092/2017 du 25 janvier 2021 consid. 10.2 ; F-1890/2020 du 16 avril 2020 consid. 4.2 et 5.7 ; arrêts cités au consid. 5.4).
Si l'existence d'actes de maltraitance de la part d'agents à la frontière croate a certes été relevée, il y a lieu de préciser qu'en tant qu'actes isolés, ceux-ci ne permettent pas encore de retenir que la Croatie faillirait systématiquement à ses obligations internationales (cf. notamment arrêt du Tribunal F-2315/2020 du 11 mai 2020 consid. 6.2 ; arrêts cités au consid. 5.4) ; il en va de même des conditions de séjour qu'y connaissent les requérants d'asile.
En tout état de cause, si - après son retour en Croatie - les intéressés devaient être contraints par les circonstances de mener une existence non conforme à la dignité humaine ou s'il devait s'avérer que ce pays viole ses obligations d'assistance à son encontre ou encore, de toute autre manière, porte atteinte à leurs droits fondamentaux, il leur sera possible de s'adresser aux organisations caritatives oeuvrant sur place (cf. notamment arrêt E-2755/2022 précité consid. 5.4 et réf. cit.). Celles-ci pourront les aider à faire valoir leurs droits auprès des autorités croates en usant des voies de droit adéquates (art. 26 directive Accueil), directement ou avec l'aide d'un mandataire.
5.6 Les intéressés relèvent que la réponse des autorités croates fait mention de leur possible nationalité congolaise (cf. acte de recours, p. 22 et 25), ce qui pourrait avoir une incidence sur le traitement adéquat de leur demande d'asile.
Cet argument n'est pas fondé : en effet, la détermination de la nationalité des recourants est une question intéressant la procédure au fond, dont le traitement incombe en l'occurrence aux autorités croates. En tout état de cause, les intéressés étant porteurs de cartes d'identité burundaises, ils ne devraient pas éprouver de difficultés à établir leur véritable nationalité.
5.7 Dans ces conditions, l'application de l'art. 3 par. 2, 2ème phrase RD III ne se justifie pas en l'espèce.
6.1 Les recourants soutiennent que leur transfert en Croatie serait illicite au regard de plusieurs conventions internationales.
6.2 En premier lieu, les intéressés considèrent que cette mesure serait contraire aux art. 3 et 13 CEDH ainsi qu'aux art. 3, 14 et 16 de la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (Conv. torture, RS 0.105).
6.2.1 En l'espèce, au regard de l'état de santé de la recourante et de son enfant, le transfert ne se révèle pas contraire à l'art. 3 CEDH. En effet, selon la jurisprudence de la CourEDH (cf. arrêt de la CourEDH N. contre RoyaumeUni du 27 mai 2008, Grande Chambre, requête n° 26565/05), le retour forcé des personnes touchées dans leur santé n'est susceptible de constituer une violation de cette disposition que si celles-ci se trouvent à un stade avancé et terminal de leur maladie, au point que leur mort apparaît comme une perspective proche ou, à tout le moins, lorsqu'il existe des motifs sérieux de croire qu'en l'absence d'un traitement ou d'accès à un traitement, se fait jour un risque réel que les personnes renvoyées soit, dans l'état d'accueil, exposées à un déclin grave, rapide et irréversible de leur état de santé, lequel entraînerait des souffrances intenses ou une réduction significative de l'espérance de vie (cf. arrêt de la CourEDH Paposhvili c. Belgique du 13 décembre 2016, Grande Chambre, requête n° 41738/10, par. 183).
En effet, la médication prescrite jusqu'ici et les troubles annoncés en l'état ne sont pas révélateurs d'affections d'une gravité ou d'une spécificité telle qu'elles ne pourraient être traitées en Croatie (sur les possibilités de prises en charge médicale dans le domaine de l'asile en Croatie, cf. arrêts du Tribunal D-1418/2022 du 4 avril 2022 consid. 5.3.6 ; D-1241/2022 du 25 mars 2022, p. 7). En outre, lié par la directive Accueil, cet Etat doit faire en sorte que les demandeurs d'asile reçoivent les soins médicaux nécessaires qui comportent, au minimum, les soins urgents ainsi que le traitement essentiel des maladies et des troubles mentaux graves, et fournir l'assistance médicale ou autre nécessaire aux demandeurs ayant des besoins particuliers en matière d'accueil, y compris, s'il y a lieu, des soins de santé mentale appropriés (art. 19 par. 1 et 2 de la directive Accueil).
Ainsi que le mentionne la décision attaquée, l'autorité suisse chargée de l'exécution du transfert transmettra à celles-ci les renseignements éventuellement actualisés permettant une prise en charge adéquate des intéressés, en application des art. 31 et 32 RD III (cf. notamment arrêt du Tribunal F-1890/2020 précité consid. 5.3 et réf. cit.) ; ceux-là ont en effet donné leur accord, le 15 septembre 2022, à la transmission des informations médicales les concernant. Il sera ensuite du ressort des autorités croates, dûment informées par les autorités suisses, de s'assurer de la prise en charge appropriée de leurs besoins particuliers (cf. à ce sujet arrêt du Tribunal E-2755/2022 précité consid. 6.4 et réf. cit.).
Enfin, ainsi qu'il a été retenu (consid. 5.3 et 5.4), les conditions d'accueil en Croatie et la qualité de la prise en charge des requérants d'asile ne sont pas non plus susceptibles de contrevenir à l'art. 3 CEDH ni, à plus forte raison, aux dispositions de la Conv torture.
6.2.2 Par ailleurs, comme relevé sur la base des récentes constatations (consid. 5.3 à 5.5), les conditions d'accès au système judiciaire en Croatie ne sont pas à ce point difficiles ou compliquées qu'elles soient de nature à mettre en cause le droit des intéressés à une procédure équitable et à un « recours effectif » au sens de l'art. 13 CEDH.
6.3 Les intéressés font en outre valoir (cf. acte de recours, p. 27 et 28) que le transfert représenterait une violation de l'art. 2 de la Convention du 18 décembre 1979 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes (RS 0.108 ; CEDEF).
Toutefois, si certaines dispositions de la CEDEF sont considérées en doctrine comme directement applicables, tel n'est pas le cas de son art. 2, qui constitue une norme programmatique à l'attention du législateur national. La recourante ne saurait donc s'en prévaloir pour s'opposer à son transfert vers la Croatie. Cela dit, elle n'a en rien démontré que son transfert l'exposerait à des formes graves de discrimination ou de violence en raison de sa qualité de femme (cf. arrêt du Tribunal E-5427/2022 du 1er décembre 2022 consid. 6.7 et réf. cit.).
6.4 De même, l'argument des recourants selon lequel les autorités croates, prenant les empreintes digitales de l'intéressé, auraient contrevenu aux règles de comportement fixées par l'art. 29 du règlement Eurodac (cf. acte de recours, p. 29) n'est pas pertinent, ce d'autant moins qu'il s'agit en l'occurrence d'un simple règlement, et non d'une convention internationale.
6.5 Dès lors, le transfert des intéressés doit être considéré comme licite.
7.1 Enfin, dans leur recours (cf. p. 24 et 25), les intéressés remettent en cause l'examen par le SEM de la clause discrétionnaire prévue à l'art. 17 par. 1 RD III (clause de souveraineté), lui faisant grief d'avoir fait preuve d'arbitraire dans son appréciation et d'avoir violé le principe de l'égalité de traitement ainsi que celui de la proportionnalité.
7.2 Le Tribunal rappelle à ce sujet, ainsi qu'il l'a fait à de multiples reprises (cf. notamment arrêt E-3771/2022 du 2 novembre 2022 consid. 7 et réf. cit.), qu'il ne peut contrôler l'opportunité de la décision du SEM, mais doit uniquement vérifier que ce dernier a exercé correctement son pouvoir d'appréciation, en établissant de manière complète l'état de fait et procédant à un examen de toutes les circonstances pertinentes ; à cet effet, l'autorité inférieure doit appliquer des critères raisonnables en les intégrant de manière explicite dans la motivation de sa décision de ne pas appliquer la clause de souveraineté (art. 31a al. 1 let. b LAsi et 29a al. 1 et 3 OA 1, en relation avec l'art. 17 par. 1 RD III ; cf. ATAF 2015/9 consid. 8.1 et réf.cit.).
7.3 En l'espèce, aucun élément ne permet de retenir que tel n'a pas été le cas. En effet, le SEM a examiné dans quelle mesure les conditions d'accueil et de prise en charge en Croatie, les troubles de santé des intéressés et les possibilités de traitement dans ce pays pouvaient justifier l'application de la clause de souveraineté ; au terme de cet examen, il en est arrivé à la conclusion que cette application n'avait pas lieu d'être en l'espèce.
Les griefs invoqués par les recourants ne sont dès lors pas fondés.
Dans ces conditions, c'est à bon droit que le SEM n'est pas entré en matière sur la demande d'asile, en application de l'art. 31a al. 1 let. b LAsi, et qu'il a prononcé le transfert des intéressés de Suisse vers la Croatie, en application de l'art. 44 LAsi, aucune exception à la règle générale du renvoi n'étant réalisée (art. 32 OA 1). Le recours doit ainsi être rejeté.
La Croatie demeure dès lors l'Etat responsable de l'examen de la demande d'asile des recourants au sens du RD III et est tenue de les reprendre en charge, dans les conditions prévues aux art. 23, 24, 25 et 29 dudit règlement.
Cela étant, les questions relatives à l'existence d'un empêchement à l'exécution du renvoi (ou transfert) pour des raisons tirées de l'art. 83 al. 2 à 4 LEI (RS 142.20) ne se posent plus séparément, dès lors qu'elles sont indissociables du prononcé de la non-entrée en matière (cf. ATAF 2015/18 consid. 5.2 et réf. cit.).
Compte tenu de l'issue de la cause, il y aurait lieu de mettre les frais de procédure à la charge des recourants, conformément aux art. 63 al. 1 PA ainsi que 2 et 3 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2).
Toutefois, les intéressés, qui se trouvent toujours au CFA de D._______, étant manifestement indigents et les conclusions du recours, au moment de leur dépôt, n'apparaissant pas manifestement infondées, le Tribunal admet la requête d'assistance judiciaire partielle (art. 65 al. 1 PA). Il n'est dès lors pas perçu de frais.
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Le recours est rejeté.
La requête d'assistance judiciaire partielle est admise ; il n'est pas perçu de frais.
Le présent arrêt est adressé à la mandataire des recourants, au SEM et à l'autorité cantonale.
Le président du collège : Le greffier : Grégory Sauder Antoine Willa