Entscheiddatum: 16.05.2017Publikationsdatum: 24.05.2017
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour V E-3463/2016
Arrêt du 16 mai 2017 Composition Jean-Pierre Monnet (président du collège), Yanick Felley, Markus König, juges, Anne-Laure Sautaux, greffière. Parties A._______, né le (...), alias A._______, né le (...), et son épouse B._______, née le (...), alias C._______, née le (...), recourants, pour eux-mêmes et pour leurs enfants D._______, née le (...), E._______, né le (...), Irak, représentés par Marie-Claire Kunz, Centre Social Protestant, (...), contre Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Asile (non-entrée en matière / procédure Dublin) et renvoi ; décision du SEM du 19 mai 2016 / N (...).
A.a Le 3 septembre 2015, les recourants ont déposé une demande d'asile en Suisse, pour eux et leurs deux enfants.
A.b Il ressort des résultats du 7 septembre 2015 de la comparaison de leurs données dactyloscopiques avec celles enregistrées dans la base de données Eurodac que les recourants ont été interpellés le (...) 2015 en Bulgarie, à F._______, à l'occasion du franchissement irrégulier d'une frontière extérieure à l'espace Schengen.
A.c Lors de leur audition du 24 septembre 2015, les recourants ont déclaré s'opposer à un éventuel transfert vers la Bulgarie, la Hongrie, l'Autriche, ou encore l'Allemagne. S'agissant de leur séjour en Bulgarie, ils ont allégué y avoir été retenus dans un camp avec leurs enfants - alors âgés respectivement de (...) et (...) - durant dix jours ; leurs empreintes digitales y avaient été enregistrées, mais ils n'avaient pas déposé de demande d'asile. Le recourant a déclaré s'opposer à un éventuel transfert vers ce pays, parce que de nombreux autres Kurdes, comme lui, y vivaient et que sa famille ne s'y sentirait dès lors pas autant en sécurité qu'en Suisse. Interrogés sur leur état de santé et sur celui de leurs enfants, les intéressés ont signalé l'asthme de leur fils et les calculs rénaux du recourant.
A.d Aux termes d'une notice interne du 21 septembre 2015, la fille des recourants a dû consulter d'urgence un médecin, le jour même, en raison de problèmes de peau.
A.e Le 30 septembre 2015, le SEM a transmis aux autorités bulgares des requêtes aux fins de prise en charge des recourants et de leurs enfants, fondées sur l'art. 13 par. 1 du règlement (UE) no 604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande de protection internationale introduite dans l'un des Etats membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride (refonte) (JO L 180/31 du 29.6.2013 ; ci-après : RD III). Le 24 novembre 2015, l'Unité Dublin bulgare les a acceptées.
A.f Par décision du 3 décembre 2015, le SEM n'est pas entré en matière sur les demandes d'asile, a prononcé le renvoi des recourants et de leurs enfants vers la Bulgarie, l'Etat Dublin responsable, et a ordonné l'exécution de cette mesure.
A.g Par acte du 16 décembre 2015, les intéressés ont interjeté recours contre cette décision. Ils se sont plaints des conditions précaires connues en Bulgarie : interpellés à l'occasion du franchissement irrégulier de la frontière, ils y avaient été placés immédiatement en rétention, dans une pièce avec quinze autres familles, sans accès à une nourriture appropriée à l'âge de leurs enfants, ni à de l'eau potable pour le biberon de leur fils ; ils avaient ensuite été placés dans un camp, où leur fils qui toussait n'avait pas pu bénéficier d'une consultation médicale, nonobstant les demandes réitérées de sa mère.
Ils ont produit une attestation médicale datée du 21 septembre 2015, dont il ressortait que, dans la matinée du même jour, leur fils avait été autorisé à quitter l'hôpital, qu'il s'était vu diagnostiquer une pneumonie virale et une mycose, qu'il devait poursuivre son traitement médicamenteux (inhalateur Ventolin et crème antifongique), et qu'une visite de contrôle était prévue dans la semaine.
A.h A l'appui de leur réplique du 28 janvier 2016, les recourants ont indiqué que, d'après les médecins de leur fils, les problèmes respiratoires de celui-ci étaient résolus. Ils ont fait valoir que l'état de cet entant était critique à leur arrivée en Suisse et que celui-ci, malgré sa santé défaillante, n'avait eu accès à aucun soin en Bulgarie. Ils ont produit un certificat médical daté du 23 septembre 2015 relatif à l'hospitalisation de cet enfant, du 15 au 21 septembre 2015. Il en ressortait que celui-ci s'était vu diagnostiquer une pneumonie (virus para-influenza humain) avec composante obstructive, une inflammation (réaction de sédimentation globulaire élevée d'étiologie indéterminée), une mycose au bras droit, et des cicatrices anciennes au même bras avec hypo-pigmentation. Il avait été mis sous oxygène pendant six jours et antiinflammatoire pendant trois jours ; à la sortie, la poursuite du traitement médicamenteux instauré à l'admission (inhalateur Ventolin et crème antifongique) avait été prescrite. Selon l'anamnèse, au moment de son admission, cet enfant présentait depuis trois à quatre jours une toux, une rhinorrhée, et de la fièvre et ces symptômes résistaient au traitement instauré. Selon l'anamnèse toujours, il avait présenté en Irak, d'après le médecin consulté dans ce pays, une allergie liée à l'exposition à la fumée (parents non-fumeurs) ; durant son parcours migratoire jusqu'en Suisse de 27 jours, il avait été placé à réitérées reprises dans des centres collectifs où de nombreuses personnes toussaient ; cela avait été le cas durant les 10 à 12 jours passés dans un centre de requérants d'asile en Hongrie, mais aussi dans le centre d'accueil en Suisse ; toute la famille avait commencé à tousser en Hongrie ; quant à la teigne affectant son bras droit, elle avait été remarquée le 11 septembre 2015 par le médecin, les parents ayant suspecté une morsure d'en avoir été à l'origine ; les cicatrices au bras droit résultaient d'une brûlure à l'âge de sept mois.
A.i Par arrêt E-8188/2015 du 11 février 2016, le Tribunal administratif fédéral (ci-après : Tribunal), qui avait précédemment accordé l'effet suspensif, a admis le recours, annulé la décision du 3 décembre 2015 du SEM et renvoyé la cause au SEM pour instruction complémentaire et nouvelle décision dûment motivée. Le Tribunal a reproché au SEM un excès négatif de son pouvoir d'appréciation dans l'application de l'art. 29a al. 3 OA 1 en combinaison avec l'art. 17 par. 1 RD III, après avoir constaté que celui-ci avait fondé sa décision sur un état de fait incomplet, dès lors qu'il n'avait pas instruit la problématique médicale de l'enfant, ni donné la possibilité aux recourants, avant de rendre sa décision, de s'exprimer à satisfaction sur les conditions de leur séjour antérieur en Bulgarie et les motifs s'opposant à leur transfert spécifiquement à destination de ce pays. Il a estimé que le SEM avait également de la sorte violé l'obligation de motiver sa décision et que ce vice ne pouvait être guéri au stade du recours, dès lors que l'application de l'art. 29a al. 3 OA 1 relevait d'un pouvoir discrétionnaire de l'autorité. Il a demandé au SEM de rendre une nouvelle décision dûment motivée eu égard aux conditions d'accueil des recourants en Bulgarie et à la lumière des recommandations du HCR et des rapports récents d'organisations internationales relatifs aux requérants d'asile dans ce pays, en prenant également en considération leurs problèmes médicaux et l'ensemble de leur situation familiale.
B. Par décisions incidentes des 24 février et 7 avril 2016, le SEM a requis des recourants la production d'un certificat médical actualisé concernant leur fils.Par courrier du 14 avril 2016, les recourants ont répondu que leur fils n'était plus sous traitement médical.
C. Par décision du 19 mai 2016 (notifiée le 26 mai 2016), le SEM n'est derechef pas entré en matière sur les demandes d'asile, a prononcé le renvoi des recourants et de leurs enfants vers la Bulgarie, l'Etat Dublin responsable, et a ordonné l'exécution de cette mesure. Il a considéré que les recourants formaient un jeune couple, sans problème de santé, et aptes au travail. Ils ne pouvaient pas être considérés comme des personnes vulnérables du seul fait qu'ils étaient accompagnés de jeunes enfants de (...) et (...) ans, ceux-ci étant tous deux désormais en bonne santé. A son avis toujours, le Tribunal avait confirmé le transfert de familles en Bulgarie dans ses arrêts E-1755/2016 du 24 mars 2016 (cinq enfants) et D-1329/2016 du 30 mars 2016 (trois enfants). Il a relevé que les centres d'accueil en Bulgarie n'étaient pas surchargés, le nombre de requérants d'asile y ayant été de 705 en mars 2016 d'après le rapport mensuel de l'European Union Agency for Fundamental Rights. Selon un rapport AIDA d'octobre 2015, les familles qui y étaient transférées y avaient accès à un logement. Il a considéré qu'à la lecture du certificat médical du 23 septembre 2015, en particulier de l'anamnèse, l'allégué des recourants quant au lien de causalité entre les conditions d'accueil déplorables connues en Bulgarie et la pneumonie virale traitée en Suisse n'était pas établi. La rétention administrative de dix jours alléguée avait été liée à leur qualité d'alors de migrants illégaux. En cas de transfert, les recourants ne seraient pas ou plus considérés comme des primo-arrivants exposés à un placement en rétention. Les nouvelles dispositions bulgares en vigueur depuis le 1er janvier 2016 sur le placement en rétention des demandeurs d'asile s'avéraient conformes à celles prévues par la directive Accueil de l'Union européenne. L'accès des recourants à leur retour en Bulgarie, où ils n'avaient pas déposé de demande d'asile lors de leur précédent séjour, à une procédure d'asile en bonne et due forme était présumé. Dans ces circonstances, de l'avis du SEM toujours, le transfert des recourants vers la Bulgarie ne les exposait ni à un placement en rétention, ni à une situation existentielle critique, ni à une violation du principe de non-refoulement, et s'avérait conforme à l'art. 3 CEDH. Pour les mêmes raisons, aucun motif ne justifiait l'application de la clause de souveraineté au sens de l'art. 29a al. 3 OA 1 en lien avec l'art. 17 par. 1 RD III.
D. Par acte du 1er juin 2016, les intéressés ont interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal. Ils ont conclu à son annulation et à l'entrée en matière sur leur demande d'asile, ainsi qu'au prononcé de l'effet suspensif et à la dispense de paiement des frais de procédure. Ils ont reproché au SEM de n'avoir pas fait application de la clause discrétionnaire en combinaison avec les art. 3 et 5 CEDH ou, à tout le moins, eu égard à l'intérêt supérieur de leurs enfants, avec l'art. 29a al. 3 OA 1. Ils ont fait valoir que leur demande d'asile avait probablement été enregistrée en Bulgarie (nonobstant les informations enregistrées sur Eurodac et la réponse des autorités bulgares du 24 novembre 2015) et qu'ils n'étaient nullement assurés d'y être hébergés dans un centre d'accueil, ni d'y être soumis à un régime suffisamment ouvert ; en effet, en tant que demandeurs d'asile disparus, ils risquaient d'être considérés comme des migrants illégaux, mis en détention et refoulés, sans avoir accès à un examen sérieux de leurs motifs de protection. Ils se sont prévalus d'une dégradation, depuis 2015, des conditions d'accueil des requérants d'asile ; ainsi, selon certaines sources qu'ils avaient consultées (en particulier : European Council on Refugees and Exiles [ci-après : ECRE], Asylum Information Database [AIDA], Wrong counts and closing doors, The reception of refugees and asylum seekers in Europe, mars 2016 ; ECRE / European Legal Network on Asylum [ci-après : ELENA], Research Note: Reception conditions, detention and procedural safeguards for asylum seekers and content of international protection status in Bulgaria, février 2016), durant le second semestre 2015, les centres d'hébergement étaient insalubres, la nourriture insuffisante pour les adultes et inadéquate pour les enfants, et l'accès aux soins médicaux restreint, tandis que l'aide financière avait été supprimée. Ils ont indiqué qu'ils avaient fait l'expérience des mauvaises conditions d'accueil en Bulgarie, en particulier lors de leur placement en rétention, avec pour conséquence le développement par leur fils de la problématique pulmonaire soignée en Suisse. Dans de telles circonstances et compte tenu également de l'intérêt supérieur de leurs très jeunes enfants, leur transfert les exposait à un traitement dégradant.
E. Par décision incidente du 7 juin 2016, le juge instructeur a admis la demande d'effet suspensif.
F. Dans sa réponse du 20 juillet 2016, le SEM a proposé le rejet du recours. Il a indiqué que la famille formée des recourants et de leurs enfants ne pouvait pas être considérée comme particulièrement vulnérable. Tant les résultats Eurodac que la réponse des autorités bulgares à la requête aux fins de prise en charge confirmaient l'absence d'enregistrement d'une demande d'asile des recourants en Bulgarie, de sorte que l'argumentation de ceux-ci sur la situation des requérants d'asile ayant quitté la Bulgarie en cours de procédure tombait à faux. La pratique développée pour les transferts de familles en Italie ensuite de l'arrêt de la CourEDH Tarakhel c. Suisse ne pouvait pas être appliquée par analogie aux transferts de familles en Bulgarie. En effet, la réglementation Dublin ne permettait pas aux autorités suisses d'exiger des autorités bulgares la remise de garanties particulières pour l'accueil de familles. Elle ne prévoyait en effet pas de coopération administrative entre Etats allant au-delà des modalités de mise en oeuvre du transfert et de la communication, dans ce cadre, d'éventuelles données à caractère personnel. D'après le SEM toujours, les autorités bulgares avaient été informées, au moment de la requête aux fins de prise en charge, que les recourants avaient des enfants en bas âge ; elles allaient l'être à nouveau au moment de l'annonce du transfert.
G. Dans leur réplique du 16 août 2016, les recourants ont affirmé qu'ils devaient être considérés comme des personnes vulnérables, dont le transfert exigeait un examen concret des conditions d'accueil en Bulgarie et l'obtention de garanties individuelles de prise en charge de la part des autorités concernées.
H. Les autres faits seront mentionnés, si nécessaire, dans les considérants en droit qui suivent.
1.1 En vertu de l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA. En particulier, les décisions rendues par le SEM concernant l'asile peuvent être contestées devant le Tribunal conformément à l'art. 33 let. d LTAF (loi à laquelle renvoie l'art. 105 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile [LAsi, RS 142.31]).
Le Tribunal est donc compétent pour connaître du présent litige. Il statue de manière définitive (cf. art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
1.2 Les intéressés ont qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Interjeté dans la forme (cf. art. 52 al. 1 PA) et le délai (cf. art. 108 al. 2 LAsi) prescrits par la loi, le recours est recevable.
2.1 Dans un recours contre une décision de non-entrée en matière sur la demande d'asile et de transfert vers l'Etat membre responsable de l'examen de celle-ci, les recourants peuvent invoquer, en vertu de l'art. 106 al. 1 LAsi, la violation du droit fédéral, notamment l'abus ou l'excès dans l'exercice du pouvoir d'appréciation (let. a), et l'établissement inexact ou incomplet de l'état de fait pertinent (let. b). En revanche, ils ne peuvent pas invoquer l'inopportunité de la décision attaquée (cf. ATAF 2015/9 consid. 8.2.2 et consid. 5.4 [non publié], 2014/26 consid. 5).
2.2 En vertu de l'Accord du 26 octobre 2004 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne relatif aux critères et aux mécanismes permettant de déterminer l'Etat responsable de l'examen d'une demande d'asile introduite dans un Etat membre ou en Suisse (AAD, RS 0.142.392.68), le SEM examine la compétence relative au traitement d'une demande d'asile selon les critères fixés dans le RD III (cf. arrêté fédéral du 26 septembre 2014 portant approbation et mise en oeuvre de l'échange de notes entre la Suisse et l'UE concernant la reprise du règlement Dublin III (Développement de l'acquis de Dublin/Eurodac) [RO 2015 1841]). S'il ressort de cet examen qu'un autre Etat est responsable du traitement de la demande d'asile, le SEM rend une décision de non-entrée en matière après que l'Etat requis a accepté la prise ou la reprise en charge du requérant d'asile (cf. art. 1 et art. 29a OA 1).
2.3 Aux termes de l'art. 3 par. 1 2ème phr. RD III, une demande de protection internationale est examinée par un seul Etat membre, qui est celui que les critères énoncés au chapitre III désignent comme responsable. Toutefois, en vertu de l'art. 17 par. 1 RD III ("clause de souveraineté"), par dérogation à l'art. 3 par. 1, chaque Etat membre peut décider d'examiner une demande de protection internationale qui lui est présentée par un ressortissant d'un pays tiers ou un apatride, même si cet examen ne lui incombe pas en vertu des critères fixés dans le règlement.
2.4 Comme la jurisprudence l'a retenu (cf. ATAF 2015/9 consid. 8.2 [et consid. 9.1 non publié], 2012/4 consid. 2.4, 2011/9 consid. 4.1, 2010/45 consid. 5, 7.2, 8.2, 10.2), le SEM doit admettre la responsabilité de la Suisse pour examiner une demande de protection internationale qui lui est présentée même si cet examen ne lui incombe pas en vertu des critères fixés dans le RD III lorsque le transfert envisagé vers l'Etat membre désigné responsable par lesdits critères viole des obligations de la Suisse relevant du droit international public et peut admettre cette responsabilité pour des raisons humanitaires au sens de l'art. 29a al. 3 OA 1.
3.1 En l'espèce, les recourants font d'abord valoir que le transfert viole l'art. 3 CEDH.
3.2 Comme le Tribunal en a déjà jugé dans son précédent arrêt E-8188/2015 du 11 février 2016 consid. 3.2, auquel il est renvoyé, et plus récemment dans son arrêt D-7897/2015 du 23 décembre 2016, il n'y a pas de sérieuses raisons de croire qu'il existe en Bulgarie des défaillances systémiques, au sens de l'art. 3 par. 2 2ème phrase RD III, dans la procédure d'asile et les conditions d'accueil des demandeurs, qui entraînent un risque de traitement inhumain ou dégradant au sens de l'art. 4 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (JO C 364/1 du 18.12.2000, ci-après : Charte UE). Dans un communiqué du 29 novembre 2016, le Haut-Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (ci-après : HCR) a d'ailleurs rappelé qu'il n'était pas opposé sur le principe aux transferts des demandeurs d'asile vers la Bulgarie, même s'il a dénoncé les conditions d'accueil insuffisantes dans les centres d'accueil et de rétention bulgares, en particulier dans le centre d'accueil alors surpeuplé de Harmanli.
3.3 En l'absence d'une pratique avérée en Bulgarie de violation systématique des normes minimales de l'Union européenne concernant la procédure d'asile et les conditions d'accueil des demandeurs d'asile, cet Etat est présumé respecter ses obligations tirées du droit international public, en particulier le principe de non-refoulement énoncé expressément à l'art. 33 Conv. réfugiés, ainsi que l'interdiction des mauvais traitements ancrée à l'art. 3 CEDH et à l'art. 3 Conv. torture (cf. CourEDH, arrêt M.S.S. c. Belgique et Grèce, no 30696/09, 21 janvier 2011, par. 352 s.). Cette présomption peut être renversée par des indices sérieux que, dans le cas concret, les autorités de cet Etat ne respecteraient pas le droit international (cf. ATAF 2010/45 consid. 7.4 et 7.5).
3.4 Les recourants ne sont pas fondés à requérir des autorités suisses qu'elles obtiennent préalablement à leur transfert une garantie individuelle des autorités bulgares concernant leur accueil dans une structure et des conditions adaptées à l'âge de leurs enfants et donc en conformité avec l'art. 3 CEDH. En effet, contrairement aux requérants de l'affaire Tarakhel c. Suisse (cf. arrêt du 4 novembre 2014 no 29217/12, dans lequel la Cour européenne des droits de l'homme [CourEDH] a dit qu' "il y aurait violation de l'article 3 de la Convention si les requérants devaient être renvoyés en Italie sans que les autorités suisses aient au préalable obtenu des autorités italiennes une garantie individuelle concernant, d'une part, une prise en charge adaptée à l'âge des enfants et, d'autre part, la préservation de l'unité familiale"), qui formaient une famille de ressortissants afghans avec six enfants mineurs devant être transférés en Italie, les recourants forment une famille irakienne avec deux enfants mineurs devant être transférés en Bulgarie. En effet, la question de la recherche de garanties auprès de l'Etat membre responsable, ou autrement dit l'application par analogie, dans le cas d'espèce, de la solution adoptée par la CourEDH dans l'affaire Tarakhel, à supposer qu'elle soit transposable de manière générale à un autre Etat tel que la Bulgarie, ne se poserait, en tout état de cause, que si en l'absence de telles garanties, la mise en oeuvre du transfert deviendrait illicite ; tel n'est pas le cas en l'occurrence pour les raisons qui sont exposées aux considérants suivants. En outre, l'obtention d'assurances quant à une prise en charge conforme aux obligations internationales incombant à l'Etat responsable n'est aucunement prévue par la réglementation Dublin, celle-ci ayant été adoptée en raison de la confiance mutuelle que peuvent s'accorder les Etats membres à l'égard du respect par chacun d'eux des droits fondamentaux, "en ce compris les droits trouvant leur fondement dans la convention de Genève et le protocole de 1967, ainsi que dans la CEDH" (cf. arrêts de la Cour de justice de l'Union européenne [CJUE] du 10 décembre 2013 C-394/12 [Shamso Abdullahi contre Bundesasylamt, Autriche] par. 52 et 53 et du 21 décembre 2011 C-411/10 et C-493/10 [N. S. et autres] par. 78 s.), même si cette présomption est réfragable. Est ainsi seule prévue, pour permettre à l'Etat membre requérant de s'assurer que les autorités de l'Etat membre responsable seront en mesure d'apporter une assistance suffisante à cette personne, une communication par le premier Etat au second des données à caractère personnel de celle-ci (voir art. 31 et 32 du règlement Dublin III du 26 juin 2013, J.O. du 29.6.2013 L 180/31), selon des modalités pratiques prédéfinies pour les données concernant la santé (voir art. 15 bis du règlement (CE) no 1560/2003 portant modalités d'application du règlement (CE) no 343/2003 du Conseil établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers [selon modification par le règlement d'exécution (UE) no 118/2014 de la Commission du 30 janvier 2014 modifiant ce règlement (CE) no 1560/2003, JO L 39/1 du 8.2.2014 ; ci-après : règlement d'exécution no 118/2014] ; cf. échange de notes du 17 mars 2014 entre la Suisse et l'Union européenne concernant la reprise du règlement d'exécution no 118/2014 [RO 2014 797]). Au demeurant, la CourEDH n'a, pour sa part et jusqu'à présent, dans la mise en oeuvre de la réglementation Dublin, pas reconnu à la jurisprudence Tarakhel une portée générale allant au-delà de la situation particulière des familles requérantes d'asile en Italie.
3.5 Les recourants n'ont aucunement renversé, par un faisceau d'indices sérieux, concrets, et convergents, la présomption selon laquelle ils auront accès en Bulgarie à une procédure d'examen de leur demande de protection internationale - pour autant qu'ils en déposent une - conforme aux standards minimaux de l'Union européenne et contraignants en droit international public. Leur argument, selon lequel, en tant que requérants d'asile disparus de Bulgarie durant la procédure d'examen de leur demande d'asile, ils risquent, à leur retour dans ce pays, d'être considérés comme des migrants illégaux, mis en détention et refoulés, sans que leurs motifs de protection ne soient examinés avec sérieux, est infondé. En effet, point n'est besoin d'examiner l'application qui est faite par la Bulgarie de l'art. 28 de la directive 2013/32/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative à des procédures communes pour l'octroi et le retrait de la protection internationale (refonte) (JO L180/60 du 29.6.2013), qui réglemente la procédure en cas de retrait implicite de la demande ou de renonciation implicite à celle-ci, et des art. 8 ss de la directive no 2013/33/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant des normes pour l'accueil des personnes demandant la protection internationale (refonte) (JO L 180/96 du 29.6.2013, ci-après : directive Accueil) relatifs au placement en rétention. En tout état de cause, il appert tant des déclarations des recourants lors de leur audition respective, que des résultats Eurodac, et de l'accord de prise (et non de reprise) en charge des autorités bulgares, qu'ils n'ont pas encore demandé de protection internationale à la Bulgarie. Les recourants n'ont donc pas établi qu'ils avaient requis l'asile en Bulgarie et qu'ils avaient quitté sans autorisation ce pays alors que leur demande était en cours d'examen. Il n'y a ainsi pas de risque réel pour eux d'être confrontés à leur retour à un refus de réouverture de leur procédure et à un placement en rétention. En tant qu'ils forment, avec leurs enfants, une famille de ressortissants irakiens (d'ethnie kurde, de langue kurmanji [dialecte badini], originaires de la province de G._______), ils n'entrent pas dans la catégorie des personnes qui, en raison d'une pratique discriminatoire visant d'autres nationalités que l'irakienne, risquent d'être placées en rétention durant l'intégralité de l'examen de leur demande d'asile (cf. ECRE, op. cit., p. 41).
3.6 N'ayant jamais eu le statut de demandeurs de protection internationale en Bulgarie, ils n'ont, de toute évidence, pas eu à pâtir jusqu'à présent de défaillances de la procédure d'asile ou des conditions d'accueil des requérants d'asile dans ce pays. De surcroît, contrairement à ce qu'ils font valoir, les problèmes passés de santé de leur fils, qui ont été soignés en Suisse, ne sont pas de nature à prouver leurs allégués sur les conditions d'accueil inadaptées à l'âge de cet enfant migrant lors de leur précédent séjour en Bulgarie, en particulier l'absence d'accès à des soins de santé qui lui auraient pourtant été nécessaires. Leur allégué sur l'état de santé critique de leur enfant à son arrivée en Suisse n'est pas non plus établi. En effet, il ressort des pièces médicales au dossier que leur fils a dû être hospitalisé en raison d'une pneumonie virale, non pas dès son arrivée en Suisse comme ils l'ont allégué, mais douze jours plus tard, que les symptômes (toux, rhinorrhée, et fièvre) étaient apparus en Suisse trois à quatre jours avant l'hospitalisation, et que l'enfant avait été potentiellement en contact avec des personnes infectées en raison de son placement dans des logements collectifs aussi bien durant son parcours migratoire, qu'en Suisse, et que toute la famille avait commencé à tousser en Hongrie (et non en Bulgarie). En revanche, leurs déclarations selon lesquelles après leur interpellation à l'occasion du franchissement irrégulier de la frontière bulgare en (...) 2015, ils ont été contraints de vivre durant dix jours dans un centre de rétention, dans la promiscuité, dans des mauvaises conditions d'hygiène et avec une nourriture inadaptées à l'âge des enfants, sont plausibles et, en conséquence, vraisemblables. Toutefois, en tant qu'ils sont admis à retourner sur le territoire bulgare en application du règlement Dublin III et que leur demande de protection internationale n'a pas encore fait l'objet d'un examen en Bulgarie, les recourants n'ont en principe pas à craindre à leur retour dans ce pays les mesures de rétention prévues pour les étrangers entrés clandestinement dans le pays ou ceux en situation irrégulière (cf. HCR, Bulgaria, 2015 Annual Border Monitoring Report, Access to Territory and International Protection, 30 juillet 2016, p. 23 s.).
3.7 Par le passé, l'unité de la famille formée par les recourants et leurs deux enfants a été respectée par les autorités bulgares ; il n'y a pas de raisons de croire qu'il en ira différemment à l'avenir. D'ailleurs, les autorités bulgares font en sorte de placer les familles ensemble (ECRE / ELENA, op. cit., par. 33 p. 10).
3.8 Les conditions d'accueil des recourants et de leurs enfants à leur retour en Bulgarie pourront être d'un standard moins élevé que celui qu'ils ont trouvé en Suisse. En effet, dans ce premier pays, la qualité des conditions matérielles d'accueil des demandeurs d'asile a baissé à partir du mois de juillet 2015, ensuite de l'afflux de migrants (cf. ECRE, op. cit., p. 30 s.). Toutefois, l'afflux de migrants durant l'année 2015 a posé moins de problèmes à la Bulgarie qu'à d'autres pays européens, dès lors que celle-ci avait déjà mis en place un système d'enregistrement et de logement fonctionnel (cf. ECRE, op. cit., p. 17 et 30 s. ; Freedom House : Nations in Transit 2016 - Bulgaria, 12 April 2016). En outre, les centres d'accueil bulgares ne sont actuellement pas surpeuplés, ni ne l'ont été de manière systématique durant l'année 2016. Ainsi, certes, le taux de fréquentation des centres d'accueil en Bulgarie a doublé en août 2016, avec un taux d'occupation de 80 %, et lesdits centres étaient surpeuplés de septembre à fin novembre 2016 (avec un taux d'occupation de 103 % en octobre). Toutefois, ledit taux est retombé à 87 % à la fin du mois de novembre 2016 (cf. European Union Agency for Fundamental Rights, Monthly data collection, voir août 2016 à janvier 2017, en ligne sur [consulté le 31.1.2017]). En outre, en tant que les recourants forment une famille avec de jeunes enfants à charge, dont la vulnérabilité est patente, ils auront un accès privilégié aux conditions matérielles d'accueil (cf. ECRE / ELENA, op. cit., par. 13 p. 4 ; HCR, Where is my home? Homelessness and Access to Housing among Asylum-Seekers, Refugees and Persons with International Protection in Bulgaria, juin 2013, spéc. p. 5 s. et p. 13 s., p. 6 et 33). Pour le reste, un système d'identification des personnes vulnérables (personnes atteintes d'un handicap ou d'une maladie chronique, femmes enceintes, familles dispersées) a été introduit en Bulgarie (à tout le moins pour le traitement des affaires prioritaires), les personnes pouvant également s'identifier spontanément comme étant vulnérables et solliciter une aide spécifique (cf. ECRE, op. cit., p. 34 s.). Dans ces circonstances, il n'y a pas de motifs sérieux et avérés de croire que les recourants courront à leur retour en Bulgarie avec leurs jeunes enfants un risque réel d'être privés d'un hébergement ou d'être durablement hébergés dans des structures surpeuplées dans des conditions de promiscuité, voire d'insalubrité ou de violence, assimilables à un traitement dégradant. Enfin, leurs déclarations relatives à l'accès en Bulgarie à une protection moins grande qu'en Suisse, face au risque d'insécurité qui serait engendré par la présence d'une forte communauté kurde irakienne en Bulgarie, sont très générales et vagues et dénuées de tout fondement.
3.9 Au vu de ce qui précède, il n'est pas prévisible pour les autorités suisses que la responsabilité des autorités bulgares sera engagée sous l'angle de l'art. 3 CEDH à brève échéance après le transfert des recourants et de leurs enfants. Le transfert vers cet Etat ne constitue donc pas en lui-même un traitement interdit par cette disposition conventionnelle et n'engage pas la responsabilité de la Suisse (cf. CourEDH, arrêts M.S.S c. Belgique et Grèce [GC] du 21 janvier 2011, no 30696/09, par. 250 s. et 263, par. 365 ss ; Tarakhel c. Suisse [GC] du 4 novembre 2014, no 29217/12, par. 95 s., ainsi que A.S. c. Suisse du 30 juin 2015, no 39350/13, par. 27 s.).
3.10 Partant, le grief de violation de l'art. 3 CEDH est infondé.
Les recourants ne sont pas non plus fondés à se prévaloir devant le Tribunal d'une violation de l'art. 5 par. 1 CEDH, dès lors qu'ils invoquent un risque de privation de liberté pouvant se manifester à l'avenir, en dehors de la juridiction de la Suisse, dans un pays présumé respecter ses obligations tirées de la CEDH. Au demeurant, comme déjà dit (cf. consid. 3.5), ils n'ont pas établi qu'ils appartenaient à une catégorie de personnes susceptibles d'être placées en rétention immédiatement après leur transfert en Bulgarie.
5.1 Il reste à examiner le grief de violation de l'art. 29a al. 3 OA 1 en combinaison avec l'art. 17 par. 1 RD III.
5.2 Aux termes de l'art. 29a al. 3 OA 1, le SEM peut, pour des raisons humanitaires, traiter la demande d'asile lorsqu'il ressort de l'examen qu'un autre Etat est compétent. Cette disposition confère au SEM un large pouvoir d'appréciation (cf. ATAF 2015/9 consid. 7).
5.3 Dans sa décision du 19 mai 2016, le SEM a estimé qu'il n'y avait pas de raisons humanitaires justifiant de renoncer au transfert. A l'appui de cette conclusion, il a implicitement renvoyé à ses considérants relatifs à la conformité du transfert avec l'art. 3 CEDH, dont il ressortait que les recourants formaient un jeune couple en bonne santé, apte au travail, accompagné de deux jeunes enfants également en bonne santé, que les autorités bulgares avaient la capacité de prendre en charge des familles et de leur fournir un hébergement, que les centres d'accueil des requérants d'asile n'étaient pas surpeuplés au début de l'année 2016 en Bulgarie, et que le retour des recourants en Bulgarie avec leurs enfants sur la base du RD III ne les exposait en principe pas à un nouveau placement dans un centre de rétention. De la sorte, il n'a commis ni excès, ni abus de son large pouvoir d'appréciation. Certes, les recourants se prévalent de l'art. 3 par. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107), qui commande de tenir compte dans toutes les décisions qui concernent les enfants de l'intérêt supérieur de ceux-ci. Toutefois, dans les circonstances d'espèce, ils ne peuvent déduire de cette dernière disposition aucune prétention directe à l'examen en Suisse de leur demande d'asile, étant entendu que l'Etat membre responsable de cet examen est également lié par cette convention et présumé la respecter.
5.4 Au vu de ce qui précède, le grief de violation de l'art. 29a al. 3 OA 1 en combinaison avec l'art. 17 par. 1 RD III est infondé.
En définitive, la décision attaquée repose sur un état de fait établi de manière complète et exacte et s'avère conforme au droit (cf. ATAF 2009/57 consid. 1.2). En conséquence, le recours doit être rejeté et la décision attaquée être confirmée.
7.1 La demande d'assistance judiciaire partielle est admise (cf. art. 65 al. 1 PA). En conséquence, il est statué sans frais (cf. art. 63 al. 1 PA).
7.2 Ayant succombé, les recourants n'ont pas droit à des dépens (cf. art. 64 al. 1 PA a contrario).
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Le recours est rejeté.
La demande d'assistance judiciaire partielle est admise.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
Il n'est pas alloué de dépens.
Le présent arrêt est adressé à la mandataire des recourants, au SEM et à l'autorité cantonale compétente.
Le président du collège : La greffière : Jean-Pierre Monnet Anne-Laure Sautaux
Expédition :