Entscheiddatum: 17.03.2014Publikationsdatum: 09.04.2014
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Cour IIIC-698/2013
Arrêt du 17 mars 2014 Composition Christoph Rohrer (président du collège), Madeleine Hirsig-Vouilloz, Beat Weber, juges,Pascal Montavon, greffier. Parties A._______ SA,représentée par Maître Jacques Micheli, avocat, 1002 Lausanne ,recourante, contre Office fédéral de la culture OFC,Hallwylstrasse 15, 3003 Berne, autorité inférieure, Objet Réévaluation de la région cinématographique de Lausanne (décision du 13 janvier 2013).
A.
A.a Le marché cinématographique suisse est un marché de très petite taille en comparaison européenne et de plus partagé en plusieurs langues. Il n'en est pas moins extraordinairement diversifié selon les termes mêmes de l'Office fédéral de la culture (OFC, Office fédéral de la culture; Encouragement du cinéma suisse: Facts and Figures 2011, p. 36). Selon les données au 31 décembre 2012 de l'Office fédéral de la statistique (OFS, voir www.bfs.admin.ch), rubrique statistiques du film et du cinéma, la Suisse est subdivisée en 96 régions cinématographiques qualifiées selon leur importance de "grandes régions" (plus de 20 écrans, plus d'un million de spectateurs/an, plus de 200'000 habitants), "moyennes régions" (plus de 4 écrans, plus de 50'000 habitants, regroupements de communes sur un rayon de 12 km environ), "petites régions" (plus de 2 écrans, regroupement de communes sur un rayon de 6 km environ), "localités" (1 à 2 écrans, regroupement de communes sur un rayon de 6 km environ) et "stations" (1 écran, exploitation saisonnière, regroupement de communes sur un rayon de 6 km environ).
La suisse alémanique compte 65 régions dont 4 "grandes régions" qui sont Bâle, Berne, Lucerne et Zurich, 12 "moyennes régions", 6 "petites régions", 27 "localités" et 16 "stations".
La Suisse romande compte 26 régions dont 2 "grandes régions" qui sont Genève (Carouge [GE], Genève, Lancy, Nyon, Versoix) et Lausanne (Aubonne, Carouge [VD], Cossonay, Echallens, La Sarraz, Lausanne, Morges, Oron, Prilly, Pully), 6 "moyennes régions" qui sont Fribourg, La Chaux-de-Fonds, Neuchâtel, Sion-Sierre, Vevey-Montreux, Yverdon-Orbe (avec pour chacune de ces régions les localités liées comptant au moins 1 écran), 3 "petites régions" qui sont Bulle, Chablais, Payerne (avec pour chacune de ces régions les localités liées comptant au moins 1 écran), 11 "localités" et 4 "stations".
La Suisse italienne compte 5 régions dont 3 "moyennes régions" qui sont Locarno-Bellinzone, Lugano et Mendrisio et 2 "localités".
A.b La dernière évaluation complète de la diversité de l'offre des cinémas dans le canton de Vaud et notamment dans la région lausannoise (Lausanne avec les communes de Morges, Prilly, Pully, Cossonay, Echallens, La Sarraz, Carouge, Oron-la-Ville) à la date de la décision attaquée remonte à 2009. Elle se base sur les chiffres de fréquentation de 1998 à 2008. Selon les termes de l'OFC cette évaluation démontre plutôt une tendance à plus de diversification en nombre de films ainsi que de distributeurs actifs sur le marché (pce TAF 12). Il appert notamment des chiffres produits par les entreprises cinématographiques 13 distributeurs dont trois avec des parts de marchés de quelque 15-20% en moyenne qui sont The Walt Disney Studio (Schweiz), Monopole Pathé Film AG et Universal Picture Int. GmbH, suivi notamment de Warner Bros. (Transatl.) Inc. avec une part de marché d'env. 13% mais en nette baisse à moins de 8% en 2008.
A.c La création, la culture et l'offre cinématographiques est encadrée en Suisse par la loi fédérale sur la culture et la production cinématographique du 4 décembre 2001 (Loi sur le cinéma, LCin, RS 443.1). Le chapitre 3 de la loi (art. 17-24 LCin) a pour objet l'encouragement de la diversité des films projetés en public. L'art. 17 LCin enjoint les entreprises de distribution et de projection à contribuer à la diversité de l'offre par leur politique commerciale et des mesures concertées au sein de la branche cinématographique. Selon l'art. 18 LCin la diversité de l'offre est assurée dans une région donnée si, compte tenu du nombre des salles de projection et de la taille de la région, les films proviennent en nombre suffisant de pays différents et s'ils représentent des genres et des styles divers. L'art. 19 LCin énonce le principe de diversité linguistique des films soutenus par la Confédération. Selon l'art. 20 LCin, l'OFC est habilité à inviter les entreprises de distribution et de projection à prendre des mesures dans un délai raisonnable s'il constate que l'offre n'est pas diversifiée. En application des art. 21 s. LCin la Confédération peut prélever une taxe sur les films projetés dans une région en cas de distorsion de l'offre et affecter son produit à la réalisation des buts de la loi. Les art. 23 s. LCin règlent l'enregistrement obligatoire des entreprises cinématographiques et leur obligation de communiquer leurs activités en vue de la collecte statistique.
L'art. 25 du chapitre 4 de la LCin prévoit l'institution d'une Commission fédérale du cinéma qui conseille les autorités sur l'application de la loi et l'art. 26 LCin institue des commissions d'experts.
B.
B.a En 2008 et 2009, A:_______ SA, propriétaire du multiplexe Cinétoile de Prilly, s'adressa aux distributeurs de films, avec copies à diverses entités intéressées, les informant qu'au 1er janvier 2008 le canton de Vaud comptait un nouveau district de l'Ouest lausannois issu d'un redécoupage cantonal dont la commune de Prilly faisait partie et qu'il y avait lieu de considérer la place de Prilly comme une entité propre, hors Lausanne, avec ses statistiques dans le "Ciné Chiffres" et d'ouvrir sans retenue leur catalogue de films "studio" et "version originale". Elle indiqua que la politique de certains distributeurs de films de réserver au "centre ville" certains films alors qu'ils étaient présentés dans des villes de moyenne importance était préjudiciable pour les spectateurs de la région de l'Ouest-lausannois comptant quelque 60'000 personnes, ce qui en faisait la deuxième agglomération du canton de Vaud, derrière Lausanne comptant 125'000 habitants (pce TAF 12 annexes 1 et 4). A la suite de cette démarche, dans une prise de position du 10 novembre 2008 l'Office du médiateur ProCinéma indiqua à A._______ SA qu'une région cinématographique était un espace que le spectateur ressentait comme une offre globale dans le cadre de 15-20 km d'une localité centrale, que la région cinématographique était indépendante du découpage politique d'un district, qu'un nouveau découpage de régions ne résoudrait en aucun cas les problèmes d'obtention de films face à un distributeur car la LCin n'obligeait pas un distributeur de mettre à disposition des copies pour chaque région cinématographique (pce TAF 12 annexe 2). Ensuite d'une requête à la Commission fédérale du cinéma dans le même sens du 12 mai 2009 (pce TAF 12 annexe 5), la Commission communiqua en date du 22 mars 2010 à la requérante qu'au cours de sa séance d'été 2009 la décision avait été prise de ne pas modifier les régions cinématographiques du fait que la création d'une nouvelle région "Prilly" ne contribuerait pas à augmenter la diversité de l'offre dans cette région et du fait que le problème d'accès aux copies relevait plutôt du domaine du droit de la concurrence, respectivement de la ComCo (pce TAF 12 annexe 7).
B.b Le 23 mai 2011 le Secrétariat de la commission de la concurrence ouvrit une enquête préalable à la suite de diverses plaintes d'exploitants de salles de cinéma qui avaient signalé se heurter à des refus de livraison de la part de distributeurs de films. Dans son rapport final du 17 juillet 2012 relatif à la distribution cinématographique dans les villes de Lausanne et Genève initié sur la suspicion que le groupe D._______ aurait exercé des pressions sur certains distributeurs de films afin qu'ils refusent de livrer leurs oeuvres à ses concurrents, le Secrétariat releva que l'enquête n'avait démontré aucun indice d'abus de position dominante ni des distributeurs de films, ni du groupe D._______ et que de ce fait l'enquête préalable était classée sans suite. Dans ses considérants le Secrétariat releva que la LCin ne régissait pas le cadre économique de la distribution cinématographique et ne prévoyait aucune disposition qui tendrait à retreindre la concurrence, qu'une vingtaine de distributeurs étaient actifs sur le marché suisse, qu'il était ressorti de la procédure que le spectateur jouait un rôle central dans le choix de distribution d'un film, celui-ci ne se déplacerait pas de plus de quelque 20km pour visionner le film de son choix, qu'il était par ailleurs important d'éviter une trop grande dispersion des spectateurs afin de favoriser le succès commercial d'un film, qu'en l'occurrence une délimitation régionale des marchés pouvait être justifiée. Il releva qu'il était possible que les distributeurs de films disposaient d'une position dominante "temporaire" vis-à-vis des exploitants de salles, notamment lorsque la demande en provenance de ces derniers pour un film était forte, mais qu'il paraissait peu vraisemblable qu'une position dominante durable (individuelle ou collective) pût s'établir car aucune part de marché n'excédait 20%. Le rapport mentionna qu'il était ressorti de la procédure que les salles de cinéma posséderaient leur propre identité culturelle, que le caractère des salles jouerait aussi un rôle important quant au choix du lieu de distribution, qu'en l'occurrence un éparpillement du public pourrait amener, à terme, une dégradation de l'entité culturelle des salles et que dès lors le fait de choisir de façon plus ou moins sélective le lieu de projection d'un film semblait justifié dans la mesure où ce comportement permettrait de maximiser le profit du distributeur, qu'en conséquence l'hypothèse selon laquelle le distributeur aurait un intérêt à faire projeter son film dans le plus grand nombre de salles possible ne pouvait être retenue. Il retint, partant, que le comportement de certains distributeurs consistant à refuser de livrer certains films à des salles de cinéma paraissait dans ce contexte analysé comme justifié sur le plan commercial et non abusif. S'agissant des suspicions d'abus de position du distributeur D._______, le rapport souligna qu'aucun indice n'avait été mis à jour tant dans la région de Genève que de Lausanne bien que les exploitants de salles du groupe D._______ constituaient 80% des parts de marché dans ces deux régions (cf. Commission de la concurrence, Droit et politique de la concurrence, DPC 2012/4, p. 744 ss).
C.
C.a A la suite de divers courriers échangés entre A._______ SA et l'OFC dans le courant 2012, en parallèle à l'enquête en cours de la ComCo et de la publication de son rapport, A._______ SA requit de l'OFC en date du 1er mars 2012 (cf. pce TAF 12 annexe 8) puis formellement en date du 17 octobre 2012, principalement, qu'il reconnaisse le district de l'Ouest lausannois comme région cinématographique pour assurer la diversité de l'offre par région conformément aux art. 17 et 18 LCin et, à titre subsidiaire, pour le cas ou l'Office maintiendrait son refus tels que formulé dans une correspondance du 8 mars 2012 (cf pce TAF 12 annexe 9), à tout le moins que l'Office adresse à tous les distributeurs de films un courrier dans lequel il manifesterait clairement son opposition aux discriminations dénoncées en les avertissant que la diversité de l'offre allait faire l'objet d'une évaluation subséquente et que, en fonction de ses résultats, des sanctions, notamment sous forme de suppression de subventions, pourront être le cas échéant prises contre les distributeurs qui se rendraient coupables de telles discriminations (pce TAF 12 annexe 15).
C.b Par décision du 13 janvier 2013, l'OFC décida qu'une évaluation de la diversité de l'offre dans la région cinématographique de Lausanne allait être entreprise au cours de l'année 2013 et que les autres demandes de A._______ SA étaient rejetées.
Rappelant succinctement les faits ci-devant décrits et le cadre de la LCin, l'OFC indiqua que la "région cinématographique" était une entité purement statistique qui se définissait comme un groupe d'écrans de cinéma qui sont en concurrence pour un public cinématographique provenant d'une même aire géographique, qualifiée en fonction de son importance selon les critères des régions cinématographiques établis par l'OFS. Il souligna que la région cinématographique était une entité statistique qui devait servir d'une part à l'évaluation de la diversité de l'offre cinématographique à un certain moment ou sur une période définie et d'autre part au monitoring à long terme, un changement des régions cinématographiques ne s'imposant qu'en cas de vraie nécessité, ce qui ne semblait pas être le cas, les régions cinématographiques étant restées stables depuis l'entrée en vigueur de la LCin en 2002. Il releva qu'aucune demande similaire de réévaluation des régions cinématographiques n'avait d'ailleurs été déposée auprès de l'office. Il nota que le problème de l'accès d'une entreprise à un marché relevait primairement du droit de la concurrence et non pas de l'évaluation de la diversité de l'offre pour la région cinématographique en question et que la LCin n'obligeait ni les exploitants de salles, ni les distributeurs de programmer l'ensemble de l'offre disponible en Suisse, qu'en l'occurrence en suivant la définition de l'art. 18 LCin il n'était pas possible de déduire un accès automatique à certains films et qu'en conséquence sortir Prilly de la région cinématographique de Lausanne en créant une nouvelle région de l'Ouest lausannois ne changerait donc a priori pas la question de l'accès aux copies ni n'améliorerait cet accès. D'où le fait que la demande principale devait être rejetée.
L'OFC indiqua quant à la demande subsidiaire de A._______ SA, à savoir la lettre aux distributeurs, qu'il y avait lieu au préalable de procéder à une évaluation intermédiaire de la région cinématographique de Lausanne. Il releva cependant qu'au vu de la diversité de l'offre actuelle (plus de 500 films en provenance de 60 pays pour l'année 2011 [Chiffres 2011 tirés de Facts & Figures de ProCinema]) des signes que celle-ci pourrait être remise en cause n'étaient a priori pas présents et indiqua que la mention dans la lettre aux distributeurs d'éventuelles sanctions de coupes de subventions, pour la cas où le résultat de l'évaluation intermédiaire permettrait de remettre en cause la diversité des films projetés, n'était pas possible en application de la LCin car cette loi ne prévoyait pas de sanctions mais enjoignait selon l'art. 20 LCin l'OFC à inviter les entreprises de distribution et de projection à prendre des mesures correctives dans un délai raisonnable, sous réserve, si la diversité n'était pas rétablie, du prélèvement selon l'art. 21 LCin par la Confédération d'une taxe de 2 francs au maximum par entrée répartie à parts égales entre le distributeur et l'exploitant de salle. L'OFC souligna que la LCin ne prévoyait pas de coupes de subventions en cas de diversité négative (pce TAF 12 annexe 16).
D. Contre cette décision, A._______ SA interjeta recours en date du 11 février 2013, représentée par Me J. Micheli, concluant à la réformation de la décision précitée, principalement en le sens que l'Ouest lausannois soit reconnu comme région cinématographique, subsidiairement en le sens que l'OFC soit tenu d'adresser à tous les distributeurs de films un courrier dans lequel il manifeste clairement son opposition aux discriminations dont la recourante est la victime en matière de distribution de films, plus subsidiairement à ce que la décision attaquée soit annulée et la cause renvoyée à l'OFC pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
A l'appui de ses conclusions la recourante fit valoir que la région cinématographique n'était pas une entité purement statistique mais une entité d'évaluation concrète de l'appréciation de l'offre cinématographique devant être évaluée périodiquement. Elle indiqua qu'en l'occurrence depuis le 1er janvier 2008 l'Ouest lausannois constituait un nouveau district regroupant 8 communes dont Prilly, avec comme chef lieu Renens, et dont la population était de quelque 70'000 habitants avec une perspective de majoration de 40'000 habitants. Elle mit en valeur le dynamisme de la région, ses nouvelles voies d'accès, son essor culturel dont faisait partie le multiplexe Cinétoile. Elle releva un bouleversement majeur du marché du cinéma depuis quelques années caractérisé par la fermeture de nombreuses salles à écran unique et l'ouverture de multiplexes dont les Galeries du Cinéma et Flon à Lausanne et Cinétoile à Prilly, la concentration de salles de projection en main d'un groupe, successivement B.________, C._______ et D._______. Elle fit valoir que cette concentration avait permis au groupe D._______, actif dans la distribution et la projection, d'abuser de sa position dominante en se réservant la projection de certaines catégories de films, tels ainsi "Des hommes et des dieux", "Volver", "La forteresse", "Les petits mouchoirs", "La petite chambre", "Midnight in Paris", "Vol spécial". Elle souligna qu'il y avait là une atteinte à la diversité de l'offre contraire à la LCin dont le but était de la promouvoir et que la non-reconnaissance de l'Ouest lausannois comme région cinématographique distincte de Lausanne favorisait de telles discriminations dont elle était victime dans la distribution de certains films de qualité. A titre comparatif elle releva que Aigle constituait une région cinématographie distincte de Vevey-Montreux alors que sa population était nettement inférieure à celle de l'Ouest lausannois et n'avait pas connu un développement comparable à celui de l'Ouest lausannois. La recourante critiqua la décision de procéder à une évaluation intermédiaire de la région cinématographique de Lausanne alors que l'examen se devrait de porter sur les discriminations subies par Cinétoile à Prilly par rapport aux programmations des multiplexes de Lausanne. S'agissant du rejet de l'OFC d'adresser une lettre aux distributeurs, la recourante indiqua que le résultat de l'enquête n'avait pas lieu d'en être un préalable, que ses récriminations étaient assez probantes pour établir qu'il n'était pas conforme à la LCin que les habitants de l'Ouest lausannois ne puissent pas voir les films qu'ils souhaitent voir là où ils habitent, qu'en l'occurrence l'art. 20 LCin permettait à l'OFC d'adresser aux distributeurs la lettre sollicitée, en tant que première mesure corrective, ayant l'avantage de pouvoir être mise en oeuvre simplement et rapidement (pce TAF 1).
E. Par décision incidente du 14 février 2013 le Tribunal de céans requit de la recourante une avance sur les frais de procédure de 3'000.- francs, montant dont elle s'acquitta dans le délai imparti (pces TAF 2-4).
F. Invité à se déterminer sur le recours par ordonnance du 15 mars 2013 en qualité d'autorité inférieure (pce TAF 5), le Département fédéral de l'intérieur renonça à prendre position par lettre du 19 avril 2013 au motif de ne pas être l'autorité ayant pris la décision attaquée et, pour cette raison, de ne pas disposer du dossier en la cause (pces TAF 8).
Par réponse au recours du 22 mai 2013, l'OFC, sollicité en qualité d'intimé, proposa son rejet. Il rappela les faits ci-devant énoncés, releva que l'allégué selon lequel le groupe D._______ était à l'origine du refus de programmation de certains films n'était pas démontré, qu'il y avait lieu de relever que des distributeurs pouvaient avoir une stratégie de diffusion de leurs films obéissant à des critères de marketing en fonction du public visé et du potentiel des salles, qu'en l'occurrence une atomisation des salles risquait de générer trop peu d'entrées, notamment s'agissant des films dits d'art et d'essai, ce qui ressortait également du rapport final de l'enquête préalable du 28 novembre 2000 sur les marchés cinématographiques de Zurich et Berne (cf. DPC 2004/4 en particulier ch. 52). Il nota que le multiplexe Cinétoile était ouvert à tous les genres de films, qu'au nombre des deux autres multiplexes proches (Pathé Flon et Pathé Galeries) Pathé Galeries s'adressait davantage à un public souhaitant voir des films d'art et d'essai en version originale qui étaient également projetés dans de petites salles de la région lausannoise. L'OFC releva que Cinétoile se trouvait en dessous de la moyenne lausannoise s'agissant de films suisses recensés et ne se trouvait pas parmi les entreprises qui, moyennant le dépôt d'une demande, pouvait bénéficier d'une aide à la diversification des programmes, n'ayant jamais déposé de demande dans ce sens. En droit l'OFC donna raison à la recourante quant à la notion de région cinématographique, celle-ci n'étant pas qu'une entité statistique mais une entité au sein de laquelle se détermine la qualité de l'offre cinématographique pouvant être jugée suffisante pour un certain public. S'agissant de la région cinématographique lausannoise, l'OFC indiqua qu'il n'apparaissait pas si la recourante jugeait celle-ci inappropriée depuis 2004 ou si son évolution nécessitait un redécoupage et de sortir Prilly de cette région. Il indiqua que Lausanne ressortissait aux grandes régions et que le développement de l'Ouest lausannois n'avait pas d'incidences sur le découpage, qu'au contraire de meilleures voies de communications renforçaient le région et la concurrence entre les cinémas à Lausanne au sein desquels il n'y avait pas d'abus de position dominante comme l'avait conclu l'enquête préalable de la ComCo dans son rapport du 17 juillet 2012. Il souligna que la LCin visait la diversité de l'offre cinématographique dans une région mais ne protégeait pas le fonctionnement du marché cinématographique en soi et ne garantissait pas qu'un cinéma puisse avoir libre accès à la copie de son choix. Il souligna que la subdivision d'une grande région cinématographique comme Lausanne en plusieurs régions moyennes n'augmenterait pas a priori la diversité de l'offre pour les habitants de la région car la région était de fait déterminante. Il nota que la région d'Aigle était déterminante pour elle-même car elle correspondait à l'offre cinématographique du Chablais comptant trois cinémas et 5 salles. Enfin il indiqua que la recourante méconnaissait la portée de la région cinématographique pour laquelle il doit y avoir une diversité de l'offre en fonction des cinémas qui sont en concurrence pour un même public, l'art. 18 LCin visant plutôt l'accès du public à la culture que la liberté du marché et l'OFC n'ayant pas la possibilité et les bases légales pour obliger un distributeur à entrer en relation contractuelle avec une entreprise d'exploitation particulière. Il rappela que la seule mesure prévue par la loi pour favoriser la diversification était l'instauration d'une taxe de 2 francs au maximum par entrée au sens de l'art. 21 LCin (pces TAF 12).
G. A la suite d'une requête de la recourante du 19 juin 2013 (pce TAF 14), l'OFC apporta en date du 10 juillet 2013 quelques compléments sur les subdivisions cinématographiques de la Suisse (pce TAF 18; voir exposé supra A).
H. Par réplique au recours du 23 juillet 2013, l'intéressée fit valoir qu'à eux seuls les districts de Lausanne et de Lavaux-Oron constituaient déjà une "grande région" cinématographique et que le district de l'Ouest lausannois avec d'autres communes dont la population fréquente Cinétoile pourrait constituer une "moyenne région" dans laquelle la diversité de l'offre cinématographique devrait être assurée. La recourante souligna que si l'Ouest lausannois était considéré comme une région l'OFC aurait alors la possibilité d'intervenir afin que la diversité de l'offre soit assurée, notamment en enjoignant en application de l'art. 20 al. 2 LCin les entreprises de distribution à prendre des mesures correctives dans un délai raisonnable. Partant elle modifia ses conclusions en ce sens que le district de l'Ouest lausannois et les communes avoisinantes à l'ouest et au nord du district soient reconnus comme une région cinématographique distincte des districts de Lausanne et de Lavaux-Oron et que l'OFC soit tenu d'adresser à tous les distributeurs de films un courrier dans lequel il manifeste clairement son opposition aux discriminations dont la recourante est la victime en matière de distribution de films (pce TAF 20).
Invité à dupliquer, l'OFC y renonça par acte du 13 septembre 2013 (pce TAF 22). Le Tribunal de céans porta à la connaissance de la recourante la renonciation de l'OFC et mit un terme à l'échange des écritures par ordonnance du 18 septembre 2013 (pce TAF 23).
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. L'acte attaqué étant une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. c PA, l'OFC, en application des art. 2 al. 1 let. d et 29 de la loi fédérale du 11 décembre 2009 (entrée en vigueur le 1er janvier 2012) sur l'encouragement de la culture (LEC, RS 442.1), étant l'autorité précédente au sens de l'art. 33 let. d LTAF et aucune des exceptions de l'art. 32 LTAF n'étant pertinente en l'espèce, le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître de la présente cause.
1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF).
1.3 La qualité pour agir selon l'art. 48 al. 1 PA appartient à quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. La recourante doit être touchée directement, et non de manière indirecte ou médiate (ATF 135 I 43 consid. 1.4, ATF 135 II 145 consid. 6.2). La recourante a manifestement qualité pour agir.
Le droit applicable au fond est déterminé par les règles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 137 V 105 consid. 5.3.1, ATF 136 V 24 consid. 4.3). Selon la jurisprudence, le juge n'a en principe pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 129 V 1 consid. 1.2).
3.1 L'objet du litige est le bien fondé de la décision du 13 janvier 2013 de l'OFC de procéder à une évaluation de la diversité de l'offre dans la région cinématographique de Lausanne au cours de l'année 2013 en réponse aux demandes - rejetées - de l'intéressée modifiées par sa réplique au recours du 23 juillet 2013, que l'OFC reconnaisse le district de l'Ouest lausannois et les communes avoisinantes à l'ouest et au nord du district comme région cinématographique pour assurer la diversité de l'offre par région conformément aux art. 17 et 18 LCin et que l'OFC soit tenu en application de l'art. 20 LCin d'adresser à tous les distributeurs de films un courrier dans lequel il manifeste clairement son opposition aux discriminations dont la recourante est la victime en matière de distribution de films.
3.2 Par sa réplique du 23 juillet 2013 à la réponse au recours de l'OFC du 22 mai 2013, la recourante a modifié les conclusions de son recours. L'objet du litige étant déterminé par les conclusions du recours, il ne peut en principe être modifié (arrêt du Tribunal de céans A-1936/2006 du 10 décembre 2009 consid. 5; Jérome Candrian, Introduction à la procédure administrative fédérale, Bâle 2013, n° 184). De règle, seule la motivation du recours peut être modifiée en cours de procédure de recours (ATF 133 II 30 consid. 2). Toutefois la réduction des conclusions est possible en tout état de cause (Candrian, loc. cit.; André Moser / Michael Beusch / Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor den Bundesverwaltungsgericht, 2ème éd., Bâle 2013, n° 2.213). En l'espèce la conclusion principale de la recourante ne peut être examinée que quant au principe de faire de l'Ouest lausannois une région cinématographique, cas échéant dans la perspective d'un renvoi du dossier à l'autorité inférieure si la conclusion modifiée de la recourante apparaît plus pertinente que sa conclusion initiale, et la conclusion subsidiaire sera examinée qu'en tant qu'obligation enjointe à l'OFC d'adresser à tous les distributeurs de films un courrier au contenu précité selon la réplique sans mention de quelques menace de sanctions.
4.1 Selon l'art. 1er LCin, la loi sur le cinéma a pour but de promouvoir la diversité et la qualité de l'offre cinématographique ainsi que la création cinématographique et de développer la culture cinématographique. La compétence de la Confédération en matière d'encouragement du cinéma est ancrée dans la Constitution fédérale depuis 1958. Elle fait l'objet de l'art. 71 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101). En particulier l'al. 2 de cette disposition énonce que la Confédération peut légiférer pour encourager une offre d'oeuvres cinématographiques variée et de qualité.
4.1.1 L'art. 71 Cst., au même titre que l'art. 93 Cst. relatif à la radio et à la télévision, est une disposition spéciale par rapport à l'art. 69 Cst. promouvant la culture. L'OFC représente l'autorité fédérale compétente pour toutes les questions de principe relatives à la politique culturelle intérieure de la Confédération. Il met en oeuvre la politique culturelle de la Confédération et coordonne les activités des services fédéraux; les aspects internationaux sont du ressort du Département fédéral de l'intérieur et du Département fédéral des affaires étrangères (art. 29 LEC).
4.1.2 La compétence de la Confédération dans le domaine de l'encouragement du cinéma est potestative et subsidiaire. La Confédération intervient si les mesures de politique culturelle des cantons et des communes, ou encore si les appuis des autres acteurs culturels se révèlent insuffisants (Nathalie Zufferey / Patrice Aubry, Loi sur le cinéma, Berne, art. 1er n° 10, Berne 2006). L'art. 71 al. 2 Cst., même si le texte ne le précise plus comme le faisait l'ancien art. 27ter al. 1 let. b aCst., permet au besoin à la Confédération de prendre des mesures qui dérogent au principe de la liberté économique (Pascal Mahon in: Jean-François Aubert / Pascal Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich 2003, art. 71 n° 11; Zufferey/Aubry, op. cit. art. 10-24 LCin, n° 1), mais cette compétence dérogatoire au principe de la liberté économique n'est possible qu'en cas de nécessité de sauvegarder des intérêts culturels nationaux (FF 2007 5055). En soi la LCin ne régit pas le cadre économique de la distribution cinématographique et ne prévoit aucune disposition qui tendrait à restreindre la concurrence (Droit et politique de la concurrence [DPC] 2012/4 p. 745).
4.1.3 Afin de permettre à l'OFC de mener ses tâches l'OFS tient une statistique culturelle (art. 29 LEC) permettant à l'OFC l'évaluation de l'offre cinématographique et cas échéant la prise de mesures correctives au sens de l'art. 20 LCin. Les art. 3 à 5 de l'ordonnance du 3 juillet 2002 sur le cinéma (OCin, RS 443.11) régit les évaluations de l'offre sur les bases statistiques.
4.2 A la suite des art. 3 ss LCin (chap. 2) qui régissent l'encouragement matériel du cinéma sous l'angle du but culturel de la loi, les art. 17 ss LCin (chap. 3 de la loi) régissent l'encouragement de la diversité de l'offre cinématographique en Suisse. Les moyens d'action pour ce faire sont la promotion active de la diversité de l'offre cinématographique au sein des diverses régions de Suisse (art. 17-20 LCin), l'instauration cas échéant d'une taxe d'incitation visant à promouvoir la diversité de l'offre (art. 21-22 LCin) et l'enregistrement obligatoire dans un registre public de la Confédération et l'obligation de communiquer des entreprises de projection et de distribution (art. 23-24 LCin).
4.2.1 Aux termes de l'art. 17 al. 1 LCin, dans le cadre de leurs activités, les entreprises de distribution et de projection doivent contribuer à la diversité de l'offre par a. leur politique commerciale, b. des mesures concertées au sein de la branche cinématographique. Par politique commerciale la loi entend les modalités commerciales de programmation tenant compte de la finalité de la LCin (cf. Zuffery/Aubry, op. cit., art. 17 n° 2). Par mesures concertées, la loi entend notamment les accords par lesquels les entreprises de distribution ou de projection, ou les associations qui les représentent, s'engagent à assurer, dans la mesure du possible, la diversité et la qualité de la programmation dans une région donnée (al. 2). Selon le Conseil fédéral la diversité de l'offre cinématographique est la véritable clé de la qualité de l'offre (FF 2000 5033). Il s'ensuit de cet énoncé que l'appréciation qualitative culturelle est mise en arrière plan au profit d'une appréciation objective de la diversité dont pourra être induite indirectement objectivement une qualité culturelle laissée à l'appréciation de chacun.
4.2.2 Aux termes de l'art. 18 LCin, la diversité de l'offre est assurée dans une région donnée si, compte tenu du nombre des salles et de la taille de la région, les films projetés proviennent en nombre suffisant de pays différents et s'ils représentent des genres et des styles divers. L'énoncé qualifie de façon abstraite l'objectif de diversité. Selon le Conseil fédéral seule la concordance ou l'absence de plusieurs indices, pour une période donnée, permet de constater que l'offre d'un marché est diversifiée ou non (FF 2000 5043). La formule fait référence à une période donnée et à un marché.
4.2.2.1 La diversité s'apprécie ainsi temporellement, géographiquement, concrètement et implicitement comparativement (cf. Zufferey/Aubry, op. cit. art. 18 n° 6). L'examen de la diversité ne se fait pas qu'au regard des films suisses mais bien de toutes provenances et de tous les genres (Zufferey/Aubry, op. cit., art. 18 n° 7). Toutefois la diversité de l'offre n'est pas un but en soi. Elle doit être économiquement supportable pour les acteurs de la branche cinématographique. En d'autres termes il n'est pas contraire à la loi que des petites régions cinématographiques mettent l'accent sur la projection de films grand public "Mainstream" si la programmation de films d'auteur "Arthouse" n'est économiquement pas rentable dans une région donnée. Le spectateur joue un rôle central dans le choix du lieu de distribution d'un film. Sa mobilité est d'une vingtaine de kilomètres pour visionner le film de son choix. Selon les distributeurs il est important que soit évitée une trop grande dispersion des spectateurs afin de favoriser le succès commercial d'un film (DPC 2012/4 p. 745). A titre d'arguments opposés il est notamment admis que la diversité de l'offre cinématographique est menacée lorsque dans une localité [plus précisément région, voir infra 4.2.2.2], un film distribué dans la même version linguistique occupe un trop grand nombre d'écrans ou de places proportionnellement au nombre total d'écrans ou de places disponibles, une surabondance de copies ne laissant guère de chances à d'autres films d'être projetés sur les écrans, lorsqu'un exploitant occupe un trop grand nombre d'écrans avec un seul et même film projeté simultanément dans la même version linguistique, lorsque on interdit d'intercaler d'autres films dans la programmation, lorsqu'un distributeur occupe sur l'année plus d'un quart des écrans ou des places de cinéma disponibles (FF 2000 5043; Zufferey/Aubry, op. cit., art. 18 n° 12).
4.2.2.2 Le marché de référence est dans la loi une notion non définie. Selon le Conseil fédéral le terme peut englober plusieurs localités si les cinémas sont en concurrence pour le public d'une même aire géographique (FF 2000 5043). Le Parlement a défini le marché en tant que "région cinématographique" ("Kinoregion") car la notion de "localité" traduite de "Kinoort" faisait davantage référence à un lieu donné. Ainsi la région cinématographique est un lieu et ses environs, un espace géographique comprenant un centre et les communes avoisinantes (par ex. une agglomération urbaine) et à l'intérieur duquel l'offre cinématographique est considérée par les spectateurs comme une offre globale (Bierri, in: BOCE 2001 533; Zufferey/Aubry, op. cit., art. 18 n° 15). L'art. 2 OCin reprend ce sens qualifiant la région cinématographique de groupe d'écrans de cinéma qui sont en concurrence pour un public cinématographique provenant d'une même aire géographique. Dans le cadre de cette définition il en résulte sous l'angle statistique qu'un cinéma ne peut appartenir qu'à une seule région cinématographique, qu'une commune ne peut être rattachée qu'à une seule région cinématographique, qu'une région cinématographique ne peut s'étendre à un canton entier ou à une région linguistique, qu'un cinéma isolé peut constituer en soi une région cinématographique. En se référant à la taille de la région l'art. 18 LCin tient compte du fait que la qualité de l'offre ne peut s'apprécier de la même façon dans une grande agglomération urbaine et dans une région retirée (Zufferey/Aubry, op. cit., art. 18 n° 16 s.). Sur cette base l'OFC avec le concours de l'OFS a déterminé 96 régions dominées par les cinq grandes régions qui sont Bâle, Berne, Lucerne, Zurich, Genève et Lausanne (voir supra A).
4.2.3 Selon l'art. 20 LCin l'OFC évalue périodiquement la diversité de l'offre de films projetés dans les cinémas sur la base des données communiquées par les entreprises de distribution et de projection selon leur devoir de communication de l'art. 24 LCin. Selon l'art. 3 al. 1 OCin, l'analyse complète de la diversité de l'offre a lieu une fois par année. Des évaluations intermédiaires peuvent avoir lieu à certaines conditions (al. 2). Sur la base des résultats de l'évaluation et des prises de position des parties intéressées à l'évaluation un rapport est publié. L'art. 20 al. 2 LCin dispose que si l'OFC constate lors d'une évaluation que l'offre n'est pas diversifiée dans une région, il invite les entreprises de distribution et de projection concernées à prendre dans un délai raisonnable des mesures correctives. Celles-ci peuvent prendre la forme de matinées, de séances en fin d'après-midi, de séances nocturnes, de programmes intercalés, de projection de films "alternatifs" (Zufferey/Aubry, op. cit., art. 20 n° 22; Denis Barreley / Stephane Werly, Droit de la communication, Berne, 2ème éd. 2011, n° 1054). Il appert de ces modalités de mesures correctives que la LCin ne vise pas des mesures affectant les rapports contractuels entre les distributeurs et exploitants de salles affectant le libre marché de la concurrence mais des mesures concrètes de projections compensatoires de films en marges des grandes distributions.
4.2.3.1 Si les entreprises précitées n'ont pas adhéré à un accord au sens de l'art. 17 al. 2 LCin l'OFC devra s'adresser directement à chacune desdites entreprises. Si un accord est existant l'OFC confiera mission à l'organisme responsable de prendre toutes mesures utiles afin que les buts de la LCin soient respectés. En vertu du principe d'autorégulation du marché les mesures prises par les organisations concernées ne sont pas soumises à l'OFC ni même lui sont communiquées (Zufferey/Aubry, op. cit. art. 20 n° 21).
4.2.3.2 L'invitation à rétablir l'offre est communiquée par écrit (art. 5 al. 1 OCin). En tant que telle elle ne fonde aucune obligation qui pourrait le cas échéant être imposée d'une manière ou d'une autre à des administrés récalcitrants. L'invitation n'a pas d'effet juridique direct. Elle n'est en soi pas une décision au sens de l'art. 5 PA. L'invitation est une simple communication écrite, un avertissement (Zufferey/Aubry, op. cit., art. 20 n° 27; Christoph Beat Graber, Das neue Filmrechrt: Durch Selbstregulation zur Vielfalt ? in: medialex 2002 175 s., p. 176; Roland Unternährer, Kinofilmverwertung in der Schweiz, thèse, Zurich 2003, p. 230) dont le bien-fondé ne pourra être remis en question que si une taxe d'incitation est décidée par une décision, sujette à recours auprès du Tribunal de céans.
4.2.4 Si après la communication précitée l'évaluation subséquente du marché cinématographique de la région révèle que la diversité de l'offre n'a pas augmenté de façon décisive dans le délai fixé, la Confédération peut prélever une taxe en application de l'art. 21 LCin dont le produit après déduction des frais d'exécution est utilisé pour promouvoir la diversité de l'offre en matière de distribution et de projection publique dans la région où la taxe a été prélevée. La taxe est - juridiquement - dite d'incitation (Zufferey/Aubry, op. cit. art. 21 n° 1 et 11 s.). Elle est une ultima ratio (FF 2000 5045; Unternährer, op. cit. p. 223, note 1027). La taxe peut être perçue jusqu'à ce que soit rétabli un état conforme aux buts de la LCin. Une exemption du paiement de la taxe est réservée par l'apport d'une contribution particulière à la diversité et à la qualité de l'offre cinématographique (art. 22 LCin). Le fait, par exemple d'accueillir un ciné club local une fois par semaine constitue une contribution particulière (Zufferey/Aubry, op. cit., art. 22 n° 4; Barrelet/Werly, op. cit., n° 1057). L'exemple illustre l'ultima ratio de la taxe et le caractère de principe non incisif de la LCin dans le marché cinématographique laissé de règle aux lois de la concurrence.
5.1 Au sens de la LCin, comme l'énonce l'art. 2 OCin, la région cinématographique correspond a un groupe d'écrans de cinéma qui sont en concurrence pour un public cinématographique provenant d'une même aire géographique. La doctrine et la pratique n'en fait aucune entité en relation avec le découpage politique des cantons et des communes, l'aire géographique correspond à la perception par la population de l'offre cinématographique en un lieu donné compte tenu des moyens de communication existant, du temps de déplacement, de la distance acceptée par les spectateurs pour se rendre dans une salle de cinéma depuis leur domicile, lieu de travail, centre de loisirs, de leurs habitudes de fréquentation des cinémas, de leur perception de l'entité culturelle de salles de cinéma et multiplexes. C'est ainsi que Genève est perçue comme une région cinématographique s'étendant jusqu'à Nyon (ville distante de quelque 22-27 km de Genève) sans que cette région soit subdivisée en Genève Rive gauche et Genève Rive droite car cette subdivision ne correspondrait à aucune réalité tangible pour les cinéphiles et que Aigle (ville distante de quelque 26 km de Vevey) est perçue comme le centre de la région cinématographique du Chablais car un déplacement d'Aigle à Vevey ou Montreux en voiture ou en train est en temps conséquent alors que Prilly (ville distante de quelque 3 km de Lausanne) est perçue comme intégrée à l'offre cinématographique de la région de Lausanne. La région cinématographique sur le plan statistique et de politique culturelle est pour l'OFS une entité géographique de comptabilisation de l'offre cinématographique et pour l'OFC une entité pour l'appréciation de l'offre cinématographique et d'éventuelles mesures correctives en vue de l'application de la LCin. Etant fondée sur une réalité concrète la subdivision d'une région en entités distinctes serait sans incidence car la région cinématographique, ou cas échéant ses subdivisions, n'aurait pas d'effet sur le marché au sens commercial de la distribution de films. En effet la LCin n'a pas de finalité de réguler le marché de la distribution des films aux exploitants de salles de cinéma mais la finalité d'assurer une diversification au sens large de l'offre cinématographique au besoin par des recommandations de diversification, voire la mise en place de taxes d'incitation à la diversification de l'offre dont le produit net perçu au sein de l'entité est affecté justement à la diversification de l'offre de l'entité. Comme l'a relevé l'OFC, la recourante se méprend sur la portée juridique de la notion de région cinématographique et des mesures que pourrait prendre l'OFC pour assurer la diversité de l'offre dans les régions cinématographiques. Fondamentalement les régions sont laissées aux règles de la concurrence du marché, seule une correction serait théoriquement possible s'il devait y avoir lieu de préserver des intérêts culturels nationaux en application de l'art. 71 al. 2 Cst. (cf. supra 4.1.2) et assurément sans que le marché de la distribution des films soit en soi affecté. Les salles de cinéma et les multiplexes doivent trouver leur entité culturelle par une programmation qui tient compte du marché concurrentiel, de l'actualité (un film distribué il y a quelques mois ou années peut se trouver par sa thématique, son réalisateur, ses acteurs sous les lumières de l'actualité), des souhaits des spectateurs amateurs de films Mainstreams, Arthouse, étrangers, de genres particuliers. Dans ce cadre commercial il est patent que les distributeurs, comme pour tout autre marché culturel, ont des objectifs de rentabilité et que, pour reprendre les considérants des rapports des enquêtes préalables de la ComCo, il peut être préjudiciable pour un film d'être distribué dans plusieurs salles d'une même région. Implicitement, sous réserve de la preuve d'une situation d'abus de position d'un distributeur ayant conclu des alliances avec des exploitants de salles, in casu de telles alliances n'ont pas été mises à jour par le rapport d'enquête préalable de la ComCo sur le marché genevois et lausannois du 17 juillet 2012, les instances judiciaires ne peuvent intervenir sur le marché de la distribution des films en application de la LCin.
Vu ce qui précède c'est à juste titre que l'OFC a rejeté de reconnaître l'Ouest lausannois en tant que région cinématographique distincte de celle de Lausanne faute de motifs concrets le justifiant et faute pour la recourante d'un intérêt concret.
5.2 Par le biais de l'art. 20 al. 2 LCin il appartient à l'OFC d'inviter les entreprises de distribution et de projection concernées par la constatation d'une diversité de l'offre cinématographique inférieure à ce qu'elle pourrait et devrait être dans une région cinématographique de prendre toutes mesures utiles pour rétablir l'objectif de la LCin. La loi fait état d'une communication (voir ég. l'art. 5 OCin). Celle-ci ne fonde aucune obligation qui pourrait le cas échéant être imposée d'une manière ou d'une autre à des administrés récalcitrants. La communication en tant que telle n'est pas une décision. Comme on l'a vu seule la décision d'instaurer une taxe d'incitation pourrait être contestée devant le Tribunal de céans (cf. supra 4.2.3.2). En vertu du principe d'autorégulation du marché les mesures prises et envisagées par les acteurs du marché dans une région ne doivent pas être communiquées à l'OFC car il ne lui appartient pas de les approuver. Il s'ensuit de ce qui précède que l'OFC, contrairement à l'avis de la recourante, n'est pas habilité à intervenir par des injonctions sur le marché de la distribution et de la projection de films pour enjoindre les acteurs à adopter une programmation ou des modalités de programmation. Sa compétence s'arrête à inviter les acteurs du marché à diversifier l'offre sur la base de la constatation objective d'une offre cinématographique non suffisamment diversifiée compte tenu de ce qui pourrait raisonnablement être attendu des acteurs du marché dans une région cinématographique et, en cas de nouvelle constatation d'une offre insuffisamment diversifiée, d'instaurer une taxe incitative à la diversification à laquelle les acteurs du marché peuvent même se soustraire en proposant une contribution particulière concrète en marge du marché ordinaire, tel par ex. la mise en place d'un cinéclub (cf. supra 4.2.4).
Vu ce qui précède c'est dès lors également à juste titre que l'OFC n'a pas répondu favorablement à la demande de l'intéressée d'adresser une injonction aux distributeurs de films, dont par ailleurs l'abus de position dominante pour certains d'eux n'a pas été apportée ni n'a été suspectée et révélée par le rapport d'enquête préalable de la ComCo du 17 juillet 2012.
5.3 Selon l'art. 20 LCin l'OFC évalue périodiquement la diversité de l'offre de films projetés dans les régions cinématographiques. L'art. 3 al. 1 OCin énonce que l'analyse complète de la diversité de l'offre a lieu une fois par année, sous réserve d'évaluations intermédiaires nécessaires. Dans ses écritures l'OFC indiqua que la dernière évaluation complète de l'offre cinématographique dans la région lausannoise remontait à 2009. Il s'ensuit de cette indication que l'OFC n'a pas procédé à une récente évaluation comme la législation le prévoit, bien que selon l'OFC des signes d'un défaut de diversification ne sont pas patents. C'est ainsi à juste titre qu'il se propose d'y procéder comme étape préalable à toute invitation auprès des distributeurs et exploitants de salles à rétablir une offre cinématographique diversifiée si, cas échéant, il apparaîtrait de son examen une diversification insuffisante.
La réalisation d'une évaluation actualisée étant un préalable à toute communication de l'OFC relativement à l'offre cinématographique, la décision de l'office sur ce point ne peut qu'être validée ne serait-ce qu'en application de l'art. 3 OCin.
Il appert de ce qui précède que la décision du 13 janvier 2013 de l'OFC est entièrement confirmée. Partant le recours de l'intéressée est rejeté.
7.1 Les frais de procédure (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l'art. 37 LTAF) sont dus par la partie qui succombe. Devant le Tribunal de céans, ces frais comprennent l'émolument judiciaire et les débours (art. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Ils sont fixés à 3'000.- francs et sont compensés par l'avance de 3'000.- francs effectuée requise par le Tribunal de céans.
7.2 Vu l'issue du litige, il n'est pas alloué d'indemnité à titre de dépens à la recourante. L'autorité inférieure n'a pas non plus droit à une indemnité de dépens en sa qualité d'autorité (art. 7 al. 3 FITAF).
Le recours est rejeté.
Les frais de procédure de 3'000.- francs sont mis à la charge de la recourante et sont compensés par l'avance de frais de 3'000.- francs versée en cours de procédure.
Il n'est pas alloué d'indemnité de dépens.
Le présent arrêt est adressé :
à la recourante (Acte judiciaire)
à l'autorité inférieure (n° de réf. Reg\_ciné ; Acte judiciaire)
au Département fédéral de l'intérieur (Recommandé)
Le président du collège : Le greffier : Christoph Rohrer Pascal Montavon
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :