Entscheiddatum: 12.04.2011Publikationsdatum: 26.04.2011
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Cour IIIC-6698/2009
Arrêt du 12 avril 2011 Composition Francesco Parrino, juge unique, Pascal Montavon, greffier. Parties A._______, représenté par Me José Nogueira Esmorís, ES-A Coruña,recourant, contre Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE), avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure . Objet Assurance-invalidité (décision du 15 septembre 2009).
A. Le ressortissant espagnol A._______, né en 1946, a travaillé en Suisse durant les années 1966 à 1968 puis de 1970 à 1986 dans la construction (pce 6). De retour en Espagne il exerça notamment une activité de maçon indépendant de 1990 à 2008, il arrêta de travailler mi-novembre 2007 (cf. pce 26). En date du 17 septembre 2008 il déposa une demande de prestations d'invalidité suisse auprès de l'organisme de liaison espagnol qui la transmit à l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE, pce 1).
B. Dans le cadre de l'instruction de la demande, l'OAIE porta notamment au dossier les documents ci-après:
une documentation fiscale portant sur les années 2006-2008 (pce 14),
le questionnaire à l'assuré et le questionnaire pour indépendants datés du 5 décembre 2008 indiquant une activité de maçon indépendant à plein temps depuis juin 1990 cessée le 16 novembre 2007 pour raison santé (pces 17 s.),
un rapport médical suite à un séjour hospitalier du 10 au 19 juillet 2007 posant le diagnostic d'hémangiome hépatique, hernie hiatale, gastrite chronique antrale, status de porteur du virus de l'hépatite B, fibromyalgie et douleurs abdominales en exploration (pce 20),
un rapport de rayon x daté du 17 mars 2008 pour perte de force dans les deux mains, relevant une cervicarthrose C3-C4, C4-C5, C5-C6, une calcification supraspinale, de l'arthrose dorsolombaire (pce 21),
un rapport E 213 daté du 2 octobre 2008, signé du Dr B._______, notant une fracture du tibia-péronné en 1971, une hospitalisation pour douleurs abdominales en 2007, des plaintes pour douleurs du rachis et pertes de forces des membres supérieurs, un bon état général (163cm/64kg), un status orienté cohérent, une mobilité cervicale et lombaire normale, pas de limitation des membres supérieurs avec force conservée, pas de limitation des membres inférieurs, de l'arthrose dorsolombaire, retenant le diagnostic de fibromyalgie, cervicarthrose, arthrose lombaire, hernie hiatale, hémangiome hépatique, indiquant des algies ostéoarticulaires sans déficit fonctionnel ni radiculaire et une discrète diminution fonctionnelle permettant des travaux moyennement lourds sans obliger l'intéressé à fréquemment soulever, élever et transporter des objets, dont l'activité précédemment exercée de maçon à temps complet (pce 22),
un rapport de radiologie du 23 octobre 2008 signé du Dr C._______, Service de chirurgie orthopédique et traumatologie, notant de l'arthrose en C4-C5 et C6-C7, des champs dégénératifs des espaces C3 à C7 sans sténose foraminale, un syndrome du tunnel carpien bilatéral avec probable polineuropathie, atteintes entraînant une incapacité de travail totale et permanente (pce 23),
un rapport médical daté du 19 novembre 2008 signé du Dr D._______ indiquant notamment un hémangiome hépatique, une tendinite calcifiante supraspinale gauche, de l'arthrose lombaire, de la fibromyalgie (pce 24),
un rapport médical daté du 16 décembre 2008 signé de la Dresse E._______ énumérant les atteintes à la santé antérieures et actuelles connues de l'intéressé (pce 25),
un rapport médical du Dr F._______ de l'OAIE daté du 10 mars 2009 après 1er examen du dossier notant la nécessité d'une expertise complémentaire psychiatrique et rhumathologique (pce 27),
un rapport psychiatrique daté du 14 mai 2009 (signature illisible) posant le diagnostic de trouble mixte anxio-dépressif nécessitant une consultation psychiatrique mensuelle, notant un status euthimique, un status spatio-temporel orienté, des facultés de compréhension, interprétation et perception relativement conservées, une capacité de concentration stable (pce 33),
un rapport E 213 daté du 23 avril 2009, signé de la Dresse G._______ indiquant un travail arrêté le 19 janvier 2009, relevant les atteintes à la santé antérieures de l'intéressé et nouvellement la fracture de la 11ème côte gauche, notant des plaintes de douleurs généralisées notamment aux épaules et de sensation d'instabilité, relevant un status psychique orienté et collaborant sans symptôme psychotique ni altération de l'appétit, une marche sans claudication, une mobilité conservée du rachis et des membres supérieurs et inférieurs, retenant pour l'essentiel le diagnostic de l'E 213 du 2 octobre 2008, notant une discrète limitation fonctionnelle dans l'activité de l'intéressé avec douleurs diffuses généralisées sans répercussion fonctionnelle significative permettant l'exercice de l'activité antérieure de maçon à plein temps ainsi que toute activité adaptée (pce 34),
un rapport médical du Dr H._______, psychiatre, daté du 19 mai 2009, faisant état des atteintes somatiques de l'intéressée connues, d'un trouble mixte anxio-dépressif avec médication, notant une incapacité de travail (pce 35),
un dossier SUVA relatif à la fracture du tibia-péroné droit en 1971.
C. Invité par l'OAIE à se déterminer sur le dossier complété de l'intéressé, le Dr F._______ nota dans son rapport du 7 août 2009 les atteintes à la santé connues de l'intéressé en tant que diagnostic sans répercussion sur la capacité de travail. Il releva que selon le rapport E 213 du 24 juin 2009 l'assuré ne présentait pas d'atteinte fonctionnelle incompatible avec sa dernière activité et n'était donc pas invalide, qu'il avait cessé son activité de maçon sans cause médicale connue et ne bénéficiait pas de rente en Espagne, qu'il avait été hospitalisé en 2007 pour des investigations digestives qui n'avaient pas mis de pathologie significative avec atteinte fonctionnelle en évidence, qu'il avait d'ailleurs repris une activité normale pendant quelque mois cessée sans nouvelle pathologie, que le rapport E 213 ne décrivait aucune pathologie fonctionnelle de l'appareil locomoteur ni psychiatrique. Il nota que le rapport psychiatrique faisait état d'une humeur euthymique avec suivi psychiatrique mensuel et que le diagnostic de fibromyalgie n'y était pas confirmé de sorte que l'ensemble de la pathologie pouvait être qualifiée de très légère (pce 38).
D. Par projet de décision du 12 août 2009, l'OAIE informa l'intéressé qu'il n'était pas ressorti de son dossier une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année et que l'exercice d'une activité lucrative était toujours exigible dans une mesure suffisante pour exclure le droit à une rente de sorte que sa demande de rente devrait être rejetée (pce 41).
Par acte du 26 août 2009 l'intéressé s'opposa au projet de décision faisant valoir ses atteintes à la santé connues et une discrète diminution fonctionnelle en résultant. Il conclut à l'octroi d'une rente entière subsidiairement partielle d'invalidité (pce 42).
Par décision du 15 septembre 2009 l'OAIE rejeta la demande de rente dans les termes de son projet (pce 44).
E. Contre cette décision, l'assuré, représenté par Me J. Nogueira Esmoris, interjeta recours en date du 20 octobre 2009 concluant à l'octroi d'une rente entière, subsidiairement partielle. Il fit valoir ses atteintes à la santé et une discrète diminution fonctionnelle liée. Il joignit à son recours une documentation médicale déjà au dossier (pce TAF 1).
F. Invité à se déterminer sur le recours, l'OAIE dans sa réponse du 11 janvier 2010 conclut à son rejet. Il fit valoir qu'il ne ressortait pas du dossier de l'intéressé une atteinte à la santé invalidante. Il nota que le diagnostic de fibromyalgie posé en 2006 n'était pas associé à un trouble psychiatrique important, et dès lors ne conduisait pas à une incapacité de travail, et que l'accident de 1971, qui avait conduit la SUVA à verser une rente de 15% à l'assuré, de même que les autres atteintes décrites n'entraînaient aucune limitation fonctionnelle importante ayant une incidence sur la capacité de travail. Il indiqua qu'à l'instar des médecins de la sécurité sociale espagnole il y avait lieu de retenir que l'intéressé était parfaitement en mesure d'exercer son métier de maçon indépendant à plein temps (pce TAF 5).
Par réplique du 22 février 2010 l'intéressé maintint son recours relevant que les rapports E 213 ne tenaient pas suffisamment compte de ses atteintes à la santé, qu'il avait perdu plus de 13 kg en 2 mois en 2007, que ses limitations fonctionnelles étaient importantes (pce TAF 8).
G. Le tribunal de céans requit de l'intéressé une avance sur les frais de procédure de Fr. 300.- par décision incidente du 26 février 2010; l'intéressé s'en acquitta dans le délai imparti (pces TAF 9-12).
1.1. Sous réserve des exceptions - non réalisées en l'espèce - prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), entrée en vigueur le 1er janvier 2007, le Tribunal de céans, en vertu de l'art. 31 LTAF en relation avec l'art. 33 let. d LTAF et l'art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20), connaît des recours interjetés par les personnes résidant à l'étranger contre les décisions concernant l'octroi de rente d'invalidité prises par l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE).
1.2. Selon l'art. 37 LTAF la procédure devant le Tribunal de céans est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement. En vertu de l'art. 3 let. dbis PA, la procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de ladite loi sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. En application de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA.
1.3. Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont remplies en l'espèce.
1.4. Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est recevable.
2.1. L'accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette date sont également entrés en vigueur son annexe II qui règle la coordination des systèmes de sécurité sociale, le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109. 268.1), s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou plusieurs Etats (art. 6 du règlement), et enfin le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du règlement (CEE) n° 1408/71 les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire découlant de l'annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la mesure où l'accord, en particulier son annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse.
2.2. L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et les règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) n° 574 /72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du règlement (CEE) n° 1408/71.
2.3. De jurisprudence constante l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (arrêt du Tribunal fédéral I 435/02 du 4 février 2003 consid. 2; Revue à l'intention des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). Même après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend une rente de l'assurance-invalidité suisse est déterminé exclusivement d'après le droit suisse (ATF 130 V 253 consid. 2.4).
L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur de la LAI au moment de la décision entreprise eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 131 V 9 consid. 1; 130 V 445 consid. 1.2 et les références). Les dispositions de la 5ème révision de la LAI entrées en vigueur le 1er janvier 2008 sont applicables et les dispositions citées ci-après sont sauf précision contraire celles en vigueur à compter du 1er janvier 2008. Toutefois, le droit à la rente s'étendant jusqu'au 31 décembre 2007 s'examine à la lumière des anciennes normes, ce qui motive qu'il y soit fait également référence. Selon les directives transitoires de la Ve révision de la LAI (cf. Office fédéral des assurances sociales (OFAS), La 5e révision de l'AI et le droit transitoire, Lettre circulaire n° 253 du 12 décembre 2007) si l'incapacité de travail a débuté après le 1er janvier 2007 la rente peut être versée après un délai d'attente d'une année à condition que la demande de rente ait été présentée jusqu'au 31 décembre 2008.
L'intéressé a déposé sa demande de rente le 17 septembre 2008. En dérogation à l'art. 24 LPGA, l'art. 48 al. 2 LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 prévoyait que si l'assuré présente sa demande de rente plus de douze mois après la naissance du droit, les prestations ne sont allouées que pour les douze mois précédant le dépôt de la demande. En l'espèce, le Tribunal peut se limiter à examiner si le recourant avait droit à une rente le 17 septembre 2007 ou si le droit à une rente était né entre cette dernière date et le 15 septembre 2009, date de la décision attaquée marquant la limite dans le temps du pouvoir d'examen de l'autorité de recours (ATF 129 V 1 consid. 2.1 et ATF 121 V 362 consid. 1b).
Selon les normes applicables, tout requérant, pour avoir droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse, doit remplir cumulativement les conditions suivantes:
être invalide au sens de la LPGA et de la LAI (art. 8 LPGA; art. 4, 28, 29 al. 1 LAI);
avoir versé des cotisations à l'AVS/AI suisse durant une année au moins (art. 36 LAI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007). A compter du 1er janvier 2008, l'assuré doit toutefois compter au moins trois années de cotisations (art. 36 LAI dans sa nouvelle teneur selon la modification du 6 octobre 2006). Dans ce cadre, les cotisations versées à une assurance sociale assimilée d'un Etat membre de l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne de libre échange (AELE) peuvent également être prises en considération, à condition qu'une année au moins de cotisations puisse être comptabilisée en Suisse (FF 2005 p. 4065; art. 45 du règlement 1408/71).
Le recourant a versé des cotisations à l'AVS/AI pendant plusieurs années et remplit donc la condition de la durée minimale de cotisations eu égard au moment de l'ouverture éventuelle du droit à la rente. Il reste à examiner s'il est invalide au sens de la LAI.
6.1. Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. L'art. 4 al. 1 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. L'al. 2 de cette disposition mentionne que l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération.
6.2. Un assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, à trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins (art. 28 al. 1 LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et art. 28 al. 2 LAI en vigueur dès le 1er janvier 2008). Suite à l'entrée en vigueur le 1er juin 2002 de l'accord bilatéral entre la Suisse et la Communauté européenne, la restriction prévue à l'art. 28 al. 1ter LAI (art. 29 al. 4 à partir du 1er janvier 2008) - selon laquelle les rentes correspondant à un taux d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (art. 13 LPGA) - n'est plus applicable lorsqu'un assuré est un ressortissant suisse ou de l'UE et y réside (ATF 130 V 253 consid. 2.3).
6.3. Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, le droit à une rente naît dès que l'assuré présente une incapacité durable de 40% au moins (lettre a) ou dès qu'il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable (lettre b; voir ATF 121 V 264 consid. 6). D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la lettre a s'applique si l'état de santé de l'assuré est stabilisé et a acquis un caractère essentiellement irréversible, la lettre b si l'état de santé est labile, c'est-à-dire susceptible d'une amélioration ou d'une aggravation (ATF 111 V 21 consid. 2). Une incapacité de travail de 20% doit être prise en compte pour le calcul de l'incapacité de travail moyenne selon la let. b de l'art. 29 al. 1 LAI (cf. chiffre marginal 2020 de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007; Jurisprudence et pratique administrative des autorités d'exécution de l'AVS/AI [Pratique VSI] 1998 p. 126 consid. 3c). Depuis le 1er janvier 2008, l'art. 28 al. 1 LAI prévoit que l'assuré a droit à une rente aux conditions suivantes: a. sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles; b. il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable; c. au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins.
6.4. Par incapacité de travail on entend toute perte, totale ou partielle, résultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA et consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré, sur un marché du travail équilibré, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Seules les conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain. De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable (art. 7 al. 2 LPGA dans sa nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2008).
7.1. Le recourant a travaillé en Suisse de 1966 à 1968 puis de 1970 à 1986 dans la construction puis, rentré en Espagne, il a notamment exercé en tant que maçon indépendant de 1990 à 2007.
7.2. La notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à l'art. 4 LAI, est de nature juridique/économique et non pas médicale (ATF 116 V 246 consid. 1b). En d'autres termes, l'assurance-invalidité suisse couvre seulement les pertes économiques liées à une atteinte à la santé physique mentale ou psychique - qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident - et non la maladie en tant que telle. Selon l'art. 16 LPGA, applicable par le renvoi de l'art. 28 al. 2 LAI (art. 28a al. 1 LAI à compter du 1er janvier 2008), pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé, en application de la méthode dite générale, avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut être raisonnablement exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation sur un marché de travail équilibré.
7.3. Dans les cas où il est particulièrement difficile de déterminer les revenus avant et après l'invalidité, notamment s'agissant de personnes indépendantes, la jurisprudence admet que l'évaluation de la perte de gain soit faite, exceptionnellement, par une méthode dite extraordinaire. Ainsi, en ce qui concerne la détermination de l'incapacité de gain des travailleurs indépendants, le Tribunal fédéral (des assurances) a établi que l'invalidité doit être évaluée, dans l'activité exercée, d'après l'incidence de la capacité de rendement amoindrie sur la situation économique concrète (cf. ATF 128 V 29 consid. 1). Sur la base de cette méthode extraordinaire, on constate d'abord l'empêchement dû à l'atteinte à la santé et, ensuite, on examine les effets de cet empêchement sur la capacité de gain (VSI 1998 p. 121; SVR 1996 IV n. 74 consid. 2b). Toutefois, si l'intéressé a cessé toute activité indépendante, on peut renoncer à l'application de la méthode de calcul extraordinaire et appliquer la méthode dite générale (cf. consid. 7.2). Dans ce cas là, en effet, la comparaison des activités exercées avant et après la survenance de l'invalidité n'est plus possible (RAMA 1995 p. 107).
7.4. Selon une jurisprudence constante, les données fournies par le médecin constituent néanmoins un élément utile pour apprécier les conséquences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux on peut encore raisonnablement exiger de l'assuré (ATF 115 V 133 consid. 2, 114 V 310 consid. 3c, RCC 1991 p. 329 consid. 1c).
Eu égard au fait qu'il n'y a pas eu un état de santé stabilisé, la let. a de l'art. 29 al. 1 LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 est inapplicable; seule peut entrer en considération la let. b de cette disposition légale prévoyant en principe une période d'attente d'une année à partir du début de l'incapacité de travail déterminante pour le début du droit à la rente.
9.1. L'art. 69 RAI prescrit que l'office de l'assurance-invalidité réunit les pièces nécessaires, en particulier sur l'état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que sur l'indication de mesures déterminées de réadaptation; à cet effet peuvent être exigés ou effectués des rapports ou des renseignements, des expertises ou des enquêtes sur place, il peut être fait appel aux spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides.
9.2. Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 352 consid. 3a et les références).
9.3. La jurisprudence a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertise ou de rapports médicaux. Au sujet des rapports établis par les médecins traitant, le juge peut et doit tenir compte du fait que selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références). Cette constatation s'applique de même aux médecins non traitant consultés par un patient en vue d'obtenir un moyen de preuve à l'appui de sa requête. Toutefois le simple fait qu'un rapport médical est établi à la demande d'une partie et est produit pendant la procédure ne justifie pas en soi des doutes quant à sa valeur probante (ATF 125 V 351 consid. 3b/dd et les références citées).
10.1. En l'espèce, l'intéressé a exercé de 1990 à 2007 une activité de maçon indépendant. Il semble avoir encore exercé cette activité quelque temps jusqu'au 19 janvier 2009 comme cela résulte du rapport E 213 du 24 juin 2009. Vu la cessation actuelle de l'activité lucrative indépendante que l'on peut considérer comme telle sur la base du dossier, l'invalidité doit s'évaluer selon la méthode générale par rapport à la dernière activité exercée (voir ci-dessus consid. 7.2).
10.2. L'intéressé a cessé son activité de maçon suite à des douleurs stomacales en 2007 et une importante perte de poids qui a nécessité un séjour hospitalier afin que des investigations puissent être menées. Un status morbide durable ne fut pas confirmé et les atteintes à la santé qui ont motivé l'hospitalisation n'ont d'ailleurs plus été évoquées et retenues comme invalidantes. Au dossier les deux rapports E 213 établis par des médecins différents de la sécurité sociale espagnole datés respectivement des 2 octobre 2008 et 23 avril 2009 relèvent un bon état général ainsi qu'un status orienté et retiennent le diagnostic de fibromyalgie, cervicalgie, arthrose lombaire, hernie hiatale, hémangiome hépathique. Bien que des douleurs généralisées et notamment aux épaules ainsi qu'une instabilité soient évoquées par l'assuré, le dernier rapport note une marche sans claudication, une mobilité conservée du rachis et des membres supérieurs et inférieurs. Ce rapport relève seulement une discrète limitation fonctionnelle dans l'activité de l'intéressé avec douleurs diffuses généralisées sans répercussion fonctionnelle significative permettant l'exercice de l'activité antérieure de maçon à plein temps ainsi que toute activité adaptée.
De son côté le service médical de l'OAIE, se référant aux dits rapports E 213, confirme un status non invalidant, précisant, d'une part, que la fibromyalgie diagnostiquée en 2006 ne peut être retenue comme invalidante faute d'une comorbidité psychiatrique importante associée requise par la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. ATF 132 V 65 et les réf.) et, d'autre part, que le rapport psychiatrique au dossier du 14 mai 2009 (signature illisible) fait état d'une humeur euthymique en relation avec le trouble anxio-dépressif, à savoir une humeur neutre. Il s'ensuit que le trouble anxio-dépressif retenu ne peut être invalidant au sens de l'assurance-invalidité, soit au point de diminuer de façon importante et objective la capacité de travail dans l'activité exercée ou la capacité de gain dans une activité adaptée. Certes le rapport psychiatrique du Dr H._______ fait état d'une incapacité de travail compte tenu des autres atteintes somatiques, mais ce rapport n'établit pas une comorbidité psychiatrique et les atteintes douloureuses évoquées ne sont en soi pas invalidantes mais de type principalement fibromyalgique bien qu'un substrat arthrosique ait été documenté qui ultérieurement pourrait peut-être se révéler invalidant mais qui, à la date de la décision attaquée, ne l'était pas.
Il s'ensuit que le Tribunal de céans peut confirmer, à la suite des médecins de la sécurité sociale espagnole et du service médical de l'OAIE, que l'assuré ne présente pas au jour de la décision attaquée une incapacité de travail déterminante selon l'assurance-invalidité ne lui permettant pas d'exercer à plus de 60% son activité de maçon indépendant. Cela étant, il convient encore de relever que lorsque l'exercice de l'activité habituelle est toujours exigible, à plus de 60% comme en l'espèce, même l'application éventuelle de la méthode extraordinaire de l'évaluation de l'invalidité en lieu et place de la méthode générale ordinaire ne suppose ni la prise en considération de l'âge de la personne assurée ou du marché équilibré du travail, ni une comparaison de revenus hypothétique ou la référence à des revenus comparatifs dans la même profession et que le taux d'incapacité de travail correspond alors au taux d'invalidité (arrêt du Tribunal fédéral 9C_947/2008 du 29 mai 2009). Or en l'occurrence, le taux d'incapacité de travail a été évalué à 0% et même s'il avait été évalué à près de 40% mais à un taux inférieur à 40% il n'ouvrirait pas le droit à une rente d'invalidité.
Dans le cadre de cette demande de rente, il est utile de rappeler que, selon un principe général valable en assurances sociales, l'assuré a l'obligation de diminuer le dommage et doit entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui afin d'atténuer autant que possible les conséquences de son invalidité (ATF 130 V 97 consid. 3.2 et les références citées; ATF 123 V 233 consid. 3c). Dans ce contexte, il convient de souligner que ni l'âge, ni la situation familiale ou économique, un arrêt prolongé de l'activité professionnelle ou même le refus d'exercer une activité médicalement exigible ne constituent un critère relevant pour l'octroi d'une rente d'invalidité (arrêt du Tribunal fédéral I 175/04 du 28 janvier 2005 consid. 3).
12.1. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision du 15 septembre 2009 confirmée. Le recours étant manifestement infondé, la cause peut être décidée par le juge unique (art. 85bis al. 3 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS, RS 831.10] par le renvoi de l'art. 69 al. 2 LAI).
12.2. Les frais de procédure, fixés à CHF 300.-, sont mis à la charge du recourant (art. 63 al. 1 PA, applicable par le truchement de l'art. 37 LTAF). Ils sont compensés par l'avance de frais du même montant dont il s'est acquitté au cours de l'instruction.
12.3. Vu l'issue du litige, il n'est pas alloué d'indemnité de dépens (art. 7 al. 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
Le recours est rejeté.
Les frais de procédure de Fr. 300.- sont mis à la charge du recourant et sont compensés avec l'avance de frais déjà fournie.
Il n'est pas alloué de dépens.
Le présent arrêt est adressé :
au recourant (Recommandé avec avis de réception)
à l'autorité inférieure (n° de réf. _)
à l'Office fédéral des assurances sociales
Le juge unique : Le greffier : Francesco Parrino Pascal Montavon
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :