Entscheiddatum: 13.10.2011Publikationsdatum: 27.10.2011
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Cour IIIC-4966/2010
Arrêt du 13 octobre 2011 Composition Jean-Daniel Dubey (président du collège), Ruth Beutler, Elena Avenati-Carpani, juges,Christelle Conte, greffière. Parties A._______, représenté par Maître Eric Muster, avocat,recourant, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure . Objet Interdiction d'entrée.
A. Le 14 juin 2010, A._______, ressortissant brésilien né le 10 février 1975, s'est fait contrôler par les gardes-frontières de Saint-Gingolph alors qu'il s'apprêtait à sortir du territoire suisse pour se rendre chez son dentiste. Le même jour, l'intéressé a déclaré qu'il était entré en Suisse pour la première fois en 2002 et qu'il y avait vécu et travaillé pendant quatre mois avant de retourner au Brésil. Il a précisé être revenu en Suisse en mars 2009, avoir effectué des petits travaux dans la restauration, puis avoir regagné le Brésil en décembre de la même année. De retour dans le canton de Vaud depuis janvier 2010, il a travaillé de nouveau dans la restauration pour subvenir à ses besoins. Durant ces périodes, il n'a jamais été au bénéfice d'une autorisation idoine. Il a affirmé être conscient de sa situation illégale en Suisse, être aidé financièrement par des amis, être, en ce moment, sans argent et n'avoir sur lui que Fr. 50.-. Il a aussi indiqué qu'il acceptait de quitter la Suisse.
Le 14 juin 2010, le Service de la population et des migrations du canton du Valais (ci-après : SPM-VS) a ordonné le refoulement immédiat à la frontière de A._______ en raison des infractions commises à la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20 ; séjour et travail illégaux, absence de moyens financiers personnels et réguliers). Le même jour, il a également prononcé la mise en détention du prénommé en vue de l'exécution du refoulement en application de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr, des indices sérieux laissant à penser que l'intéressé entendait se soustraire à son obligation de quitter la Suisse.
B. Par décision du 15 juin 2010, l'ODM a prononcé à l'endroit de A._______ une interdiction d'entrée, valable jusqu'au 14 juin 2013, fondée sur l'art. 67 al. 1 let. a, b et d LEtr et motivée comme suit : "Atteinte à la sécurité et à l'ordre publics en raison d'un séjour et d'une activité professionnelle sans autorisation. De plus, étranger ayant occasionné des coûts en matière d'aide sociale et se trouvant placé en détention en vue de l'exécution de son renvoi [...].".
Cette décision a été notifiée à l'intéressé le 16 juin 2010.
C. Le 19 juin 2010, A._______ a été refoulé de Suisse par l'aéroport de Zurich à destination de Sao Paulo.
D. Par mémoire du 8 juillet 2010, A._______, agissant par l'entremise de son avocat, a interjeté recours contre la décision de l'ODM précitée. L'intéressé a, en substance, reconnu avoir séjourné et travaillé illégalement en Suisse, mais a fait grief à l'ODM d'avoir violé l'art. 67 LEtr et le principe de proportionnalité, d'avoir usé d'arbitraire dans sa décision et d'avoir retenu à tort qu'il avait occasionné des coûts en matière d'aide sociale. L'intéressé a relevé en outre que sa détention en vue de l'exécution du renvoi "n'était absolument pas justifiée, dans la mesure où il n'a [...] jamais attenté à la sécurité ou à l'ordre publics en Suisse". Cela étant, il a conclu à l'annulation de la décision dont est recours, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision.
Les pièces jointes à son pourvoi attestent que le recourant a travaillé en Suisse auprès de divers employeurs du 1er novembre 2002 au 31 janvier 2004, du 8 janvier 2005 au 31 janvier 2006, du 1er avril 2007 au 30 mars 2008 et du 15 décembre 2008 au 13 avril 2009.
E. Par ses lignes du 19 juillet 2010, le recourant a conclu à l'octroi de l'assistance judiciaire et à la désignation de son mandataire en qualité d'avocat d'office.
F. Par décision incidente du 16 août 2010, le Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal) a admis la demande d'assistance judiciaire du recourant, l'a dispensé du paiement des frais de procédure et a désigné son mandataire, Maître Eric Muster, en qualité d'avocat d'office.
G. Appelé à se prononcer sur le recours, l'ODM a précisé, dans ses observations du 25 août 2010, que le recourant a participé à hauteur de Fr. 700.- à ses frais de renvoi, laissant ainsi un solde de Fr. 645.- à la charge des services publics valaisans. L'autorité inférieure a confirmé au surplus la décision dont est recours et a proposé le rejet du pourvoi.
H. Invité à se déterminer sur les observations de l'ODM, le recourant a, par réplique du 27 septembre 2010, persisté dans ses conclusions.
I. Les autres arguments invoqués par le recourant dans le cadre de la présente procédure seront examinés, si nécessaire, dans les considérants en droit ci-après.
1.1. Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF.
En particulier, les décisions en matière d'interdiction d'entrée prononcées par l'ODM - lequel constitue une unité de l'administration fédérale telle que définie à l'art. 33 let. d LTAF - sont susceptibles de recours au Tribunal, qui statue définitivement (art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
1.2. A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le Tribunal est régie par la PA (art. 37 LTAF).
1.3. A._______ a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme et dans les délais prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 50 et art. 52 PA).
Le recourant peut invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte et incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). A teneur de l'art. 62 al. 4 PA, l'autorité de recours n'est pas liée par les motifs invoqués à l'appui du recours. Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait et de droit régnant au moment où elle statue (ATAF 2011/1 consid. 2).
En vertu des art. 94 § 1 et 96 de la Convention d'application du 19 juin 1990 de l'Accord de Schengen du 14 juin 1985 relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes (Convention d'application de l'accord de Schengen [CAAS], JO L 239 du 22 septembre 2000 pp. 19 à 62) et de l'art. 16 al. 2 et 4 de la loi fédérale du 13 juin 2008 sur les systèmes d'information de police de la Confédération (LSIP, RS 361), les personnes non-ressortissantes d'un Etat partie aux Accords d'association à Schengen (lesquels sont énumérés à l'annexe 1 chiffre 1 de la LEtr) et ayant fait l'objet d'une interdiction d'entrée sont en principe inscrites aux fins de non-admission dans le Système d'information Schengen (ci-après : SIS ; voir à ce sujet les art. 92 ss CAAS). En conséquence, elles se verront refuser l'entrée dans l'Espace Schengen (art. 13 § 1 en relation avec l'art. 5 § 1 let. d du règlement [CE] n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes [code frontière Schengen, JO L 105 du 13 avril 2006 pp. 1 à 32]).
4.1. La nouvelle teneur de l'art. 67 LEtr, telle qu'elle résulte de l'Arrêté fédéral portant approbation et mise en oeuvre de l'échange de notes entre la Suisse et la CE concernant la reprise de la directive CE sur le retour (directive 2008/115/CE) (Développement de l'acquis de Schengen), est entrée en vigueur le 1er janvier 2011 (RO 2010 5925).
Les cas dans lesquels l'ODM dispose, comme auparavant, d'une marge d'appréciation pour prononcer une interdiction d'entrée figurent désormais à l'art. 67 al. 2 LEtr et correspondent à l'ancien art. 67 al. 1 LEtr (RO 2007 5437 ; Message sur l'approbation et la mise en oeuvre de l'échange de notes entre la Suisse et la CE concernant la reprise de la directive CE sur le retour [directive 2008/115/CE] [développement de l'acquis de Schengen] et sur une modification de la loi fédérale sur les étrangers [contrôle automatisé aux frontières, conseillers en matière de documents, système d'information MIDES] du 18 novembre 2009, FF 2009 8043, spécialement 8057). Certes, le texte français du nouvel art. 67 al. 2 let. a LEtr ne reprend pas les termes "de manière grave ou répétée" contenus dans l'ancien art. 67 al. 1 let. a LEtr. Il convient toutefois de relever que ces termes qualificatifs figuraient dans la seule version française et non dans les versions allemande et italienne du texte en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010. Il s'agit donc ici d'une simple adaptation rédactionnelle en français du nouvel art. 67 al. 2 let. a LEtr et non d'une modification de la teneur au fond de l'ancien art. 67 al. 1 let. a LEtr.
Par contre, le nouvel art. 67 al. 1 LEtr prévoit qu'une interdiction d'entrée doit en règle générale être prononcée à l'endroit d'un étranger frappé d'une décision de renvoi lorsque le renvoi est immédiatement exécutoire en vertu de l'art. 64d al. 2 let. a à c LEtr (art. 67 al. 1 let. a LEtr) ou lorsqu'il n'a pas quitté la Suisse dans le délai imparti (art. 67 al. 1 let. b LEtr). Le pouvoir d'appréciation des autorités est fortement restreint dans ce genre de cas (art. 67 al. 5 LEtr ; voir également le Message précité, ibid.).
Aucune disposition transitoire n'a été prévue pour l'introduction du nouvel art. 67 LEtr. Dès lors, l'application du nouveau droit à un état de fait qui s'est entièrement déroulé sous l'empire de l'ancien droit pourrait déboucher dans certains cas sur une application rétroactive illégale de la loi dans la mesure où cette rétroactivité proprement dite n'a pas formellement été prévue par des dispositions transitoires et ne correspond pas à l'esprit et au sens voulu par l'Arrêté fédéral précité.
4.2. En l'occurrence, l'intéressé a fait l'objet d'une décision de renvoi immédiatement exécutoire tombant sous le coup de l'actuel art. 64d al. 2 let. b LEtr (décision du SPM-VS du 14 juin 2010). Toutefois, le nouvel art. 67 al. 1 let. a LEtr, ne saurait être appliqué en l'espèce, dans la mesure où il entraînerait une rétroactivité proprement dite prohibée.
Cela étant, il convient encore d'examiner dans le cas d'espèce si les éléments de fait pris en compte par l'ODM tombent sous le coup du nouvel art. 67 al. 2 LEtr sans que l'application de ce dernier soit prohibée par le principe de non-rétroactivité. Dans ce contexte, il y a lieu de tenir compte de la nouvelle limite fixée à cinq ans pour la durée maximale de l'interdiction d'entrée, sauf menace grave pour la sécurité et l'ordre publics (art. 67 al. 3 LEtr). La décision querellée, compte tenu des faits reprochés au recourant, est fondée sur l'ancien art. 67 al. 1 let. a, b et d LEtr, qui correspond à l'alinéa 2 du nouvel art. 67 LEtr. Par ailleurs, la durée de la mesure prononcée le 15 juin 2010 est inférieure à cinq ans, de sorte que l'application du nouveau droit à ces éléments de fait ne pose aucun problème de rétroactivité proprement dite.
4.3. Selon l'art. 67 al. 2 LEtr, l'ODM peut interdire l'entrée en Suisse à un étranger s'il a attenté à la sécurité et l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger ou les a mis en danger (let. a), s'il a occasionné des coûts en matière d'aide sociale (let. b) ou s'il a été placé en détention en phase préparatoire, en détention en vue de l'exécution du renvoi ou de l'expulsion ou en détention pour insoumission (let. c). Ces conditions sont alternatives. L'interdiction d'entrée est prononcée pour une durée maximale de cinq ans. Elle peut toutefois être prononcée pour une plus longue durée lorsque la personne concernée constitue une menace grave pour la sécurité et l'ordre publics (art. 67 al. 3 LEtr). Si des raisons humanitaires ou d'autres motifs importants le justifient, l'autorité appelée à statuer peut s'abstenir de prononcer une interdiction d'entrée ou suspendre provisoirement ou définitivement une interdiction d'entrée (art. 67 al. 5 LEtr).
4.4. Concernant plus spécifiquement les notions de sécurité et d'ordre publics, qui sont par ailleurs à la base de la motivation de la décision querellée, il convient de préciser que l'ordre public comprend l'ensemble des représentations non écrites de l'ordre, dont le respect doit être considéré comme une condition inéluctable d'une cohabitation humaine ordonnée. La notion de sécurité publique, quant à elle, signifie l'inviolabilité de l'ordre juridique objectif, des biens juridiques des individus, notamment la vie, la santé, la liberté et la propriété, ainsi que les institutions de l'Etat (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3564).
L'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201) précise, en son art. 80 al. 1, qu'il y a notamment atteinte à la sécurité et à l'ordre publics en cas de violation de prescriptions légales ou de décisions d'autorités (let. a), en cas de non-accomplissement volontaire d'obligations de droit public ou privé (let. b) ou en cas d'apologie publique d'un crime contre la paix, d'un crime de guerre, d'un crime contre l'humanité ou d'acte de terrorisme, ou en cas d'incitation à de tels crimes ou d'appel à la haine contre certaines catégories de population (let. c). Pour pouvoir affirmer que la sécurité et l'ordre publics sont menacés, il faut des éléments concrets indiquant que le séjour en Suisse de la personne concernée conduit selon toute vraisemblance à une atteinte à la sécurité et à l'ordre publics (art. 80 al. 2 OASA).
Selon le Message précité (plus particulièrement p. 3568), l'interdiction d'entrée permet d'empêcher l'entrée ou le retour en Suisse d'un étranger dont le séjour en Suisse est indésirable. Elle n'est pas considérée comme une peine sanctionnant un comportement déterminé, mais comme une mesure ayant pour but de prévenir une atteinte à la sécurité et à l'ordre publics.
4.5. En application de l'art. 81 OASA, les autorités cantonales peuvent déposer une demande auprès de l'ODM afin qu'il ordonne une interdiction d'entrée.
4.6. L'autorité compétente examine selon sa libre appréciation si une interdiction d'entrée doit être prononcée. Elle doit donc procéder à une pondération méticuleuse de l'ensemble des intérêts en présence et respecter le principe de la proportionnalité (Andreas Zünd/Ladina Arquint Hill, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in Uebersax/ Rudin/ Hugi Yar/ Geiser [éd.], Ausländerrecht, 2ème éd., Bâle 2009, ch. 8.80 p. 356).
Pour des raisons de commodité, le Tribunal ne fera plus que mention du nouvel art. 67 LEtr.
5.1. Force est de constater que A._______ a volontairement violé les prescriptions légales en séjournant et travaillant en Suisse sans autorisation idoine du 1er novembre 2002 au 31 janvier 2004, du 8 janvier 2005 au 31 janvier 2006, du 1er avril 2007 au 30 mars 2008, du 15 décembre 2008 à décembre 2009 et de janvier à juin 2010 (pièces 2 à 7 du bordereau du 8 juillet 2010 du recourant et déclarations du 14 juin 2010 de l'intéressé à la police valaisanne), ce qu'il a reconnu tout au long de la procédure.
Il convient de rappeler que tout étranger est censé s'occuper personnellement du règlement de sa situation et qu'il ne saurait prendre un emploi sans avoir obtenu préalablement l'autorisation qui lui en confère le droit (art. 11 al. 1 LEtr). Comme il l'a déclaré le 14 juin 2010 à la police valaisanne, A._______ connaissait cette obligation.
Dès lors, en séjournant et en travaillant en Suisse sans autorisation, le prénommé a bien commis des infractions qui peuvent faire l'objet de sanctions pénales (art. 115 al. 1 let. b et c LEtr).
Aussi, le Tribunal estime que le recourant représente un danger pour la sécurité et l'ordre publics (au sens précisé dans le consid. 4.3), de sorte qu'il se justifie de prononcer une interdiction d'entrée à son encontre. L'intérêt de la Confédération commande de maintenir éloignés de son territoire les ressortissants étrangers qui n'entendent pas respecter l'ordre juridique suisse afin de prévenir la commission d'infractions sur le sol helvétique et d'assurer la protection de la collectivité.
C'est dès lors à raison que l'autorité intimée a estimé que A._______ avait attenté à la sécurité et à l'ordre publics.
5.2. Il ressort aussi des pièces du dossier (déclarations du 14 juin 2010 de l'intéressé à la police valaisanne) que, lors de son interpellation à Saint-Gingolph, le recourant a déclaré être sans argent, être aidé financièrement par des amis et n'avoir sur lui que Fr. 50.-. Dans la mesure où l'intéressé ne disposait ni de moyens d'existence dûment autorisés lui assurant un revenu régulier en Suisse, ni d'un billet d'avion ou de train lui permettant de quitter ce pays par ses propres moyens, les frais de refoulement exécuté le 19 juin 2010 ont été partiellement pris en charge par les autorités compétentes. De plus, dans le cadre de la présente procédure, l'intéressé n'a démontré ni avoir eu l'intention, ni avoir remboursé les frais du voyage de retour. C'est le lieu de préciser que les coûts en matière d'aide sociale comprennent les frais de voyage de retour dans le pays d'origine de l'intéressé (Message du Conseil fédéral précité p. 3568 in fine). Dès lors, la condition fixée par l'art. 67 al. 2 let. b LEtr est aussi remplie en l'espèce.
5.3. Enfin, il est à noter que le 14 juin 2010, le SPM-VS a prononcé le refoulement immédiat à la frontière de l'intéressé, ainsi que sa mise en détention en vue de l'exécution du renvoi, en estimant que des indices sérieux laissaient à penser que A._______ entendait se soustraire à son obligation de quitter la Suisse. Le prénommé n'a du reste pas formellement sollicité l'examen de la légalité de sa mise en détention en ce sens qu'il a renoncé à la procédure orale prévue à l'art. 80 al. 2 LEtr. Le Tribunal de céans n'a pas la compétence pour remettre en cause le bien-fondé de ces décisions et en prend acte.
Aussi, force est de constater que le recourant a fait l'objet d'une mesure de contrainte en vue de l'exécution de son renvoi de Suisse et que, de ce fait, la condition fixée par l'art. 67 al. 2 let. c LEtr est aussi remplie.
6.1. En effet, lorsque l'autorité administrative prononce une interdiction d'entrée, elle doit respecter ces principes et s'interdire tout arbitraire (André Grisel, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I, pp. 339ss, 348ss, 358ss et 364ss ; Blaise Knapp, Précis de droit administratif, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1991, pp. 103ss, 113ss et 124ss). Il faut notamment qu'il existe un rapport raisonnable entre le but recherché par la mesure prise et la restriction à la liberté personnelle qui en découle pour celui qui en fait l'objet (l'arrêt du Tribunal C-2306/2008 du 13 octobre 2009 consid. 9 et références citées).
Au vu de l'ensemble des éléments objectifs et subjectifs de la cause, le Tribunal estime que l'interdiction d'entrée en Suisse prononcée par l'autorité inférieure, limitée dans le temps jusqu'au 14 juin 2013, est adéquate et que sa durée, fixée à trois ans, respecte le principe de proportionnalité. Par ailleurs, cette mesure n'est pas contraire au principe d'égalité de traitement, au regard des décisions prises par les autorités dans des cas analogues.
Le recours est en conséquence rejeté.
9.1. Vu l'issue de la cause, il y aurait lieu de mettre les frais de procédure à la charge du recourant. Dans la mesure où ce dernier a été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire, il y a toutefois lieu de statuer sans frais (art. 65 al. 1 PA).
Maître Eric Muster ayant été désigné comme avocat d'office, il y a lieu de lui allouer une indemnité afférente aux frais de représentation (art. 65 al. 3 PA et art. 12 et 14 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). A défaut de décompte de prestations, le Tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier (art. 14 al. 2 FITAF). Tenant compte de l'ensemble des circonstances du cas, de la faible ampleur de l'affaire, du degré de difficulté peu élevé de cette dernière et du travail que Maître Eric Muster a accompli en sa qualité de mandataire (un recours de cinq pages, dont une partie ne relève pas de la compétence du Tribunal [voir consid. 5.3 supra] et dont l'interligne, la marge et l'espacement du texte sont importants, une lettre d'accompagnement succincte et un bordereau de sept pièces du 8 juillet 2010, deux brèves demandes d'assistance judiciaire des 18 juillet et 16 août 2010, une réplique du 27 septembre 2010 de deux pages, qui reprend en substance le recours), le Tribunal estime, au regard des art. 8ss FITAF, que le versement d'une indemnité à titre d'honoraires et de débours s'élevant à Fr. 750.-, TVA comprise, apparaît comme équitable en la présente cause.
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Le recours est rejeté.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
Le service financier du Tribunal versera à Maître Eric Muster une indemnité de Fr. 750.- à titre d'honoraires et de débours.
Le présent arrêt est adressé :
au recourant, par l'entremise de son mandataire (recommandé ; annexe : un formulaire "adresse de paiement" à retourner dûment rempli au Tribunal) ;
à l'autorité inférieure (annexe : dossier n° de réf. (...) en retour) ;
au Service de la population et des migrations du canton du Valais (en copie, pour information ; dossier cantonal n° VS (...) en retour).
Le président du collège : La greffière : Jean-Daniel Dubey Christelle Conte
Expédition :