Entscheiddatum: 08.06.2011Publikationsdatum: 06.07.2011
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Cour IIIC-3345/2009
Arrêt du 8 juin 2011 Composition Madeleine HirsigVouilloz (présidente du collège), Francesco Parrino, Stefan Mesmer, juges,Audrey Bieler, greffière. Parties A.______, recourant, contre Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE),avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2,autorité inférieure. Objet Prestations AI; décision du 12 décembre 2008.
A. A.______, ressortissant espagnol, né en 1966, a travaillé en tant qu'aide-maçon et manoeuvre dans le domaine de la construction en Suisse entre 1984 et 1996, années pendant lesquelles il s'est acquitté des cotisations à l'assurance vieillesse et invalidité obligatoire (AVS/AI; OAIE pces 10 et 12).
A son retour en Espagne, il a travaillé dès le mois de mars 1998 au sein d'une entreprise de construction située à L.______ (OAIE pce 5). Il a arrêté son activité le 20 août 1998 en raison de douleurs sciatiques aiguës et a touché des prestations de l'assurance chômage dès le 8 septembre 1998 (OAIE pces 8, 16, 18 et 23).
B. Par décision du 24 juillet 2000, A.______ s'est vu reconnaître en Espagne une incapacité de travail permanente et totale dans tout type de profession depuis le 31 mars 2000, lui ouvrant le droit à une rente invalidité dans son pays (OAIE pces 10 et 30.1).
C. Le 14 mars 2008, A.______ a déposé une demande de prestations invalidité via l'Institut national de sécurité sociale (ci-après: l'INSS), qui l'a transmise à l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (ci-après: l'OAIE; OAIE pces 10 à 13). Celui-ci a notamment versé au dossier les pièces suivantes:
un rapport médical du 13 juillet 1999 du Dr. B.______ de l'unité de la douleur de l'hôpital à L.______. Le médecin indique que A.______ a consulté son service régulièrement afin de surveiller l'évolution algique de sa fibrose post chirurgicale et les maux de dos en découlant. L'intéressé souffre de douleurs irradiantes vers le membre inférieur gauche, du nerf sciatique au gros orteil, entraînant une incapacité fonctionnelle et une grande diminution de la sensibilité des deux membres inférieurs. Il présente également un boitement important lorsqu'il marche sans cannes. Il a été traité par injections épidurales de corticoïdes et d'analgésiques sans amélioration notable. Après avoir procédé à une IRM, le médecin a diagnostiqué une fibrose post laminectomie autour de la racine L5-S1 gauche (OAIE pce 19).
un rapport du 16 décembre 1999 du Dr. C.______ du service traumatologique du complexe hospitalier de L.______ constatant une fibrose comprimant la racine S1 gauche. Cette fibrose s'est déclarée suite à une discectomie subie en Suisse en 1993 pour une hernie discale (OAIE pces 19 et 21).
Le médecin a prescrit un traitement par voie médicamenteuse avec comme conséquence une amélioration partielle des symptômes douloureux. Compte tenu du résultat obtenu et de la difficulté de retirer chirurgicalement la fibrose, il a déconseillé une nouvelle intervention à ce stade et a recommandé à l'assuré d'éviter de porter des charges lourdes ou tout autre effort physique important (OAIE pce 20).
un rapport clinique du 28 janvier 2000 de ce même médecin suite à l'admission aux urgences de A.______ pour des douleurs sciatiques aiguës dans la jambe gauche en relation avec une hernie discale L5-S1 gauche. Ce praticien constate, sur la base d'une IRM, l'existence d'une fibrose comprimant la racine S1 gauche provoquant des douleurs sciatiques répétées. L'assuré a été traité par des analgésiques et des relaxants musculaires (OAIE pce 21).
un rapport médical du 4 février 2000 du médecin conseil de l'INSS de L.______ concluant au même diagnostic et à une incapacité pour des activités nécessitant de porter des charges importantes. Il observe également une limitation de la mobilité de la colonne vertébrale de 50% et une force musculaire diminuée dans la jambe gauche de l'intéressé (OAIE pce 8).
un certificat clinique du 11 mai 2000 établi par le Dr. C.______ relevant un signe de Lasègue positif dans le membre inférieur gauche de 30% et une diminution de la sensibilité dans la région correspondant à la racine S1 gauche. Le médecin diagnostique en outre une sciatique dans le membre inférieur gauche accompagnée d'une fibrose post chirurgicale de la racine S1 gauche. Suite à l'inefficacité des traitements médicamenteux, A.______ a subi, le 18 avril 2000, une laminectomie et une arthrodèse avec greffe de la crête iliaque enlevée et fixée par un système de vis. Seule une partie de la fibrose a pu être retirée, permettant cependant une évolution postopératoire sans incidents notables (OAIE pce 22).
le rapport E 213 du 10 avril 2008 établi par la Dresse D.______ (INSS) mentionnant que le patient se plaint d'une sciatique gauche persistante chronique. La Dresse constate une flexion lombaire limitée à une distance de 35 cm doigts-sol, des résultats positifs aux tests de Lasègue et Bracard, tout en notant le maintien des réflexes ostéo-tendineux au niveau de la rotule. Elle relève par ailleurs que la suppression du tendon d'Achille gauche ne permet plus à l'intéressé de marcher sur les orteils ou sur les talons et signale une hypotrophie importante des quadriceps gauches.
La Dresse D.______ diagnostique une hernie discale L5-S1, ainsi qu'une fibrose postopératoire affectant la racine S1 gauche et une arthrose lombaire. Elle note que l'assuré doit se limiter à l'exécution de travaux légers et proscrire les flexions répétées, le port et le levage de charges ainsi que les travaux impliquant des risques de chutes et éviter de monter des escaliers. Elle relève également que l'assuré est apte à accomplir un travail adapté à son état de santé à temps plein (OAIE pce 23).
D. Dans sa prise de position médicale du 28 septembre 2008, la Dresse E.______, du service médical de l'OAIE, retient comme diagnostic principal un syndrome lombovertébral chronique avec une récidive de sciatique gauche, une fibrose post chirurgicale de la racine S1 gauche, ainsi qu'une perte sensorielle radiculaire. Elle considère que A.______ montre une incapacité de travail de 70% dès le 20 août 1998 en tant que maçon en raison des travaux lourds qu'implique cette activité, mais que sa capacité de travail demeure entière dès cette date dans des activités légères de substitution (OAIE pces 27 et 27.1).
E. Le 15 octobre 2008, l'OAIE a procédé à l'évaluation de l'invalidité de l'intéressé en application de la méthode générale. L'office s'est basé sur l'enquête de l'Office fédéral de la statistique portant sur la structure des salaires en 2006. Il compare un revenu théorique sans invalidité de Fr. 5'219.80.-- (salaire mensuel moyen d'un salarié avec des activités simples et répétitives dans la construction pour 41,7h/semaine) à un salaire théorique d'invalide de Fr. 4'805.14.-- (moyenne des salaires mensuels moyens en 2006 dans les activités de substitutions proposées) l'autorité administrative obtient une diminution de la capacité de gain de 7.94%, arrondie à 8%. Aucun abattement n'a été opéré sur le salaire d'invalide retenu (OAIE pce 28).
F. Dans son projet de décision du 17 octobre 2008, l'OAIE a estimé que si une incapacité de travail de 70% existe dans la dernière profession de A.______, l'exercice d'une activité lucrative plus légère et mieux adaptée à son état de santé est exigible à 100%. L'OAIE a proposé le rejet de la demande de prestations d'invalidité relevant une perte de gain de 8%, taux insuffisant pour ouvrir un droit à une rente (OAIE pce 29).
G. Dans sa détermination du 3 décembre 2008, A.______ a soutenu être en incapacité de travail complète en se basant sur une décision judiciaire espagnole du 24 juillet 2000 lui accordant une rente d'invalidité totale dans tout type de profession ou travail (OAIE pces 30 et 30.1).
H. Par décision du 12 décembre 2008, l'OAIE a confirmé son projet et rejeté la demande de prestations AI de A.______, estimant qu'aucun élément nouveau n'avait été apporté par l'intéressé (OAIE pce 31).
I. Le 18 mai 2009, A.______ a interjeté un recours contre cette décision devant le Tribunal administratif fédéral (ci-après: le TAF ou le Tribunal), transmis par l'INSS le 19 mai 2009. Il reprend pour l'essentiel l'argumentation figurant dans son écrit du 3 décembre 2008, conclut à l'annulation de la décision attaquée et à l'octroi d'une rente d'invalidité (TAF pce 1).
J. Dans sa réponse du 17 juillet 2009, l'OAIE a confirmé la décision attaquée en précisant que le droit suisse trouve application quand à l'évaluation de l'invalidité et à l'ouverture d'un droit à une prestation suisse indépendamment de la décision de l'INSS. Il relève également que bien que A.______ ne puisse plus exercer son ancienne profession à plein temps, celui-ci conserve une pleine capacité de travail dans une activité adaptée; la perte de gain de 8% qui en résulterait ne lui ouvre pas le droit à une rente d'invalidité suisse (TAF pce 3).
K. Le 25 août 2009, A.______ a déposé une demande d'assistance judiciaire gratuite, complétée les 22 septembre 2009 et 9 décembre 2009 (TAF pces 7, 12 et 19).
L. Par décision incidente du 11 février 2010, le Tribunal lui a accordé l'assistance judiciaire gratuite, le dispensant du paiement de l'avance de frais (TAF pce 20).
1.1. Sous réserve des exceptions - non réalisées en l'espèce - prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), entrée en vigueur le 1er janvier 2007, le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF en relation avec l'art. 33 let. d LTAF et l'art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20), connaît des recours interjetés par les personnes résidant à l'étranger contre les décisions concernant l'octroi de rente d'invalidité prises par l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE).
1.2. Conformément à l'art. 3 let. dbis PA, la procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Conformément à l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA.
1.3. Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont remplies en l'espèce.
1.4. Déposé en temps utile, dans les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA), le recourant ayant été dispensé de l'avance de frais par décision incidente du 11 février 2010 et mis au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite (art. 61 let. f LPGA et 65 PA), le recours est recevable.
Le TAF applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation juridique développée dans la décision entreprise (Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2e éd., Berne 2002, ch. 2.2.6.5, p. 265). La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le TAF définit les faits et apprécie les preuves d'office et librement (art. 12 PA). Les parties doivent toutefois collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours (art. 52 PA). En conséquence, l'autorité saisie se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a, ATF 121 V 204 consid. 6c; Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 61.31 consid. 3.2.2; André Moser / Michael Beusch / Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, p. 22 n. 1.55; Alfred Kölz / Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd. Zurich 1998 n. 677).
3.1. L'accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette date sont également entrés en vigueur son annexe II qui règle la coordination des systèmes de sécurité sociale, le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109. 268.1), s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou plusieurs Etats (art. 6 du règlement), et enfin le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du règlement (CEE) n° 1408/71 les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de l'égalité de traitement.
3.2. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire découlant de l'annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la mesure où l'accord, en particulier son annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse.
3.3. Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de ladite loi sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient.
L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et les règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du règlement (CEE) n° 1408/71.
3.4. De jurisprudence constante l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 435/02 du 4 février 2003 consid. 2; Revue à l'intention des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). Même après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend une rente de l'assurance invalidité suisse est déterminé exclusivement d'après le droit suisse (ATF 130 V 257 consid. 2.4).
L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur de la LAI au moment de la décision entreprise eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 131 V 9 consid. 1; ATF 130 V 445 consid. 1.2. et les références). Les disposition de la 5ème révision de la LAI entrées en vigueur le 1er janvier 2008 sont applicables et les dispositions citées ci-après sont sauf précision contraire celles en vigueur à compter du 1er janvier 2008. Toutefois, le droit à la rente s'étendant jusqu'au 31 décembre 2007 est examiné à la lumière des anciennes normes, ce qui motive qu'il y soit fait référence. Selon les directives transitoires de la Ve révision de la LAI (cf. Office fédéral des assurances sociales [OFAS]; la 5e révision de l'AI et le droit transitoire, Lettre circulaire n°253 du 12 décembre 2007) si l'incapacité de travail a débuté après le 1er janvier 2007 la rente peut être versée après un délai d'attente d'une année à condition que la demande de rente ait été présentée jusqu'au 31 décembre 2008
Le recourant a présenté sa demande de rente le 14 mars 2008. En dérogation à l'art. 24 LPGA, l'art. 48 al. 2 LAI, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, prévoit que si l'assuré présente sa demande de rente plus de douze mois après la naissance du droit, les prestations ne sont allouées que pour les douze mois précédant le dépôt de la demande.
Concrètement, le Tribunal de céans peut donc se limiter à examiner si le recourant avait droit à une rente le 14 mars 2007 (12 mois avant le dépôt de la demande) ou si le droit à une rente est né entre cette date et le 12 décembre 2008, date de la décision attaquée marquant la limite dans le temps du pouvoir d'examen de l'autorité de recours (ATF 130 V 445 consid. 1.2 et 1.2.1).
Selon les normes applicables, tout requérant doit remplir cumulativement les conditions suivantes pour avoir droit à une rente de l'assurance invalidité suisse: - être invalide au sens de la LPGA/LAI et - avoir versé des cotisations à l'AVS/AI durant au moins une année (art. 36 LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), respectivement, à compter du 1er janvier 2008, durant trois années au total, dont au moins une en Suisse, auprès d'une assurance sociale assimilée d'un Etat membre de l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne de libre échange (AELE) (FF 2005 p. 4291; art. 45 du règlement 1408/71).En l'occurrence, le recourant remplit la condition liée à la durée minimale de cotisations. Il reste dès lors à examiner s'il peut être qualifié d'invalide au sens de la LAI.
7.1. L'invalidité au sens de la LPGA et de la LAI est l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée, qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l'art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). De plus, il n'y a incapacité de gain que si elle n'est pas objectivement surmontable (art. 7 al. 2 LPGA dans sa nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2008).
7.2. Aux termes de l'art. 28 al. 1 LAI (art. 28 al. 2 dès le 1er janvier 2008), l'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, à trois quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins. Toutefois, les rentes correspondant à un degré d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (art. 28 al. 1ter LAI selon sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, art. 29 al. 4 LAI à partir du 1er janvier 2008). Depuis l'entrée en vigueur de l'ALCP, les ressortissants d'un Etat membre de la Communauté européenne qui présentent un degré d'invalidité de 40% au moins, ont droit à un quart de rente s'ils ont leur domicile et leur résidence habituelle sur le sol d'un Etat membre.
7.3. Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, texte en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, le droit à une rente naît dès que l'assuré présente une incapacité durable de 40% au moins (lettre a) ou dès qu'il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable (lettre b; ATF 121 V 264 consid. 6). D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la lettre a s'applique si l'état de santé de l'assuré est stabilisé et a acquis un caractère essentiellement irréversible, la lettre b si l'état de santé est labile, c'est-à-dire susceptible d'une amélioration ou d'une aggravation (ATF 111 V 21 consid. 2). Une incapacité de travail de 20% doit être prise en compte pour le calcul de l'incapacité de travail moyenne selon la let. b de l'art. 29 al. 1 LAI (VSI 1998 p. 126 consid. 3c).
7.4. Depuis le 1er janvier 2008, l'art. 28 al. 1 LAI prévoit que l'assuré a droit à une rente aux conditions suivantes: - sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles (art. 28 al. 1 let. a LAI); - il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable (art. 28 al. 1 let. b LAI);- au terme de cette année il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins (art. 28 al. 1 let. c LAI).
7.5. En l'espèce, A.______ souffre d'une fibrose post opératoire affectant la racine S1 gauche entraînant des douleurs sciatiques chroniques, ainsi qu'une diminution de la flexion lombaire et de la force musculaire dans la jambe gauche. Il a cessé toute activité professionnelle depuis le 20 août 1998. Etant donné qu'il ne s'agit pas d'un état de santé stabilisé, la lettre a de l'art. 29 al.1 LAI (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007) est inapplicable; seule peut entrer en considération la lettre b de cette disposition légale prévoyant une période d'attente d'une année à partir du début de l'incapacité de travail relevante pour la détermination du début du droit à la rente.
8.1. La notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à l'art. 4 LAI est de nature économique/juridique et non médicale (ATF 116 V 246 consid. 1b). En d'autres termes, l'assurance-invalidité suisse couvre seulement les pertes économiques liées à une atteinte à la santé physique ou psychique, qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident, et non la maladie en tant que telle. Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA; méthode générale).
8.2. Selon une jurisprudence constante, bien que l'invalidité soit une notion juridique et économique les données fournies par les médecins constituent néanmoins un élément utile pour apprécier les conséquences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux peuvent être encore raisonnablement exigés de l'assuré (ATF 115 V 133 consid. 2, 114 V 310 consid. 3c; RCC 1991 p. 329 consid. 1c).
9.1. L'art. 69 RAI prévoit que l'Office AI réunit les pièces nécessaires, en particulier sur l'état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que sur l'indication de mesures déterminées de réadaptation; à cet effet peuvent être exigés ou effectués des rapports ou des renseignements, des expertises ou des enquêtes sur place, il peut être fait appel aux spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides.
9.2. Le tribunal des assurances doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 352 consid. 3a et réf. cit.).
Suite à sa deuxième intervention chirurgicale (laminectomie, arthrodèse et retrait partiel de la fibrose) le 18 avril 2000, il n'a pas repris d'activité lucrative et a été reconnu entièrement invalide par l'INSS dès le 31 mars 2000.
L'OAIE soutient de son côté que, si le recourant présente, dans sa profession habituelle, une incapacité de travail de 70% dès le 20 août 1998, il est néanmoins, en dépit de ses douleurs lombaires chroniques, en mesure d'exercer à plein temps une activité de substitution dans des travaux légers adaptés (en position de travail assise ou alternée, sans trop charger la colonne vertébrale, avec port de charge occasionnel jusqu'à 15 kg, en évitant tout travail lourd, sans déplacements de plus de 500 mètres), de sorte qu'il ne peut se prévaloir d'une perte de gain suffisante pour ouvrir le droit à une rente AI (OAIE pces 27 à 29 et 31).
A titre liminaire, il sied de rappeler au recourant que la Suisse n'appartient pas à l'UE et que, dès lors, seuls l'ALCP et le règlement du 14 juin 1971 (CEE) N° 1408/71 du Conseil sont susceptibles de trouver application. Le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend à une rente de l'assurance-invalidité suisse est ainsi déterminé exclusivement d'après le droit suisse (cf. supra consid. 4.2). Les décisions prises par la sécurité sociale espagnole ne lient donc pas les autorités suisses (ATF 130 V 253 consid. 2.4, arrêt du Tribunal fédéral I 435/02 du 4 février 2003 consid. 2). Partant, l'OAIE pouvait parfaitement s'écarter de la décision de l'INSS du 24 juillet 2000 reconnaissant au recourant une incapacité de travail totale et permanente.
12.1. Il est établi que le recourant souffre de fibrose post discectomie suite à une opération pratiquée en Suisse en 1993, comprimant la racine L5-S1 gauche et entraînant des douleurs sciatiques irradiantes dans le membre inférieur gauche. Ces douleurs ont été partiellement atténuées par une laminectomie, une arthrodèse et un retrait partiel de la fibrose le 18 avril 2000. Quant à l'influence de ces pathologies sur la capacité de travail de l'assuré, les médecins s'accordent pour lui reconnaître une capacité de travail dans des activités adaptées à temps plein, bien que les diagnostics diffèrent légèrement.
En effet, il ressort du rapport E 213 du 10 avril 2008 de la Dresse D.______ que le recourant souffre encore d'une sciatique gauche chronique, entraînant une limitation de la flexion lombaire et de la mobilité de la jambe droite du recourant. Elle considère, qu'en dépit de son état de santé et de son incapacité totale à exercer sa profession initiale, celui-ci reste apte à travailler à temps plein dans une activité adaptée (OAIE pce 23).
Ce point de vue est partagé par la Dresse E.______ de l'OAIE qui observe dans son rapport du 28 septembre 2008 que le recourant souffre d'un syndrome lombovertébral chronique avec récidive de sciatique gauche, d'une fibrose post chirurgicale de la racine S1 gauche, ainsi que d'une perte sensorielle radiculaire. Bien qu'elle mentionne un taux d'invalidité de 70% pour A.______ dans sa profession habituelle, elle rejoint le médecin de l'INSS en déclarant le recourant capable de travailler à 100% dans une activité adaptée à son état de santé, une activité impliquant une position de travail alternée, aucun port de charge de plus de 15 kg et qui ne nécessite pas de marcher sur plus de 500 m (OAIE pce 27).
12.2. Dans le cas présent, le Tribunal de céans n'a pas de motifs de se distancer des conclusions motivées du service médical de l'autorité inférieure lequel se fonde sur une analyse attentive des données médicales objectives contenues dans le dossier, en particulier dans le rapport E 213 du 10 avril 2008. Attendu qu'aucune péjoration de la pathologie existante ou la survenance de nouvelles atteintes n'ont été documentées jusqu'à la date de la décision sur opposition litigieuse du 12 décembre 2008, ni même au cours de la procédure de recours devant l'autorité de céans, force est d'admettre en accord avec les médecin que les limitations fonctionnelles constatées sont tout à fait compatibles avec l'exercice d'une activité de substitution adaptée à temps complet depuis le 20 août 1998 (OAIE pces 8, 19 à 23, 27 et 27.1).
13.1. Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui, après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré.
13.2. Le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il est évalué sur la base de statistiques. Ces données servent à fixer le montant du gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail, en mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un emploi adapté à son handicap (arrêt du Tribunal fédéral I 85/05 du 5 juin 2005 consid. 6 et arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13 octobre 2005 consid. 6). Ce gain doit être comparé au moment déterminant avec celui que la personne valide aurait effectivement pu réaliser au degré de la vraisemblance prépondérante si elle était en bonne santé (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Le gain de personne valide doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, ou, à défaut de salaire de référence, au salaire théorique qu'il aurait pu obtenir selon les salaires théoriques statistiques disponibles.
13.3. La comparaison de revenus doit s'effectuer sur le même marché du travail (ATF 110 V 273 consid. 4b; arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13 octobre 2005 consid. 6.1). S'agissant d'assurés résidant à l'étranger, en raison de la disparité des niveaux de rémunération et des coûts de la vie généralement entre la Suisse et leur pays de résidence, on ne saurait retenir le montant du dernier salaire obtenu par l'intéressé dans son Etat de résidence pour être comparé avec un revenu théorique statistique suisse. Dans ces situations, les rémunérations retenues par les enquêtes suisses sur la structure des salaires (ESS) peuvent aussi servir à fixer le montant des revenus que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide.
13.4. Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, la jurisprudence considère que le revenu d'invalide peut être évalué sur la base des statistiques salariales (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 cité consid. 5b/aa-cc). La déduction, qui doit être effectuée globalement, résulte d'une évaluation et doit être brièvement motivée par l'administration. Le juge des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration (ATF 126 cité consid. 6).
In casu, il s'agit de comparer les revenus de A.______ en fonction de ce qu'ils étaient ou auraient pu être au moment de la naissance du droit à la rente, soit le 14 mars 2007 (art. 29 al. 1 let. b et 48 al. 2 LAI dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007; ATF 129 V 222 consid. 4.3.1 et 4.4; ATF 128 V 174; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-4599/2007 du 27 avril 2009 consid. 10.1). Bien que l'OAIE ait fondé ses calculs sur l'année 2006 au lieu de 2008 (OAIE pce 28), la méthode générale d'évaluation des revenus consistant à comparer le salaire que le recourant a pu gagner en Suisse comme aide-maçon avec un revenu théorique dans des activités de substitution simples et légères du domaine privé, demeure correcte dans son résultat.
En l'occurrence, A.______ a travaillé comme aide-maçon et manoeuvre jusqu'au 28 août 1998. Ainsi, il faut se baser sur le salaire moyen d'un ouvrier effectuant des activités simples et répétitives dans le dommaine de la construction. Selon l'ESS 2008, table TA1, niveau 4, il en résulte un salaire mensuel de Fr. 5'150.-- pour 40h/semaine et de Fr. 5'356.-- pour 41.6h/semaine (temps de travail hebdomadaire dans ce secteur en 2008). Le salaire après invalidité doit également être fixé sur la base de l'ESS 2008. Les activités de substitution proposées correspondent à celles d'un travailleur non qualifié, toutes branches économiques confondues (valeur plus favorable au recourant), car un nombre suffisant d'entre elles peut être exercé en respectant les limitations fonctionnelles décrites par la Dresse D.______ et la Dresse E.______, à savoir des activités légères, simples et répétitives, accessibles sans formation professionnelle spécifique. Il faut donc se référer, pour un homme dans le secteur privé, à la table TA1, niveau 4, soit Fr. 4'806.-- pour 40h/semaine et Fr. 4'998.25 pour 41.6h/semaine.
Compte tenu notamment de l'âge de l'assuré au jour de la décision querellée (42 ans) et du fait qu'il est susceptible d'effectuer une activité de substitution à plein temps, il n'y a pas lieu, à l'instar de l'OAIE, d'effectuer un abattement sur le salaire d'invalide, attendu que le maximum admis par la jurisprudence est de 25% (ATF 126 V 75). Il sied de préciser que les limitations fonctionnelles liées à l'handicap ont déjà été prises en compte dans l'évaluation de la capacité résiduelle de travail et ne justifient pas de ce fait un abattement quelconque du salaire (cf. not. TF 9C-444/2010 du 20 décembre 2010, consid. 2.1; TF 8C-25/2011 du 17 mars 2011 consid. 3.3.). Le revenu d'invalide de A.______ est ainsi de 6.67% (5'356-4'998.25 x 100 : 5'356). Ce taux étant inférieur à 40%, il n'ouvre pas le droit à un quart de rente, conformément à ce qui a été retenu par décision du 12 décembre 2008. Le Tribunal souligne en outre que même en cas d'application de l'abattement maximum de 25% prévu par la jurisprudence (non justifié en l'espèce), le taux d'invalidité serait de 30% et ne permettrait pas l'ouverture du droit à la rente (5'356 - 3'748.70 x 100: 5'356).
16.A.______ étant au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite, il n'est pas perçu de frais de procédure (art. 65 PA).
Vu l'issue du litige, il n'est pas alloué de dépens (art. 7 al. 1 a contrario du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
Le recours est rejeté.
Il n'est pas prélevé de frais de procédure.
Il n'est pas alloué de dépens.
Le présent arrêt est adressé :
au recourant (Recommandé; A+R)
à l'autorité inférieure (n° de réf. ___.____.____.__)
à l'Office fédéral des assurances sociales.
La présidente du collège : La greffière : Madeleine Hirsig-Vouilloz Audrey Bieler
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Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :