Entscheiddatum: 17.09.2013Publikationsdatum: 27.09.2013
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Cour IIIC-1622/2012 et C-3328/2012
Arrêt du 17 septembre 2013 Composition Elena Avenati-Carpani (présidente du collège), Beat Weber, Madeleine Hirsig-Vouilloz, juges,Nicole Ricklin, greffière. Parties A._______, représentée par Maître Michel Chevalley,recourante, contre Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE), avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure . Objet Assurance-invalidité (décisions des 17 février et 16 mai 2012).
A. A._______, ressortissante française, née le (...) 1958, célibataire, mère de deux enfants, a travaillé de 1984 à 2003 en Suisse comme frontalière et cotisé à l'AVS/AI.
B. Le 23 septembre 2003, elle a présenté une demande de prestations auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du Canton de Vaud (OAI-VD) parce qu'elle souffrait d'une dépression (AI pce 30/09/2003). Par décision du 12 juin 2006 (AI pce 12/06/2006), l'OAI-VD a allouée à l'assurée une rente entière dès le 1er juillet 2003 et une demi-rente dès le 1er janvier 2004, basée sur un degré d'invalidité de 56 %. L'OAI-VD a retenu que l'assurée, vu ses problèmes psychiques, ne pouvait plus exercer son activité habituelle de conseillère en personnel, mais que, dès le 16 septembre 2003, une activité adaptée nécessitant moins de responsabilités (par ex. employée de bureau ou aide-comptable) était exigible à 50 %.
C. Lors d'une procédure de révision en 2009, l'assurée a indiqué dans le questionnaire retourné le 16 mai 2009 qu'elle exerçait une activité indépendante de laquelle elle ne tirait aucun revenu. Elle a précisé qu'elle avait beaucoup de mal à vivre normalement puisqu'elle ne pouvait rien entreprendre sans l'aide d'autrui, qu'elle ne pouvait pas prendre la voiture pour aller à un rendez-vous et devait être accompagnée (AI pce 16/05/2009). Dans son rapport du 4 septembre 2009 (AI pce 04/09/2009), la Dresse B._______, généraliste traitante, a mentionné que l'assurée souffrait d'un syndrome dépressif, que l'état de santé était stationnaire et le pronostic bon. Sur requête de l'OAI-VD, l'assurée a indiqué qu'elle exerçait son activité indépendante en qualité de commerçante à 70 % et a envoyé son relevé d'imposition 2009 ainsi que l'extrait du registre du commerce faisant état d'un établissement à l'enseigne de "C._______" inscrit le 15 juin 2006 (AI pce 16/10/2009). Après plusieurs demandes de l'OAI-VD (AI pces 22/10/2009 et 06/01/2010), l'assurée a produit les bilans 2006 à 2009 de sa société (AI pce 29/01/2010). Lors d'un entretien téléphonique du 16 février 2010, l'assurée a précisé qu'elle était gérante et seule employée de la boutique "C._______", qu'elle y travaillait de 10h00 à 12h00 et de 15h00 à 19h00, cinq jours par semaine (AI pce 16/02/2010). Dans son courrier du 30 mars 2010 (AI pce 30/3/2010), l'assurée a mentionné qu'elle n'avait, faute de moyens financiers, pas pu continuer la psychothérapie auprès de Mme D._______ qui l'avait traité de janvier 2007 à décembre 2008 pour une agoraphobie. Selon le rapport de la psychothérapeute du 15 mars 2009, l'état de santé s'est amélioré fin 2008. Dans leur rapport du 6 mai 2010, les médecins du SMR ont constaté que l'état de santé de l'assurée s'était visiblement amélioré puisque l'activité dans son magasin ouvert 32,5 heures par semaine demandait une prise de responsabilité, des capacités de gestion du stress, des capacités d'organisation, d'initiative et relationnelles, et que l'assurée travaillait donc à un taux d'au minimum 80 %, sans compter le travail en dehors des heures d'ouverture du magasin (AI pce 06/05/2010).
D. Par décision du 15 juin 2010 (AI pce 15/06/2010), l'OAI-VD a prononcé la suspension du droit à la rente d'invalidité de l'assurée au 30 juin 2010 jusqu'à nouveau droit connu. Par arrêt du 12 avril 2011 (AI pce 12/04/2011), la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du Canton de Vaud a rejeté le recours de l'assurée contre la décision de suspension du 15 juin 2010 parce que l'assurée n'avait pas annoncé sa nouvelle activité et l'inscription de sa société au Registre du Commerce trois jours après la décision de rente et violé ainsi son obligation de renseigner.
E. Le 26 juillet 2010, les médecins du SMR ont estimé qu'une expertise psychiatrique s'imposait (AI pce 26/07/2010). Celle-ci a eu lieu le 22 novembre 2010 auprès du Dr E._______. Dans son rapport du 23 décembre 2010 (AI pce 23/12/2010), l'expert psychiatre a constaté que l'état de santé avait évolué favorablement depuis environ 2006, que le trouble panique était actuellement en rémission, que l'agoraphobie était de gravité légère, que l'assurée présentait une personnalité co-dépendante, mais que sa capacité de travail médico-théorique était entière en tant que commerçante ou dans toute activité de bureau de son choix parce qu'il n'y avait plus vraiment de limitations, vu qu'elle ne présentait plus d'attaques de panique et que ses conduites d'évitement, bien circonscrites, ne l'empêchaient pas de réaliser son travail. Sur requête de l'OAI-VD, le 11 février 2011, le Dr E._______ a précisé que l'agoraphobie s'était nettement améliorée fin 2008 (AI pce 11/02/2011). Dans leur avis médical du 17 février 2011 (AI pce 17/02/2011), les médecins du SMR ont constaté que l'assurée ne présentait plus de limitation fonctionnelle entravant ses activités tant professionnelles qu'extra-professionnelles et avait donc retrouvé une pleine capacité de travail au plus tard depuis décembre 2008. Dans sa notice du 11 mars 2011 (AI pce 11/03/2011), l'OAI-VD a constaté que le revenu effectif réalisé par l'assurée n'avait jamais dépassé 12'249 Euro au cours des années 2006 à 2009 et que l'activité indépendante exercée ne correspondait pas à la meilleure mise en valeur possible de la capacité de travail médicalement exigible. L'assurée ne s'est pas présentée ni excusée à un entretien prévu le 6 juillet 2011 au centre régional de l'Office AI (AI pces 16/06/2011 et 06/07/2011). Dans son rapport du 15 juillet 2011 (AI pce 15/07/2011), le collaborateur de l'OAI-VD a constaté que l'assurée, ayant récupéré une pleine et entière capacité de travail et ce, sans limitation fonctionnelle depuis décembre 2008, pourrait reprendre son ancienne activité et ne subissait plus aucun préjudice économique.
F. Par projet de décision du 17 août 2011 (AI pce 17/08/2011), l'OAI-VD a signifié à l'assurée qu'il entendait supprimer la demi-rente d'invalidité avec effet rétroactif au 31 mars 2009 et réclamer la restitution des prestations indûment perçues du 1er avril 2009 au 30 juin 2010 parce qu'il y avait de nouveau une pleine capacité de travail dès décembre 2008. Par courrier du 21 septembre 2011 (AI pce 21/09/2011), l'assurée a présenté des objections contre le projet de décision. Elle a argué que son activité indépendante proche de son domicile lui permettait de tenir compte de son état de santé fragile, que le droit de réclamer le remboursement rétroactif des rentes versées était prescrit et que l'expertise du Dr E._______ n'était pas convaincante.
G. Par courrier du 12 janvier 2012 (AI pce 11/01/2012), l'OAI-VD a communiqué à l'assurée qu'il maintenait sa position et transmis le dossier à l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE), compétent pour la notification de la décision en l'espère. Par décision du 17 février 2012 (AI pce 17/01/2012), l'OAIE a supprimé la demi-rente d'invalidité avec effet rétroactif au 31 mars 2009 parce que l'assurée présentait de nouveau une pleine capacité de travail dès décembre 2008.
H. Par courrier du 23 mars 2012 (TAF dossier 1 [C-1622/2012] pce 1), remis à la poste le même jour et parvenu le 26 mars 2012, l'assurée a interjeté recours contre la décision de l'OAIE du 17 février 2012 auprès du Tribunal administratif fédéral (ci après le Tribunal), concluant à la réforme de la décision attaquée en ce sens que la rente soit supprimée avec effet au 1er juillet 2010. En précisant que seul l'effet rétroactif de la suppression de la rente et le remboursement des rentes qui en découlait faisait l'objet du recours, elle a argué que l'OAI-VD avait fixé dans sa note interne du 19 février 2010 le départ du délai de péremption pour le remboursement des rentes au 16 octobre 2009 et que le remboursement des rentes réclamées par la décision du 17 février 2012 était donc prescrit. De plus l'assurée a présenté en substance une demande d'assistance judiciaire gratuite.
I. Par décision du 16 mai 2012, l'OAIE a fixé que les rentes perçues à tort du 1er avril 2009 au 30 juin 2010 d'un montant total de 16'335.- francs devaient être restituées.
J. Par courrier du 22 juin 2012 (TAF dossier 2 [C-3328/2012] pce 1), remis à la poste le même jour et parvenu le 25 juin 2012, l'assurée a interjeté recours contre la décision de l'OAIE du 16 mai 2012 auprès du Tribunal administratif fédéral, concluant à la réforme de la décision attaquée en ce sens que la rente soit supprimée avec effet au 1er juillet 2010. En précisant que seul l'effet rétroactif de la suppression de la rente et le remboursement des rentes qui en découlait faisait l'objet du deuxième recours, ce qui était déjà l'objet de son premier recours, elle a réitéré les arguments de son premier recours et demandé la jonction des deux causes. De plus l'assurée a réitéré sa demande d'assistance judiciaire gratuite également pour cette deuxième procédure.
K. Le 11 mai 2012, l'assurée a retourné le formulaire de demande d'assistance judiciaire gratuite et produit des documents concernant ses revenus et sa fortune (TAF dossier 1 pce 4).
L. A la demande de l'OAIE, l'OAI-VD a pris position le 14 mai 2012 sur le caractère rétroactif de la suppression de la rente. Cet office a précisé que le délai d'un an pour exiger la restitution des prestations indûment touchées n'avait commencé à courir que quand l'administration avait eu la quasi-certitude que le versement était effectué à tort, soit le 15 juillet 2011, que la demande de restitution du 17 février 2012 était ainsi parfaitement valable, que la recourante avait fait preuve d'une négligence grave en omettant d'annoncer la reprise d'une activité lucrative et ne pouvait pas se prévaloir de sa bonne foi. Aussi bien dans sa réponse du 22 mai 2012 concernant le premier recours (TAF dossier 1 pce 6) que dans sa réponse du 17 septembre 2012 concernant le deuxième recours (TAF dossier 2 pce 3), l'OAIE a renvoyé à l'avis de l'OAI-VD du 14 mai 2012, proposé le rejet des recours et la confirmation des décisions attaquées.
M. Par décision incidente du 16 juillet 2012, le Tribunal a joint les deux causes (TAF dossier 1 pce 8).
N. Dans sa réplique du 21 novembre 2012 (TAF dossier 1 pce 9 et dossier 2 pce 7), la recourante a argué que l'OAI-VD savait depuis le 16 octobre 2009 qu'il y avait un droit à la restitution et pas seulement qu'elle exerçait une activité lucrative. De plus, cet office était en possession du rapport de Mme D._______ depuis le 7 avril 2010, savait que l'agoraphobie s'était améliorée depuis fin 2008 et n'aurait pas dû attendre plus d'un an avant de mandater une expertise psychiatrique. La recourante a fait valoir que, en l'espèce, l'OAI-VD a mis plus de deux ans pour rendre un préavis après avoir eu connaissance du fait justifiant la révision, le délai raisonnable fixé par la jurisprudence pour un complément d'instruction a été clairement dépassé, les prestations sont prescrites et il n'y a pas de lien de causalité entre une éventuelle violation du devoir d'informer et la perception de prestations indues.
O. Par duplique du 15 janvier 2013, l'OAIE a réitéré ses conclusions et renvoyé à la prise de position de l'OAI-VD du 7 janvier 2013, selon lequel le délai d'un an pour demander la restitution des prestations indues ne commençait de courir qu'au moment quasi-certaine de l'illicéité de l'obtention des prestations, l'agoraphobie n'était qu'une composante des difficultés psychologiques de l'assurée, un complément d'instruction était bel et bien nécessaire et la première décision de rente indiquait expressément que la prise d'une activité lucrative devait être annoncée (TAF dossier 1 pce 11 et dossier 2 pce 9). Le 22 février 2013, la recourante a encore présenté des observations (TAF dossier 1 pce 14 et dossier 2 pce 12) qui ont été envoyées à l'OAIE pour connaissance le 6 septembre 2013 (TAF dossier 1 pce 17 et dossier 2 pce 16).
P. Le 8 avril 2013, l'assurée a retourné le formulaire de demande d'assistance judiciaire gratuite et produit des documents concernant ses revenus et sa fortune (TAF dossier 2 pce 14).
1.1 En application de l'art. 40 al. 2 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité (RAI, RS 831.201), l'office AI du secteur d'activité dans lequel le frontalier a travaillé est compétent pour examiner les demandes présentées par des frontaliers, tandis que les décisions sont notifiées par l'OAIE.
1.2 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'OAIE, concernant l'octroi de prestations d'invalidité, peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral, conformément à l'art. 69 al. 1 let. b de la Loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20). En l'espèce, la Cour de céans est dès lors compétente pour connaître de la présente cause.
1.3 En vertu de l'art. 3 let. dbis PA, auquel renvoie l'art. 37 LTAF, la procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA, dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de la présente loi sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale, si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. Or, l'art. 1 al. 1 LAI mentionne que les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA.
1.4 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains (art. 52 al. 1 PA).
1.5 En l'espèce, les recours sont recevables, vu qu'ils ont été déposés en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 al. 1 LPGA et 52 PA)
2.1 La recourante est citoyenne d'un Etat membre de la Communauté européenne. Dans ce contexte, il sied de relever que l'accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002 avec notamment son annexe II qui règle la coordination des systèmes de sécurité sociale par renvoi statique au droit européen. A cette date sont ainsi également entrés en vigueur, le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, de même que le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du règlement (CEE) n° 1408/71 (concernant les nouveaux règlements de l'Union européenne [CEE] n° 883/2004 et 987/2009, on note que ceux-ci sont entrés en vigueur pour la relation avec la Suisse et les Etats de l'Union européenne depuis le 1er avril 2012 et trouvent ainsi leur application dans la présente affaire, mais ces nouvelles disposition n'apportent aucun changement par rapport à l'ancien droit en ce qui concerne une restitution).
2.2 Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire découlant de l'annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la mesure où l'accord, en particulier son annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une rente de vieillesse suisse ressortissent au droit interne suisse.
2.3 L'art. 80a LAI rend expressément applicables, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et les anciens règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) n° 574 /72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du règlement (CEE) n° 1408/71.
L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur de la LAI au moment de la décision entreprise eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 136 V 24 consid. 4.3 et les références). Les dispositions de la 6ème révision de la LAI (premier volet) en vigueur depuis le 1er janvier 2012 sont donc applicables en l'espèce. En ce qui concerne les faits déterminants, selon la jurisprudence, le Tribunal de céans doit se limiter à examiner la situation de fait existant jusqu'à la date de la décision attaquée (ATF 130 V 445 consid. 1.2).
En l'espèce, la recourante a bénéficié d'une rente entière d'invalidité à partir du 1er juillet 2003 et d'une demi-rente à partir du 1er avril 2004 selon la décision du 12 juin 2006 de l'OAI-VD (AI pce 12/06/2006).
Les parties s'accordent à reconnaître que le droit à la rente n'existe plus au plus tard à partir du 1er juillet 2010, par contre, leurs avis divergent concernant la question de savoir si les prestations versées pour la période du 1er avril 2009 au 30 juin 2010 doivent être restituées.
5.1 La restitution des prestations ne peut être demandée que si elles ont été indûment touchées. L'obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision initiale d'octroi des prestations (art. 53 al. 1 et 2 LPGA; BGE 130 V 318 consid. 5.2; cf. aussi BGE 130 V 380 consid. 2.3.1) ou encore que l'on se trouve dans une situation de l'art. 17 LPGA qui permet l'adaptation des prestations durables (cf. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, ad. art. 25 ch. 5, ad. art. 17 ch. 41) avec un effet rétroactif à la date du changement à l'origine de l'adaptation ("Veränderungszeitpunkt", cf. Franz Schlauri, Sozialversicherungsrechtliche Dauerleistungen, ihre rechtskräftige Festlegung und ihre Anpassung, in René Schaffhauser/Franz Schlauri [éd.], Die Revision von Dauerleistungen in der Sozialversicherung, Saint-Gall 2008, p. 109).
5.2 Selon l'art. 25 al. 2 LPGA, le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d'un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant. La jurisprudence rendue à propos de l'ancien art. 47 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS, RS 831.10), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, reste largement applicable (Michel Valterio, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], éd. Schulthess, Genève Zurich Bâle 2011, n° 3238).
5.3 Les délais institués par l'art. 25 al. 2 LPGA ont un caractère de péremption (ATF 133 V 579 consid. 4.1, 119 V 431 consid. 3a, 111 V 135 consid. 2 et 3). Les délais de péremption ne peuvent être ni suspendus ni interrompus (ATF 117 V 208 consid. 3a). La péremption opère de plein droit. Elle est toujours examinée d'office par le juge (ATF 111 V 135 consid. 3b).
5.4 Le délai de péremption d'une année de l'art. 25 al. 2 1ère phrase LPGA commence à courir au moment où l'administration a eu connaissance du fait justifiant la restitution, à savoir le moment où elle aurait dû, en faisant preuve de l'attention que les circonstances permettaient d'exiger d'elle, avoir connaissance des faits justifiant la restitution des prestations versées à tort (ATF 124 V 380 consid. 1, 119 V 431 consid. 3a et réf. cit.). Le délai ne court toutefois pas à compter du moment où, en ayant fait preuve de diligence, l'administration a connaissance de faits qui pourraient éventuellement donner lieu à restitution, mais seulement dès qu'elle est informée de toutes les circonstances qui lui permettent d'exiger la restitution à l'égard des personnes déterminées (RCC 1989 p. 594 consid. 4b, ATF 112 V 180 consid. 4b).
5.5 Dans l'assurance-invalidité, le délai de péremption d'une année est sauvegardé par le prononcé d'un préavis au sens de l'art. 73bis du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité (RAI 831.201; ATF 119 V 431 consid. 3b). Il l'est également lorsque l'administration rend dans ce délai, après avoir annulé sa décision primitive, une nouvelle décision répondant aux exigences légales (arrêt du Tribunal fédéral C 17/03 du 2 septembre 2003 consid. 4.3.2). Une simple mention dans la décision de suppression de la rente indiquant que le solde de rente demeure réservé ne suffit pas pour interrompre le délai de péremption d'une année (ATF 119 V 431 consid. 3c; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-3347/2008 du 23 août 2008 consid. 5.2.2). En cas de recours contre une décision de suppression de rente, le délai de péremption ne commence pas à courir seulement dès l'entrée en force de cette décision, mais bien depuis le moment où l'administration avait connaissance des faits donnant lieu à restitution (arrêt du Tribunal fédéral 8C_527/2010 du 1er novembre 2010 consid. 3.2 confirmant l'arrêt du Tribunal administratif fédéral C-4587/2008 du 26 mai 2010 consid. 3.3).
5.6 En l'espèce, force est d'admettre que l'autorité inférieure a, au plus tard le 6 mai 2010 (date du rapport du médecin du SMR), eu connaissance des faits justifiant la restitution des prestations versées à tort. Elle savait en effet, sur la base des indications de l'assurée, de sa thérapeute et de son service médical, que l'assurée exerçait depuis presque quatre ans une activité lucrative comme gérante et seule employée d'une boutique de chaussures et de vêtements à un taux d'au minimum 80 %, sans compter le temps en dehors des heures d'ouverture du magasin, que cette activité demandait une prise de responsabilité, des capacités de gestion du stress, des capacités d'organisation, d'initiative et relationnelles et que, conformément aux indications de sa thérapeute, son état de santé s'était amélioré fin 2008. Le droit de demander la restitution était donc manifestement déjà prescrit au 17 août 2011, date du projet de décision prévoyant la suppression rétroactive de la rente au 31 mars 2009.
Au vu de ce qui précède, il appert que la décision du 17 février 2012 doit être réformée dans le sens que la rente d'invalidité est supprimée à partir du 1er juillet 2010, et la décision du 16 mai 2012 annulée.
7.1 Eu égard à l'issue du litige, il ne doit pas être perçu de frais de procédure (art. 63 al. 1 et 2 PA, applicable par renvoi de l'art. 37 LTAF).
7.2 Les art. 64 PA et 7 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF; RS 173.320.2), permettent au Tribunal de céans d'allouer à la partie ayant obtenu gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. Les honoraires du représentant sont fixés, selon l'appréciation de l'autorité, en raison de l'importance et de la difficulté du litige, ainsi que d'après le travail et le temps que le représentant a dû y consacrer. Il se justifie, en l'espèce, d'allouer à la partie recourante une indemnité à titre de dépens de Fr. 3'000.- à charge de l'autorité inférieure.
La demande d'assistance judiciaire gratuite est donc sans objet.
Les recours sont admis. La décision du 17 février 2012 est réformée dans le sens du considérant 5 et la décision du 16 mai 2012 annulée.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
Il est allouée à la recourante une indemnité de dépens de 3'000.- francs à la charge de l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger.
La demande d'assistance judiciaire est sans objet.
Le présent arrêt est adressé :
à la recourante (Acte judiciaire)
à l'autorité inférieure (n° de réf. \_\_\_\_\_\_\_ ; Recommandé)
à l'Office fédéral des assurances sociales (Recommandé)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
La présidente du collège : La greffière : Elena Avenati-Carpani Nicole Ricklin
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :