Entscheiddatum: 19.12.2008Publikationsdatum: 06.01.2009
Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Cour III
C-1498/2007
{T 0/2}
Arrêt du 19 décembre 2008
Composition
Jean-Daniel Dubey (président du collège), Bernard Vaudan, Blaise Vuille, juges,
Gladys Winkler, greffière.
Parties
X._______, agissant pour elle et son fils Y._______,
tous les deux représentés par Maître Hervé Crausaz, rue du Mont-Blanc 3, case postale 1363, 1211 Genève 1,
recourants,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Refus d'approbation à la prolongation d'une autorisation de séjour et renvoi de Suisse
A.
A.a X._______, ressortissante brésilienne née en 1966, est arrivée à Genève en janvier 2001 en compagnie de sa fille aînée Z._______, née en 1982 de son premier mariage, et de son fils cadet Y._______, né en 1995 d'une relation avec un tiers. Son mariage avec A._______, ressortissant helvétique, a été célébré six mois plus tard, le 20 juillet 2001. Par la suite, l'intéressée a également fait venir en Suisse son fils B._______, né en 1987 et frère de Z._______.
X._______ et son fils Y._______ ont été mis le 20 juillet 2002 au bénéfice d'une autorisation de séjour, par la suite régulièrement renouvelée jusqu'au 19 juillet 2006.
A.b Le juge des mesures protectrices de l'union conjugale a autorisé les époux XA._______ à vivre séparés à partir d'octobre 2003, en raison du départ de A._______ du domicile conjugal.
A.c Informé de la séparation du couple, l'Office de la population du canton de Genève (ci-après l'OCP) a demandé des précisions à l'intéressée, qui a exposé le 30 juillet 2004 qu'elle envisageait toujours de reprendre la vie conjugale.
A.d Le 15 août 2005, X._______ a confirmé une fois de plus qu'aucun divorce n'était envisagé mais qu'une "reprise de la situation" était encore possible.
A.e Le 30 août 2005, après réitérées demandes de l'OCP, A._______ a indiqué que la reprise de la vie commune n'était pas envisagée et qu'il souhaitait récupérer sa liberté au plus vite.
A.f Entendue par l'OCP le 15 septembre 2005, X._______ a relevé que depuis leur séparation le 1er août 2003, elle et son mari s'entendaient mieux, mais que son espoir d'une reprise de la vie commune était certainement vain, puisque A._______ envisageait manifestement de contracter mariage avec une autre. Elle a précisé qu'elle bénéficiait de l'aide au logement et de subsides pour l'assurance-maladie mais qu'elle avait réglé les poursuites en cours contre elle pour le paiement des primes d'assurance-maladie. Elle a ajouté qu'elle tenait à rester à Genève, où elle avait toute sa famille, et qu'elle n'avait rien au Brésil, où elle avait tout laissé à la suite de son mariage, et qu'il serait difficile d'y retourner, d'autant plus que son fils Y._______ était arrivé en Suisse à l'âge de six ans et qu'il ne connaissait rien de son pays d'origine.
A.g Renseignements pris par l'OCP, au 5 octobre 2005, X._______ faisait l'objet de onze poursuites, pour un montant total de Fr. 5'562.90. En outre, selon le rapport établi par la police le 11 octobre 2005, l'intéressée avait fait l'objet d'un rapport de contravention de la gendarmerie le 10 juin 2003 pour excès de bruit, rixe ou bataille dans un appartement.
A.h Le 23 décembre 2005, A._______ a introduit une requête unilatérale en divorce, qui a débouché sur la dissolution de l'union conjugale par le divorce le 9 mai 2006.
B.
Le 8 juin 2006, se prévalant de la recommandation de son employeur, X._______ a demandé le renouvellement de son autorisation de séjour, respectivement l'octroi d'une autorisation d'établissement, invoquant sa très bonne intégration depuis son arrivée en 2001, soulignant qu'elle et ses enfants avaient adopté la Suisse comme leur pays et qu'ils n'avaient plus rien au Brésil, insistant sur le fait que son fils Y._______ effectuait sa scolarité à Genève.
C.
Le 11 octobre 2006, l'OCP a informé l'intéressée qu'en dépit de son divorce, compte tenu du fait qu'elle résidait à Genève depuis plusieurs années et que son dossier ne contenait pas d'éléments négatifs, il était disposé à autoriser la poursuite de son séjour, sous réserve de l'approbation de l'ODM.
D.
L'ODM a fait part à X._______ le 16 novembre 2006 de son intention de refuser d'approuver la prolongation de son autorisation de séjour, indiquant qu'il reprenait également sous son contrôle le dossier de Y._______, au vu de son jeune âge (onze ans et demi), ainsi que celui de B._______, lequel avait fait l'objet de nombreux rapports de police, n'avait ni emploi, ni formation et n'était nullement intégré dans la société. L'ODM a précisé que Z._______ ne serait pas concernée par cette décision, étant donné qu'elle s'était mariée en août 2005.
E.
Le 4 décembre 2006, exerçant son droit d'être entendue, X._______ a relaté qu'elle avait rencontré son mari en décembre 1999 et qu'avant la célébration de son mariage, elle avait séjourné à plusieurs reprises en Suisse auprès de son futur époux, et qu'ensuite, tous deux avaient constitué un foyer familial avec ses enfants pendant plus de deux ans. Elle a souligné qu'elle avait toujours espéré une reprise de la vie commune, non pas dans le but de conserver une autorisation de séjour, mais parce qu'elle était toujours éprise de son mari et par conviction religieuse, relevant que le divorce avait été prononcé à la demande de son mari. X._______ a mis en évidence le fait qu'elle n'avait cessé de faire tous les efforts qu'on pouvait attendre d'elle en vue de s'intégrer en Suisse, tissant des relations amicales avec les ressortissants helvétiques et entretenant de bons rapports de travail. Elle a encore une fois rappelé que son fils Y._______ était parfaitement intégré, qu'il obtenait d'excellents résultats scolaires et était très respectueux des règles imposées par l'école, que de surcroît, il n'avait plus aucune attache avec son pays, ses amis et sa vie sociale se trouvant à Genève. Concernant son fils aîné, elle a indiqué qu'il était désormais majeur et ne vivait plus avec elle, de telle sorte qu'il convenait de séparer les dossiers. Elle a cependant demandé à l'ODM de renoncer à prononcer son renvoi et celui de ses deux enfants cadets, en vertu du principe de l'unité de la famille, compte tenu de la présence en Suisse de Z._______.
F.
Par décision du 24 janvier 2007, l'ODM a refusé d'approuver la prolongation de l'autorisation de séjour de X._______ et imparti un délai au 25 avril 2007 à l'intéressée et à son fils Y._______ pour quitter la Suisse. Pour l'essentiel, il a retenu qu'en se prévalant d'un mariage vidé de toute substance pour demeurer au bénéfice d'une autorisation de séjour, X._______ avait commis un abus de droit et que les motifs religieux invoqués pouvaient être relativisés, dans la mesure où elle avait divorcé de son premier mari au Brésil. L'instance inférieure a considéré qu'en tout état de cause, aucun enfant n'était issu de son mariage avec un ressortissant helvétique et qu'elle n'avait pas d'attaches étroites avec la Suisse. L'ODM a rappelé que la fille aînée de X._______ avait fondé son propre foyer, que son fils B._______, en manque d'intégration, avait quitté le domicile familial et que l'approbation au renouvellement de son autorisation serait également refusée, et que Y._______, qui avait toujours vécu avec sa mère, se trouvait dans une tranche d'âge qui lui permettrait sans problème de se réintégrer dans son pays d'origine. Il a ajouté qu'au niveau professionnel, l'intéressée n'occupait pas un emploi si qualifié que cet élément justifiât à lui seul la prolongation de son autorisation de séjour. Il a considéré que l'exécution de leur renvoi était possible, licite et raisonnablement exigible.
G.
X._______, agissant pour elle et pour son fils, a interjeté recours contre cette décision le 26 février 2007, concluant à son annulation et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Elle a fait grief à l'ODM d'avoir mal appliqué l'art. 7 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE, RS 1 113) et d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation, en ce qu'il ne faisait aucun doute qu'elle avait droit au renouvellement de son autorisation de séjour. Elle a allégué que durant toute la procédure de séparation, elle avait toujours conservé l'espoir d'une reprise de la vie commune, et qu'elle n'avait de ce fait nullement commis un abus de droit en invoquant son mariage, d'autant moins que son mari n'avait clairement affiché son refus de reprendre la vie commune qu'en août 2005 et que le seul engagement d'une procédure de divorce ne suffisait pas à admettre un abus de droit. Elle a prétendu que la décision entreprise était inopportune, dans la mesure où elle séjournait en Suisse depuis près de sept ans sans problème, qu'elle y avait un emploi grâce auquel elle était financièrement autonome, lequel lui avait permis de s'intégrer parfaitement et de tisser de nombreuses relations. Elle a soutenu qu'il était par conséquent faux de retenir qu'elle ne possédait aucun lien avec la Suisse, alors que s'y trouvaient ses centres d'intérêts (amis, travail) et sa famille et qu'elle avait de surcroît conservé de très bons contacts avec la mère de son ex-mari. Elle a rappelé que Y._______ obtenait d'excellents résultats scolaires et qu'il était très bien intégré. S'agissant de son fils B._______, elle s'en est remise à l'appréciation du Tribunal. Elle a joint une lettre de soutien de la mère de A._______ ainsi que deux attestations, émanant pour l'une de son employeur et pour l'autre de l'établissement scolaire de Y._______.
H.
Dans sa détermination du 25 mai 2007, l'ODM a conclu au rejet du recours, mettant en évidence le fait que si A._______ avait eu l'intention de reprendre la vie commune, il n'aurait pas manqué de répondre rapidement aux courriers que lui adressait l'OCP pour éclaircir sa situation conjugale en 2005, alors qu'il n'y avait donné suite qu'après plusieurs rappels. Il a nié que le renvoi de l'intéressée et de son fils Y._______ entraînerait l'éclatement de la famille, puisque Z._______, âgée de vingt-cinq ans, avait fondé son propre foyer et qu'initialement, il était prévu que B._______ demeurât auprès de son père à New York, avant qu'il ne rejoignît finalement sa mère à Genève en 2002.
I.
X._______ n'a pas déposé de réplique, bien qu'elle y ait été invitée par le Tribunal administratif fédéral (ci-après le TAF ou le Tribunal). De même, en dépit de l'acceptation de sa demande de prolongation, elle n'a pas donné suite à l'ordonnance du 13 août 2008 lui permettant de faire valoir les nouveaux éléments qui seraient intervenus dans sa situation personnelle.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le TAF, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF.
En particulier, les décisions en matière de refus d'approbation à la prolongation d'une autorisation de séjour et de renvoi de Suisse prononcées par l'ODM - lequel constitue une unité de l'administration fédérale telle que définie à l'art. 33 let. d LTAF - sont susceptibles de recours au TAF, qui statue définitivement (art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c ch. 2 et 4 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
1.2 L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20) a entraîné l'abrogation de la LSEE, conformément à l'art. 125 LEtr, en relation avec le chiffre I de son annexe, ainsi que celle de certaines ordonnances d'exécution (cf. art. 91 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA, RS 142.201]), telles que le règlement d'exécution du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (RSEE, RO 1949 I 232), l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE, RO 1986 1791) et l'ordonnance du 20 avril 1983 sur la procédure d'approbation en droit des étrangers (OPADE, RO 1983 535).
1.3 Dès lors que la demande qui est l'objet de la présente procédure de recours a été déposée avant l'entrée en vigueur de la LEtr, l'ancien droit matériel reste applicable à la présente cause (art. 126 al. 1 LEtr).
En revanche, la procédure est régie par le nouveau droit (art. 126 al. 2 LEr).
1.4 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le TAF est régie par la PA (art. 37 LTAF).
1.5 X._______ et son fils Y._______ ont qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, leur recours est recevable (art. 50 et 52 PA).
Le recourant peut invoquer devant le TAF la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (cf. art. 49 PA).
A teneur de l'art. 62 al. 4 PA, l'autorité de recours n'est pas liée par les motifs invoqués à l'appui du recours. Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans sa décision, elle prend en considération l'état de fait et de droit régnant au moment où elle statue, sous réserve du consid. 1.3 supra (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.451/2002 du 28 mars 2003 consid. 1.2, partiellement publié in ATF 129 II 215).
L'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement (art. 4 LSEE). Cette liberté demeure entière quelles que soient les dispositions prises par le requérant (art. 8 al. 2 RSEE). Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 al. 1 LSEE et 8 al. 1 RSEE) et veiller à maintenir un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante (cf. art. 1 let. a OLE).
L'étranger est tenu de partir lorsqu'une autorisation, ou une prolongation d'autorisation, lui est refusée ou que l'autorisation est révoquée ou qu'elle est retirée. Dans ces cas, l'autorité lui impartit un délai de départ. S'il s'agit d'une autorité cantonale, l'étranger doit quitter le territoire du canton; si c'est une autorité fédérale, il doit quitter le territoire suisse (art. 12 al. 3 LSEE).
4.1 Selon l'art. 99 LEtr, applicable en vertu de l'art. 126 al. 2 LEtr, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation de l'ODM. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale (cf. art. 40 al. 1 LEtr).
En vertu de l'art. 85 al. 1 let. a et b OASA, l'ODM a la compétence d'approuver l'octroi et le renouvellement des autorisations de séjour et de courte durée, ainsi que l'octroi de l'établissement lorsqu'il estime qu'une procédure d'approbation est nécessaire pour certaines catégories de personnes afin d'assurer une pratique uniforme de la loi ou lorsqu'il exige que l'approbation lui soit soumise dans un cas d'espèce (cf. également Procédure et répartition des compétences, ch. 1.3.1.4 let. e, version 01.01.2008, sur le site de l'ODM www.bfm.admin.ch > Thèmes > Bases légales > Directives et commentaires > Domaine des étrangers > Procédure et compétences, consulté le 19 novembre 2008).
Au demeurant, ces dispositions correspondent, dans l'esprit, aux dispositions abrogées (cf. art. 8 al. 1 et 3 LSEE, 51 OLE et 1 et 1 al. 1 let. a et c OPADE).
4.2 Conformément à la réglementation fédérale des compétences en matière de police des étrangers, l'ODM dispose donc de la compétence d'approuver la prolongation de l'autorisation de séjour que l'OCP se propose de délivrer à X._______ (cf. ATF 130 II 49 consid. 2.1, 127 II 49 consid. 3a et références citées), ainsi que celle que l'OCP entendait manifestement accorder à son fils Y._______. A cet égard, le Tribunal relève que le sort de ce dernier, mineur et ressortissant brésilien, est indissociable de celui de sa mère, qui détient l'autorité parentale sur lui et avec laquelle il forme une communauté de destins, d'autant plus qu'il est venu en Suisse au titre du regroupement familial. C'est dès lors à juste titre que l'ODM a rendu une seule décision englobant à la fois X._______ et son fils Y._______, en dépit du fait que l'OCP n'ait pas fait expressément mention de ce dernier dans sa décision du 11 octobre 2006.
L'ODM, a fortiori le TAF, bénéficie en la matière d'une totale liberté d'appréciation, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger (art. 4 LSEE) et n'est pas lié par la position de l'OCP.
5.1 L'étranger n'a en principe pas un droit à la délivrance d'une autorisation de séjour ou d'établissement, à moins qu'il ne puisse se prévaloir d'une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité lui conférant un tel droit (cf. ATF 133 I 185 consid. 2.3, 131 II 339 consid. 1 et jurisprudence citée).
5.2 Selon l'art. 7 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi de la prolongation de l'autorisation de séjour (al. 1 1ère phrase) et, après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement (al.1 2ème phrase), à moins que le mariage n'ait été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers (al. 2), sous réserve au surplus d'un abus de droit manifeste.
En l'espèce, le divorce des époux X.A._______ a été prononcé le 9 mai 2006, après moins de cinq ans de mariage, ce dernier ayant été contracté le 20 juillet 2001. La recourante ne peut dès lors se prévaloir d'aucun droit à la prolongation de son autorisation de séjour fondé sur l'art. 7 LSEE (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C-562/2006 du 3 septembre 2008 consid. 5.2 et ATF 122 II 145 consid. 3a).
Cela étant, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 128 II 145 consid. 3.5 et la référence citée; cf. en outre l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.345/2001 du 12 décembre 2001 consid. 3d), lorsqu'un étranger ne peut plus se prévaloir d'un droit à la délivrance d'une autorisation de séjour, l'autorité peut examiner si son intégration est si particulière qu'elle justifierait, malgré tout, la poursuite de son séjour sur le territoire helvétique.
Lorsque se pose cette question, les autorités de police des étrangers prennent notamment en considération les critères suivants: la durée du séjour, les liens personnels avec la Suisse, la situation professionnelle, la situation économique et sur le marché du travail, le comportement, le degré d'intégration et les circonstances qui ont conduit à la dissolution du lien matrimonial (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C-551/2006 du 16 septembre 2008 consid. 7.2 et la référence citée).
Il convient dès lors de déterminer si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé, en vertu de son libre pouvoir d'appréciation (art. 4 LSEE) et en tenant compte des intérêts moraux et économiques du pays ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE), de donner son aval à la prolongation de l'autorisation de séjour de X._______ et de son fils Y._______.
7.1 X._______ est arrivée en Suisse en janvier 2001 et comptabilise de ce fait près de huit années de résidence en Suisse, dont un peu plus de deux seulement vécues en communauté conjugale avec son époux, ressortissant helvétique. Cette durée apparaît relativement courte au regard des trente-cinq années qu'elle a passées dans son pays d'origine. A cet égard, il y a lieu de relever qu'en dépit des allégations contraires de la recourante, elle a sans aucun doute conservé des liens avec son pays d'origine, où elle a étudié, travaillé et vécu maritalement, même si ces attaches se sont certainement distendues depuis son départ en 2001.
7.2 Avec l'autorité inférieure, le Tribunal observe que la recourante s'est prévalue abusivement de son mariage avec un ressortissant helvétique. S'il est vrai que le fait d'invoquer une union conjugale en dépit d'une séparation judiciaire, voire d'une procédure en divorce, n'est pas nécessairement constitutif d'un abus de droit (ATF 131 II 265 consid. 4.2, 130 II 113 consid. 4.2, 127 II 49 consid. 5a et les références), en l'espèce, il est manifeste que le mariage n'existait plus que formellement à tout le moins depuis septembre 2005, dans la mesure où la recourante elle-même a admis lors de son audition à l'OCP que son époux envisageait de se remarier avec une tierce personne. Ce raisonnement s'impose d'autant plus que A._______ a lui aussi expressément précisé à l'OCP en août 2005 - après plusieurs rappels, autre indice que le statut de son épouse ne le préoccupait plus guère - qu'il souhaitait recouvrer sa liberté le plus rapidement possible. Pour le reste, le dossier ne contient que peu d'éléments sur les causes de la rupture entre les époux X.A._______, qui serait due à des incompatibilités entre les conjoints.
7.3 S'agissant des liens personnels de X._______ avec la Suisse, le Tribunal relève qu'à l'exception de sa fille, aujourd'hui âgée de vingt-six ans et qui a épousé un ressortissant étranger au bénéfice d'une autorisation de séjour, elle n'a aucune famille dans ce pays. Quant à son fils B._______, également majeur, il n'a plus l'autorisation de séjourner en Suisse depuis juillet 2005. Concernant les liens entre la recourante et son ex-belle-mère, il ne ressort pas du dossier que les deux femmes entretiendraient des liens forts et étroits - dans sa lettre, la mère de A._______ mettant en avant l'intégration de Y._______ -, en tout état de cause, cet élément ne serait pas déterminant.
7.4 La recourante, vendeuse de profession, donne satisfaction à son employeur. Le travail qu'elle occupe ne requiert cependant pas de hautes qualifications et il n'apparaît pas que la recourante ait connu une évolution professionnelle significative depuis 2001.
7.5 Le comportement de X._______ n'a donné lieu à aucune plainte, à l'exception d'un rapport de gendarmerie en 2003 pour des faits mineurs. Il apparaît toutefois que plusieurs poursuites, pour quelques milliers de francs, étaient en cours contre la recourante en octobre 2005.
Il n'est aucunement établi que X._______ serait très bien intégrée en Suisse. Il n'est ainsi pas fait état de liens associatifs ou même d'amitiés particulières, à l'exception des contacts qu'elle conserve avec la mère de son ex-mari.
Le Tribunal observe de surcroît qu'à deux reprises, la recourante n'a pas donné suite aux ordonnances du Tribunal qui lui permettaient de faire valoir son point de vue et d'actualiser sa situation personnelle dans le cadre de la présente procédure, sans oublier qu'elle s'est abusivement prévalue de son mariage pour demeurer en Suisse.
Y._______, né le 6 avril 1995, est arrivé en Suisse en janvier 2001. Il avait près de six ans et conserve donc certainement des souvenirs de sa prime enfance au Brésil. Aujourd'hui âgé de treize ans et neuf mois, il n'est pas encore vraiment entré dans la période critique de l'adolescence. Dès lors, en dépit des huit années vécues en Suisse, il pourra se réintégrer sans difficultés excessives dans son pays d'origine, d'autant plus que son père y vit vraisemblablement encore et qu'au travers de sa mère, il est resté en contact quotidien avec la culture brésilienne. Les facultés d'adaptation inhérentes à son jeune âge lui permettront de s'intégrer dans son nouvel environnement, au travers notamment d'activités scolaires et extrascolaires et il pourra se reconstituer rapidement un nouveau cercle d'amis (dans ce sens ATF 122 II 289 consid. 3c; cf. également arrêts du Tribunal administratif fédéral C-250/2006 du 3 avril 2008 consid. 8.4 et, s'agissant d'un refus d'exception aux mesures de limitation, C-279/2006 du 16 octobre 2008 consid. 10.4.1). Un départ pour le Brésil ne représente dès lors pas une rigueur excessive pour Y._______.
La recourante invoque le principe de l'unité de la famille. Ce faisant, elle se prévaut implicitement de l'art. 8 de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101). Le Tribunal rappelle que cette norme vise à protéger les relations existant au sein de la famille au sens étroit (famille nucléaire), et plus particulièrement "entre époux" et "entre parents et enfants mineurs" vivant en ménage commun. Les personnes qui ne font pas partie de ce noyau familial ne peuvent se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH que lorsqu'elles se trouvent dans un état de dépendance particulière envers le titulaire d'un droit de présence consolidé en Suisse, en raison d'un handicap ou d'une maladie graves nécessitant une prise en charge permanente par exemple (ATAF 2007/45 consid. 5.3 p. 592).
Or, la recourante n'a jamais allégué que sa fille Z._______, majeure aujourd'hui et au bénéfice d'une autorisation de séjour en Suisse, se trouverait dans une situation telle qu'elle requerrait sa présence à ses côtés. Dans ces circonstances, il n'est pas contraire à l'art. 8 CEDH de refuser la prolongation de l'autorisation de séjour à X._______ et à son fils Y._______ en dépit de la présence de sa fille, respectivement soeur aînée en Suisse. Quant à Y._______, il suivra sa mère au Brésil et le lien familial entre les deux demeurera ainsi entier.
Tout bien considéré, l'instance inférieure n'a pas outrepassé son pouvoir d'appréciation en refusant de donner son aval au renouvellement de l'autorisation de séjour de X._______, laquelle implique également l'impossibilité pour son fils de voir ses conditions de séjour en Suisse être réglées par le biais d'un regroupement familial.
Sur un autre plan, le dossier ne fait pas apparaître d'obstacles à l'exécution du renvoi des recourants. Aucun élément du dossier ne permet de conclure que l'exécution du renvoi des recourants ne serait pas possible, pas licite ou pas raisonnablement exigible au sens de l'art. 14a al. 2 à 4 LSEE. C'est donc à bon droit que l'ODM a prononcé leur renvoi de Suisse, conformément à l'art. 12 al. 3 LSEE, lequel prévoit que l'étranger est tenu de partir lorsqu'une autorisation, ou une prolongation d'autorisation lui est refusée ou que l'autorisation est révoquée ou qu'elle est retirée en application de l'art. 8 al. 2 LSEE.
Par sa décision du 24 janvier 2007, l'autorité de première instance n'a ainsi ni violé le droit fédéral, ni constaté des faits pertinents de manière inexacte ou incomplète; en outre, la décision attaquée n'est pas inopportune (art. 49 PA).
Partant, le recours est rejeté et il a y lieu de mettre des frais de procédure à la charge des recourants (cf. art. 63 al. 1 PA en relation avec les art. 1 à 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
(dispositif page 14)
Le recours est rejeté.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 700.-, sont mis à la charge des recourants. Ce montant est compensé par l'avance de frais versée le 13 avril 2007.
Le présent arrêt est adressé :
aux recourants (Recommandé)
à l'autorité inférieure (annexe: dossier x xxx xxx en retour)
en copie pour information, au Service de la population du canton de Genève (avec dossier cantonal en retour)
Le président du collège : La greffière :
Jean-Daniel Dubey Gladys Winkler
Expédition :