Entscheiddatum: 01.06.2015Publikationsdatum: 01.10.2015
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Cour IIB-921/2015
Arrêt du 1er juin 2015 Composition Jean-Luc Baechler (président du collège), Francesco Brentani, Ronald Flury, juges,Ivan Jabbour, greffier. Parties A._______, représenté par Maître Rodrigue Sperisen, avocat,recourant, contre Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Entraide administrative internationale.
A. Par requête du 31 juillet 2013, l'Autorité française des marchés financiers (ci-après : AMF ou autorité requérante) a sollicité l'entraide administrative auprès de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA dans le cadre d'une enquête sur le marché du titre de la société B._______ coté à la bourse Euronext Paris. L'AMF a expliqué que cette société avait annoncé, le 5 décembre 2012 après la clôture du négoce, que les objectifs prévus pour l'exercice 2013-2014 étaient revus à la baisse et qu'un plan d'économies allait être lancé ; l'autorité requérante a ajouté que le lendemain de cette annonce, le cours de l'action avait chuté de 14.9 % pour atteindre EUR 14.55. L'AMF a relevé des transactions effectuées dans le courant de l'année 2012 par la société C._______, sise à Genève, sur des CFD (contracts for difference) liés à l'action B._______, notamment l'achat de 150'000 CFD le 5 décembre 2012 à 16h38 au prix d'environ EUR 17.21 et leur revente le lendemain à 8h10 au prix de EUR 14.99 environ. L'autorité requérante a ouvert une enquête afin de vérifier que les transactions en question n'avaient pas été réalisées dans des conditions contraires aux dispositions légales et réglementaires françaises, notamment celles relatives à l'utilisation d'une information privilégiée. La demande adressée à la FINMA visait à obtenir de la part de C._______ notamment le détail des transactions effectuées sur le titre B._______ et ses dérivés pour le mois de décembre 2012, l'identité des donneurs d'ordre ainsi que la quantité de titres et dérivés détenus par des clients à chaque fin de mois pour l'année 2012.
B. Par courrier du 23 août 2013, la FINMA a demandé à C._______ de lui transmettre les informations et documents sollicités par l'AMF ainsi que les documents d'entrée en relation d'affaires pour chaque client concerné.
C. Par courrier du 5 septembre 2013, C._______ a informé la FINMA que la transaction avait été effectuée sur ses propres instructions mais pour le compte de A._______. Elle a produit le contrat de gestion conclu avec ce dernier. Invitée le 24 mars 2014 par la FINMA à compléter sa réponse, la société a, par lettre du 31 mars 2014, précisé qu'elle n'avait pas ordonné d'autres transactions portant sur des CFD liés au titre B._______ entre le 1er novembre et le 31 décembre 2012 ni d'autres opérations sur ledit titre pour le compte de A._______ en 2012. C._______ a déclaré avoir suivi l'évolution du cours de l'action B._______ - entre autres sociétés européennes - dans le cadre du contrat de gestion discrétionnaire du portefeuille du client concerné ; sur la base d'analyses disponibles publiquement présageant d'une évolution négative de manière générale pour le secteur économique auquel B._______ appartient et pour cette dernière en particulier, elle a estimé que le titre de celle-ci pourrait subir des pertes sur le marché.
D. Par courrier du 14 mai 2014, la FINMA a, par le biais de C._______, informé A._______ qu'elle entendait transmettre des données le concernant à l'AMF ; elle lui a octroyé un délai afin d'indiquer s'il renonçait à exiger une décision formelle à cet égard en l'invitant, dans le cas contraire, à lui faire part de ses observations.
E. Dans ses déterminations du 4 juin 2014, A._______ a sollicité de la FINMA la production de la requête d'entraide ainsi que de l'ordre de mission y relatif. Il a déclaré avoir octroyé à C._______ un mandat de gestion de fortune écrit, clair et sans équivoque ; ajoutant que les opérations sur le titre B._______ avaient été ordonnées exclusivement par le principal animateur de C._______ sans la moindre intervention de sa part, il a estimé revêtir la qualité de tiers non impliqué. Si cette qualité ne devait pas lui être reconnaître, il serait contradictoire selon lui que la FINMA transmette tant des informations relatives au gestionnaire qu'au client.
F. Par courrier du 15 juillet 2014, la FINMA a fait parvenir à A._______ une copie de la requête de l'AMF ; expliquant que l'ordre de mission de celle-ci ne constituait pas une pièce de la procédure menée en Suisse et ne contenait pas d'informations pertinentes à cet égard, elle a estimé inutile de le requérir auprès de l'AMF. Invité à se déterminer une dernière fois, A._______ a, le 18 juillet 2014, maintenu son opposition à la transmission des informations le concernant et requis la notification d'une décision formelle.
G. Par décision du 5 février 2015, la FINMA a accordé l'entraide administrative à l'AMF en prévoyant au ch. 1 du dispositif de lui communiquer pour l'essentiel que C._______ avait ordonné les transactions des 5 et 6 décembre 2012, à savoir respectivement la vente et l'achat de 150'000 CFD, pour le compte de A._______, en lui transmettant en outre le document du "Management agreement" conclu entre A._______ et C._______.
La FINMA a demandé à l'AMF de traiter ces informations et documents de manière confidentielle tout en rappelant expressément qu'ils devaient être utilisés exclusivement pour la mise en oeuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en valeurs mobilières ; de plus, elle a précisé que leur utilisation ou leur transmission à d'autres fins ne pouvaient se faire qu'avec son autorisation préalable (ch. 2 du dispositif).
Constatant que les transactions concernées étaient intervenues quelques heures avant et après l'annonce qui a influé de manière négative sur le cours de l'action, la FINMA a expliqué que l'AMF avait exposé un état de fait non lacunaire laissant apparaître un soupçon initial que les informations requises étaient aptes à éclaircir. Elle a estimé que la qualité de tiers non impliqué dont A._______ entendait se prévaloir ne pouvait lui être reconnue en raison notamment du caractère exceptionnel des transactions litigieuses, celles-ci n'ayant pas été effectuées pour le compte d'autres clients de C._______.
H. Par mémoire du 13 février 2015, A._______ (ci-après : le recourant) a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral en concluant à son annulation sous suite de dépens. À l'appui de ses conclusions, le recourant reproche à la FINMA une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents ainsi que la violation du principe de la proportionnalité.
S'agissant du premier grief, il déclare que la tenue d'un investor day le 6 décembre 2012 avait été annoncée à l'avance et, se référant à une analyse datée du 30 novembre 2012 effectuée par une banque, que des prévisions prudentes pour 2013 ainsi que des plans de réduction de coûts et des dettes étaient attendus. Il relève que le communiqué du 5 décembre 2012 ne portait pas uniquement sur des faits négatifs mais stipulait notamment aussi le maintien d'une politique de dividende jugée attractive. Il indique que la régression du cours en date du 6 décembre 2012 se montait à 11.34 % et non pas 14.9 % comme présenté par l'autorité inférieure. Enfin, le recourant explique que celle-ci avait omis de relever qu'une régression journalière significative du cours du titre B._______ n'était pas inusuelle entre le 1er janvier 2011 et le 31 décembre 2012.
En ce qui concerne la violation du principe de la proportionnalité, le recourant expose en premier lieu qu'aucun soupçon initial ne se trouvait établi en l'espèce, faute d'une part d'information confidentielle puisque tant la date que l'objet de la communication du 5 décembre 2012 étaient connus à l'avance, et compte tenu d'autre part du fait que la variation du cours était certes significative mais non inhabituelle ; ensuite, il se prévaut de la qualité de tiers non impliqué, la décision de procéder aux transactions litigieuses ayant été prise par l'animateur principal de C._______ sur la base d'un mandat discrétionnaire de gestion de fortune écrit, clair et sans équivoque, sans information ou consentement de sa part. De surcroît, il fait valoir qu'il ne pouvait pas avoir été impliqué dans la passation des ordres puisqu'il comparaissait au même moment en qualité de plaignant devant la High Court of Justice de (...).
I. Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure en conclut au rejet sous suite de frais au terme de sa réponse du 9 mars 2015. Elle déclare que, même si la date et l'objet du communiqué du 5 décembre 2012 devaient être connus à l'avance du public, son contenu - en particulier les éléments en lien avec la baisse du résultat net et de l'objectif - ne l'était pas. Elle ajoute que durant la période du 30 décembre 2010 au 27 décembre 2012, seule la variation de cours intervenue le 6 décembre 2012 dépassait 10 % ce qui la rend inusuelle contrairement à l'interprétation du recourant. Compte tenu du lien temporel entre la publication du communiqué, les transactions et un développement inhabituel du marché, la FINMA estime que l'état de fait présenté suffisait à établir un soupçon initial ; les griefs portant sur la constatation inexacte et incomplète des faits pertinents ainsi que sur l'absence de soupçon initial devaient par conséquent être écartés. S'agissant de la qualité de tiers non impliqué, la FINMA renvoie pour l'essentiel à sa décision et souligne que le Tribunal de céans a déjà eu l'opportunité de se pencher sur les liens entre le recourant et C._______ ; ajoutant que les ordres auraient pu être passés avant le 5 décembre 2012, même des semaines à l'avance, elle doute du fait que le recourant se trouvait dans l'impossibilité matérielle d'y procéder.
J. Dans ses déterminations du 26 mars 2015, le recourant réitère ses arguments portant sur la date et l'objet de la communication en précisant que les faits jugés inexacts et incomplets constituaient le fondement de la requête et non pas son objectif à titre d'informations recherchées. Il rappelle que l'autorité requérante n'a sollicité que les détails des transactions effectuées en décembre et non pas de celles des semaines précédentes - pendant lesquelles les ordres auraient pu être passés selon la FINMA - qui ne relèvent pas de la période sous enquête. Il déclare que sa qualité de tiers non impliqué doit être examinée à la lumière des circonstances du cas d'espèce et non pas de manière abstraite comme le fait à son avis la FINMA.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle nécessaire.
1.1 À teneur de l'art. 38 al. 5 de la loi du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM, RS 954.1), la décision de la FINMA de transmettre des informations à une autorité étrangère de surveillance des marchés financiers peut, dans un délai de 10 jours, faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral.
L'acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1 let. a PA accordant l'assistance administrative à une autorité étrangère de surveillance des marchés financiers. Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le présent recours.
1.2 Le recourant, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, est spécialement atteint par la décision et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire de recours ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (art. 38 al. 5 LBVM, art. 52 al. 1 et art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
ces informations sont utilisées exclusivement pour la mise en oeuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en valeurs mobilières, ou sont retransmises à cet effet à d'autres autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ;
les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou le secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant réservées (let. b ; exigence de confidentialité).
De jurisprudence constante, l'AMF est considérée comme une autorité de surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative peut être accordée dans la mesure où elle satisfait aux conditions précitées (cf. arrêt du TAF B 8397/2010 du 31 janvier 2011 consid. 4 et les réf. cit.). Le recourant ne le conteste d'ailleurs pas.
3.1 La constatation des faits est incomplète au sens de l'art. 49 PA lorsque toutes les circonstances de fait et les moyens de preuve déterminants pour la décision n'ont pas été pris en compte par l'autorité inférieure ; elle est inexacte lorsque l'autorité a omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration d'un moyen de preuve, ou a fondé sa décision sur des faits erronés ; sont déterminants au sens de la disposition précitée les faits décisifs pour l'issue du litige (cf. arrêts du TAF B-3662/2011 du 30 août 2012 consid. 3.1 et B-6872/2013 du 3 mars 2014 consid. 6.1). Dans le domaine de l'entraide administrative, l'autorité requérante doit exposer un état de fait laissant apparaître un soupçon initial d'infraction justifiant sa demande ; cette exigence découle du principe de la proportionnalité ancré à l'art. 38 al. 4 LBVM. On ne saurait toutefois attendre que, à ce stade de la procédure, l'état de fait présenté ne souffre d'aucune lacune ou d'éventuelles contradictions. En effet, une telle condition s'avérerait en désaccord avec les buts de l'entraide administrative internationale dès lors que cette dernière vise précisément à clarifier, au moyen des informations aux mains de l'autorité requise, les éléments obscurs au moment de la requête (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-1589/2008 du 2 juin 2008 consid. 6.1 et les réf. cit.). Pour sa part, l'autorité requise doit uniquement examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles manquements aux obligations légales et réglementaires ou distorsions du marché ; elle n'est pas tenue de procéder à des recherches supplémentaires (cf. arrêt du TF 2A.162/2001 du 10 juillet 2001 consid. 4b). L'assistance administrative ne peut être refusée que si les actes requis s'avèrent sans rapport avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête de sorte que ladite demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve ("fishing expedition" ; cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit. ; arrêt du TF 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2). L'exigence d'un soupçon initial doit être considérée comme satisfaite lorsque les transactions concernées se trouvent en relation temporelle avec un développement inhabituel du marché (cf. arrêt du TF 2A.494/2004 du 17 novembre 2004 consid. 4.2 ; arrêt du TAF B-658/2009 du 23 avril 2009 consid. 5.1 et les réf. cit.).
3.2 En l'espèce, il ne peut être retenu que la communication du 5 décembre 2012 (disponible à l'adresse (...), dernière visite le 1er juin 2015) fût anticipée par le marché au point d'ôter tout fondement à l'hypothèse d'une utilisation d'une information confidentielle ; en effet, même à admettre que la publication d'un communiqué de presse était attendue à la veille de l'investor day et que les milieux intéressés escomptaient des pronostics prudents pour les exercices suivants, il n'en demeure pas moins que la nouvelle a surpris de nombreux intervenants sur le marché au vu de la réaction observée sur le cours de l'action le lendemain. Il semble également que, malgré l'annonce simultanée de nouvelles pouvant être qualifiées de positives, les aspects négatifs l'aient emporté face à ces dernières aux yeux des investisseurs de sorte à provoquer une régression du cours. À cet égard, le chiffre de 14.9 % retenu par la FINMA semble se référer au cours le plus bas atteint le 6 décembre 2012 et non pas au résultat à la clôture de la journée qui correspondait à une diminution de 11.34 % comme le relève le recourant. Cependant, n'est pas décisive l'ampleur exacte de la variation mais l'existence d'un développement inhabituel du marché ; or, tel est le cas en l'occurrence puisqu'il apparaît à l'examen des données historiques disponibles sur le site de la bourse Euronext Paris (cf. cours de l'action B._______ à l'adresse ), dernière visite le 1er juin 2015) que la baisse de cours intervenue le 6 décembre 2012 constitue non seulement la seule variation quotidienne de cette importance entre le 1er janvier 2010 et le 31 décembre 2013 mais également l'une des rares à dépasser le seuil des 6 %. Ainsi, les faits pertinents démontrant une relation temporelle entre les transactions litigeuses intervenues les 5 et 6 décembre 2012 et un développement inhabituel du marché sont suffisamment établis.
3.3 En conclusion, il appert que l'état de fait exposé par l'autorité requérante s'avère apte à établir le soupçon initial nécessaire à l'octroi de l'entraide administrative et que, partant, le grief du recourant quant à la constatation incomplète et inexacte des faits doit être rejeté. Par voie de conséquence également, en admettant l'existence d'un tel soupçon justifiant de transmettre lesdites informations, la FINMA ne viole pas le principe de la proportionnalité.
4.1 À teneur de l'art. 38 al. 4 3ème phrase LBVM, la transmission d'informations concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas impliquées dans l'affaire faisant l'objet d'une enquête est exclue. La jurisprudence a précisé que, d'une manière générale, la simple éventualité qu'un compte pourrait avoir servi, même à l'insu des personnes titulaires, à commettre une infraction suffit, en principe, à exclure la qualité de tiers non impliqué (cf. ATF 126 II 126 consid. 6a/bb, arrêt du TF 2A.701/2005 du 9 août 2006 consid. 4.2 ; ATAF 2008/66 consid. 7.2). En revanche, la transmission de données relatives aux clients d'une banque peut être inadmissible s'il existe un mandat de gestion de fortune écrit, clair et sans équivoque par exemple un mandat discrétionnaire de gestion de fortune et qu'aucune autre circonstance n'indique que le client, sur le compte duquel les transactions suspectes ont été effectuées, pourrait avoir été mêlé lui-même d'une manière ou d'une autre à ces transactions litigieuses (cf. ATF 127 II 323 consid. 6b/aa, arrêt du TF 2A.12/2007 du 17 avril 2007 consid. 4.2 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-1023/2009 du 5 mai 2009 consid. 6.1 et les réf. cit.). Le Tribunal fédéral a posé cette exigence afin d'éviter les difficultés et malentendus dans la détermination précise des relations entre les personnes en cause (cf. arrêt du TF 2A.3/2004 du 19 mai 2004 consid. 5.3.2). Il appartient en outre au client concerné de réfuter de manière concrète et plausible d'autres indices éventuels de son implication, d'une façon ou d'une autre, aux transactions en cause, celles ci ayant été effectuées à son insu (cf. ATAF 2007/28 consid. 6.4 et les réf. cit., arrêts du TAF B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 6.1 et B 1589/2008 du 2 juin 2008 consid. 7.1).
4.2 Comme l'indique la FINMA, le recourant était par le passé partie à plusieurs procédures devant le Tribunal administratif fédéral portant sur des décisions d'entraide administrative en faveur de l'AMF. Dans son arrêt B-2537/2008 du 10 juillet 2008, le Tribunal de céans avait considéré que, malgré l'existence d'un contrat de gestion discrétionnaire en faveur de C._______, l'implication du recourant dans les transactions sous enquête ne pouvait être exclue en raison notamment du fait que, en l'espace de quelques mois, plusieurs enquêtes conduisaient à lui ; en outre, les opérations concernées n'avaient été effectuées pour aucun client de C._______ hormis le recourant (cf. consid. 7.3 de l'arrêt précité). Dans l'arrêt B 6059/2011 du 7 février 2012, la qualité de tiers non impliqué avait été écartée essentiellement pour les mêmes motifs (cf consid. 5.2.2 de l'arrêt en question). La situation se présente une nouvelle fois de la même manière dans le cas d'espèce. Sous ces circonstances, il est permis de douter de la non-implication du recourant dans la décision de procéder aux transactions. La référence aux affaires précédentes ne revient pas à juger de cette question de manière abstraite comme le critique le recourant ; il est au contraire légitime de prendre en considération le cadre général de la coopération entre lui et C._______ dans son examen. Enfin, la présence du recourant à une audience les 5 et 6 décembre 2012 ne rend aucunement impossible la transmission d'instructions par moyen de télécommunication mobile par exemple ; par ailleurs, comme le relève la FINMA, la passation des ordres peut avoir eu lieu avant le 5 décembre 2012 déjà ; le fait que cette dernière puisse être intervenue antérieurement à la période définie par l'autorité requérante - à savoir le mois de décembre 2012 - ne se révèle pas pertinent puisque les transactions ont été effectuées pendant cette période.
4.3 En conclusion, il appert que le recourant ne peut se prévaloir de la qualité de tiers non impliqué pour faire obstacle à la transmission d'informations la concernant dans le cadre de l'entraide administrative internationale requise par l'AMF. Il ne peut en outre être suivi lorsque, dans son courrier du 4 juin 2014, il qualifie de contradictoire la communication d'informations relatives tant à lui qu'à C._______ : d'une part, l'implication de cette dernière est connue de l'AMF puisqu'elle la nomme dans la requête ; d'autre part, il peut s'avérer utile à l'autorité requérante de disposer tant de l'identité du client que de celle du gestionnaire.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1ère phrase FITAF).
En l'espèce, le recourant a succombé dans l'ensemble de ses conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 3'000 francs, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils sont compensés par l'avance de frais de 3'000 francs déjà versée.
Vu l'issue de la procédure, le recourant n'a pas droit à des dépens (art. 64 PA).
Le recours est rejeté.
Les frais de procédure, d'un montant de 3'000 francs, sont mis à la charge du recourant. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà versée du même montant.
Il n'est pas alloué de dépens.
Le présent arrêt est adressé :
au recourant (recommandé ; annexes : pièces en retour) ;
à l'autorité inférieure (recommandé ; annexe : dossier en retour).
Le président du collège : Le greffier : Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour
Expédition : 4 juin 2015