Entscheiddatum: 18.08.2015Publikationsdatum: 12.08.2016
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Décision confirmée par le TF par arrêt du 01.08.2016 (2C_872/2015) Cour IIB-401/2015
Arrêt du 18 août 2015 Composition Jean-Luc Baechler (président du collège), Ronald Flury et Francesco Brentani, juges,Fabienne Masson, greffière. Parties 1. A._______, 2. B._______ SA, les deux représentés par Maître Frédéric Marti, avocat, recourants, contre C._______ SA en liquidation, , représentée par Schellenberg Wittmer SA, liquidatrice de la faillite, intimée, Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Mesures de sûreté, transfert de portefeuille.
A. Par décision du 5 décembre 2014, l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) a prononcé le transfert du portefeuille d'assurance de C._______ SA en liquidation (ci-après : C._______ ou l'intimée) ainsi que des actifs de la fortune liée y afférente à D._______ SA ; elle a également fixé les modalités du transfert. Elle a par ailleurs déclaré la décision immédiatement exécutoire. La FINMA y a constaté divers manquements d'ordre financier et organisationnel dans le fonctionnement de C._______. Elle a considéré que les provisions techniques de la société devaient être réajustées et que celle-ci ne satisfaisait plus aux prescriptions relatives à la fortune liée. Elle a en outre exposé les manquements organisationnels, jugeant qu'ils constituaient des violations graves du droit de la surveillance ayant mis et persistant à mettre en péril l'intérêt des assurés. Elle a déclaré que ces violations remettaient en question la garantie d'une activité irréprochable de C._______. À cet égard, elle a encore précisé que les violations énoncées s'étaient produites sous la présidence de A._______ (ci-après : le recourant 1) ; elle a ajouté que ce dernier devait être tenu pour responsable en grande partie des manquements constatés et que son comportement soulevait la question de la garantie de l'activité irréprochable.
B. Par décision du 12 décembre 2014, la FINMA a prononcé le retrait de l'autorisation d'exercer ainsi que l'ouverture de la faillite de C._______ pour le 15 décembre 2014 à 8 h 00 ; elle les a déclarés immédiatement exécutoires.
C. Par écritures du 20 janvier 2015, mises à la poste le même jour, A._______ et B._______ SA (ci-après : la recourante 2), actionnaire unique de C._______, ont formé recours contre la décision du 5 décembre 2014 auprès du Tribunal administratif fédéral. Ils concluent à la recevabilité du recours et au constat que la décision entreprise s'avère illicite. S'agissant de la qualité pour recourir, ils estiment que le recourant 1 ne dispose d'aucun autre moyen propre à établir que sa responsabilité d'administrateur ne peut pas être engagée dans l'affaire et à rétablir sa réputation ; en ce qui concerne la recourante 2, ils considèrent qu'elle n'était pas en mesure de faire valoir ses intérêts par l'intermédiaire de C._______.
D. Par courrier du 28 janvier 2015, la liquidatrice de la faillite de C._______ a demandé au Tribunal de céans de se prononcer sur la suspension ex lege de la présente procédure, se référant à l'art. 207 LP (RS 281.1). Elle estime qu'il appartient à elle seule de procéder conformément à l'art. 22 al. 1 et 2 de l'ordonnance sur la faillite des assurances du 17 octobre 2012 (OFA-FINMA, RS 961.015.2), ajoutant qu'elle est, depuis le 15 décembre 2014 à 8 h 00, seule légitimée à agir au nom et pour le compte de la masse en faillite de C._______. Si le Tribunal de céans devait considérer que le délai de recours n'a pas été suspendu, elle requiert qu'un délai de grâce soit imparti à C._______.
E. Le 16 février 2015, la liquidatrice de la faillite de C._______ a déclaré que le délai de recours s'avérait suspendu ex lege en application de l'art. 207 LP, signalant qu'il n'était pas exclu que la procédure doive être considérée comme étant de nature civile au sens large. Elle demande qu'une décision soit rendue sur ce point. En tant que de besoin, elle requiert expressément la suspension du délai. À titre subsidiaire, elle requiert une suspension en opportunité ; à ses yeux, l'absence de toute suspension priverait injustement les créanciers de la possibilité d'exercer leurs droits.
F. Par courrier du 20 mars 2015, le recourant 1 a précisé que son recours a été déposé en son nom propre, déclarant ne pouvoir accepter les reproches à son encontre contenus dans la décision, estimant en outre que la décision aurait dû être prise en concertation avec lui.
G. Le 20 mars 2015, l'autorité inférieure a indiqué que la décision de mise en faillite du 12 décembre 2014 s'avérait susceptible d'influencer l'intérêt de la faillie à participer à la procédure de recours.
H. Dans leur détermination du 29 avril 2014, les recourants ont suggéré que la procédure soit gardée en l'état, voire suspendue, jusqu'à ce que l'inventaire soit dressé et l'état de collocation soit devenu définitif.
I. Dans sa détermination du 4 mai 2015, la liquidatrice de la faillite de C._______ estime que l'intérêt à la poursuite du recours doit être nié. Elle conclut en outre à ce que les recourants soient condamnés à payer la totalité des frais en rapport avec la procédure ainsi que des dépens à fixer par le tribunal.
J. Dans sa détermination du 29 juin (recte : mai) 2015, la FINMA a conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à sa radiation, plus subsidiairement à son rejet.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle nécessaire.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
À teneur des art. 31 et 33 let. d LTAF en relation avec l'art. 54 LFINMA (RS 956.1), il est du ressort du Tribunal administratif fédéral de juger des recours contre les décisions rendues par la FINMA. Or, l'acte attaqué constitue une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. a PA. Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaître de la présente affaire.
La liquidatrice de la faillite, qui n'a pas recouru contre la décision de la FINMA du 5 décembre 2014 ni formulé de conclusions matérielles dans le cadre de la présente procédure, estime en revanche que le délai de recours s'avère suspendu ex lege en application de l'art. 207 LP, jugeant qu'il n'est pas exclu que la procédure doive être considérée comme étant de nature civile au sens large. Elle demande qu'une décision soit rendue sur ce point. En tant que de besoin, elle requiert expressément la suspension du délai en application de l'art. 207 LP en relation avec l'art. 54 al. 1 LSA (RS 961.01). Subsidiairement, elle requiert une suspension en opportunité, estimant que l'absence de toute suspension priverait injustement les créanciers de la possibilité d'exercer leurs droits, après cession de ceux-ci en leur faveur.
Conformément à l'art. 207 al. 1 LP, sauf dans les cas d'urgence, les procès civils auxquels le failli est partie et qui influent sur l'état de la masse en faillite sont suspendus. Ils ne peuvent être continués, en cas de liquidation ordinaire, qu'après les dix jours qui suivent la seconde assemblée des créanciers et, en cas de liquidation sommaire, qu'après les 20 jours qui suivent le dépôt de l'état de collocation. L'al. 2 prescrit que les procédures administratives peuvent être suspendues aux mêmes conditions que les procès civils.
Avant même de déterminer si la présente procédure s'avère suspendue ex lege en application de l'art. 207 al. 1 LP comme l'avance la liquidatrice de la faillite ou s'il convient de la suspendre en application de l'art. 207 al. 2 LP voire des dispositions de la PA, se pose la question du respect des conditions de recevabilité du recours, dont en particulier la qualité pour recourir des recourants (cf. Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2ème éd. 2013, n. marg. 2.70 ; ATF 131 II 306 consid. 1.2).
4.1 La qualité pour recourir est reconnue à quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire (art. 48 al. 1 let. a PA), est spécialement atteint par la décision attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). Ces conditions se présentent de manière cumulative (cf. Moser/Beusch/Kneubühler, op. cit., p. 52 n. marg. 2.60). Une personne a été privée de la possibilité de participer à la procédure devant l'autorité inférieure notamment lorsqu'elle en a été empêchée sans sa faute parce qu'elle n'a pas eu connaissance de la procédure et qu'elle ne devait pas en avoir connaissance, par exemple en raison de sa nature. C'est notamment le cas lorsque la qualité de partie ne naît qu'avec la décision rendue (cf. Moser/Beusch/Kneubühler, op. cit., p. 53 n. marg. 2.62 ; ATF 118 Ib 356 consid. 1b). En outre, la qualité pour recourir postule dans tous les cas que le recourant soit spécialement atteint par la décision ; l'existence d'un lien suffisant avec l'affaire présuppose un véritable préjudice porté de manière directe à la situation du recourant. Celui-ci doit, du fait de la décision, subir un désavantage réel, pratique et d'une certaine intensité (cf. Kölz/Häner/ Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3ème éd. 2013, p. 942 ; Moor/Poltier, Droit administratif, vol. II, 3ème éd. 2011, p. 733 ; ATF 123 II 376 consid. 2 ; ATAF 2007/20 consid. 2.4.1).
Selon la jurisprudence, l'administrateur ou le représentant de la société, auquel les pouvoirs de représentation ont été enlevés dans la décision attaquée, n'ont pas qualité pour recourir car il s'agit alors d'un simple effet indirect de la liquidation contestée. Sur cette base, le Tribunal fédéral a considéré, dans l'affaire en question, que l'administrateur n'avait pas qualité pour recourir à titre personnel, même si sa gestion se trouvait mise en cause dans la décision attaquée (cf. arrêt du TF 2A.573/2003 du 30 juillet 2004 consid. 2.1 et la réf. cit.).
Dans un arrêt du 2 septembre 2013 (ATAF 2013/56), le Tribunal administratif fédéral a jugé que la négation de la garantie d'une activité irréprochable exprimée de manière formelle dans une décision au sens de l'art. 5 PA constituait, pour la personne en ayant fait l'objet, une atteinte réelle et concrète à sa réputation. Il en a déduit un droit au contrôle du caractère pertinent du constat négatif formel quant à la garantie d'une activité irréprochable en relation avec un poste en particulier, et ce même lorsque la fonction en cause n'a plus été exercée, considérant que la personne concernée conservait un intérêt actuel à recourir contre ledit constat en raison de l'atteinte à sa réputation. Dans l'affaire en cause, l'autorité inférieure avait, dans le dispositif de la décision, constaté que la recourante avait gravement violé l'obligation de conservation des documents et qu'elle n'offrait ainsi plus la garantie d'une activité irréprochable. En outre, la recourante avait expliqué qu'elle s'était vu proposer un poste de directrice générale ; se référant à la procédure administrative en cours, la société avait toutefois informé la recourante quelques jours après sa proposition qu'elle ne saurait prendre le risque de présenter sa candidature à la FINMA et de s'exposer de ce fait à essuyer un refus d'approbation ainsi qu'à faire l'objet d'éventuels autres désavantages. La recourante, qui recourait contre la décision uniquement en tant qu'elle la concernait, s'était donc vu reconnaître la qualité pour recourir.
Plus récemment, le Tribunal de céans a nié l'existence d'un intérêt digne de protection à un recourant dont le nom n'apparaissait pas au dispositif de la décision rendue par la FINMA à l'encontre d'une société. L'autorité de surveillance avait en revanche constaté, dans la motivation de la décision, que le comportement de l'individu en cause ne satisfaisait pas aux exigences de garantie d'une activité irréprochable et de bonne réputation. Le tribunal a, dans cette affaire, souligné que seul le dispositif d'une décision et non sa motivation s'avérait en principe susceptible de modifier de manière directe la situation de fait ou de droit d'une personne, sous réserve d'un renvoi exprès du dispositif aux considérants (arrêt du TAF B-2343/2013 du 4 juin 2014 consid. 1.4.3). Il a en outre relevé que le recourant n'avait fourni aucun élément concret de nature à démontrer l'existence d'une véritable atteinte à sa réputation, notant qu'il s'était au contraire limité à des considérations générales sur une possible atteinte (arrêt B-2343/2013 consid. 2.5.2).
Il sied enfin de préciser que, dans l'hypothèse où la qualité pour recourir reconnue à celui qui recourt découle uniquement de l'existence d'un constat négatif formel dans une décision au sens de l'art. 5 PA conformément à ce qui a été développé précédemment et non en raison d'une autre atteinte , la personne n'est légitimée à demander que l'annulation dudit constat puisqu'elle n'est spécialement atteinte que dans cette mesure (cf. ATAF 2013/56 consid. 1.3.2 in fine, 1.3.4 et 1.5 ; arrêt du TF 2C_71/2011 du 26 janvier 2012 consid. 1.3).
4.2 En l'espèce, il convient en premier lieu de souligner que le recourant 1 a précisé que son recours avait été déposé en son nom propre et non en celui de la société. En outre, il apparaît, à la lecture de la décision entreprise, que le nom du recourant ainsi que la question de sa garantie d'une activité irréprochable ne font l'objet d'aucune mention dans son dispositif. La référence à ladite garantie apparaît uniquement dans la motivation de la décision : l'autorité inférieure y a indiqué que les manquements organisationnels exposés se présentaient comme des violations graves du droit de la surveillance mettant et persistant à mettre en péril les intérêts des assurés, notant en outre que ces violations remettaient en question la garantie d'une activité irréprochable de C._______ ; elle a ajouté que les violations énoncées s'étaient produites sous la présidence du recourant 1, celui-ci devant être tenu pour responsable en grande partie des manquements constatés ; elle a déclaré que son comportement soulevait la question de la garantie d'une activité irréprochable. À cet égard, aucune mesure à l'encontre du recourant 1, visant par exemple à le mettre à l'écart, ne devait être prise puisqu'il avait déjà démissionné de sa fonction d'administrateur par courrier du 16 juin 2014 démission dont l'assemblée générale a pris acte le 28 juin 2014. Le défaut d'inscription correspondante au registre du commerce ne fait pas obstacle à la validité de sa démission dès lors qu'une telle inscription ne revêt pas d'effet constitutif dans les relations internes (cf. François Chaudet, Droit suisse des affaires, 3ème éd. 2011, p. 292). Il est vrai que la motivation de la décision se penche sur le comportement du recourant 1 puisqu'elle lui attribue la responsabilité d'une grande partie des manquements constatés. Cela étant, un constat négatif formel quant à sa garantie d'une activité irréprochable fait défaut. En effet, contrairement à ce que soutient le recourant déclarant que la décision lui nie le respect de la garantie d'une activité irréprochable, elle ne tranche pas le point de savoir s'il l'offre toujours ; elle ne fait que le soulever, sans apprécier ces manquements à la lumière des exigences requises (cf. ATAF 2013/56 consid. 3.2.2). Or, la simple mention, dans les considérants d'une décision et non dans son dispositif, d'un lien entre le recourant 1 et des manquements constatés ne permet pas encore d'admettre qu'il se trouve spécialement atteint au sens de l'art. 48 PA, de manière directe et concrète ainsi qu'avec une certaine intensité. De son côté, le recourant n'a apporté aucun élément concret propre à démontrer que la remarque de la FINMA se révélait véritablement de nature à entraver ou à freiner sa carrière professionnelle, se contentant simplement d'alléguer que la décision le touche intimement. Enfin, le recourant soutient que la décision en cause aurait dû être prise en concertation avec lui ; le fait qu'elle ne l'ait pas été aurait causé un préjudice à C._______. Or, l'existence d'un préjudice ne l'atteignant pas personnellement mais subi par l'intimée ne saurait fonder sa propre qualité pour recourir.
4.3 Il découle de ce qui précède que le recourant 1 ne se trouve pas spécialement atteint par la décision entreprise et qu'il ne dispose dès lors pas d'un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification. Par conséquent, la qualité pour recourir ne peut lui être reconnue.
5.1 Selon la jurisprudence, l'actionnaire unique ou majoritaire n'a en règle générale pas qualité pour recourir contre une décision de mise en liquidation rendue par la FINMA à l'encontre d'une société, puisque et dans la mesure où il peut intervenir au travers de la société elle-même (cf. ATF 131 II 306 consid. 1.2.2 ; 125 II 65 consid. 1 ; 116 Ib 331 consid. 1c ; arrêts du TF 2A.573/2003 du 30 juillet 2004 consid. 2.1 et 2A.136/2003 du 26 août 2003 consid. 1.2). En effet, contrairement à l'actionnaire minoritaire, il dispose de la faculté d'amener la société à former recours et de faire connaître ses arguments par ce biais (cf. ATF 116 Ib 331 consid. 1c). Cela reste valable nonobstant le retrait des pouvoirs de représentation des organes par la FINMA au profit d'un chargé d'enquête ou d'un liquidateur. En effet, puisque ces derniers agissent sur mandat de l'autorité inférieure et servent pour ainsi dire de bras prolongé de la FINMA, on ne saurait attendre d'eux qu'ils saisissent un moyen de droit contre une décision rendue par leur mandataire, même au nom de la société. Aussi, celle-ci ne dispose d'une voie pour défendre ses intérêts que si la qualité pour recourir demeure reconnue à ses organes, même si ceux-ci ont été privés de leur pouvoir de représentation dans la décision dont est recours ou dans une précédente décision par hypothèse déjà exécutoire voire entrée en force (cf. arrêt du TAF B 4888/2010 du 8 décembre 2010 consid. 1.4 et les réf. cit. ; ATF 132 II 382 consid. 1.1 ; 131 II 306 consid. 1.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du TF 2C_101/2011 du 21 septembre 2011 consid. 1 ; voir aussi arrêt du TF 2C_929/2010 du 13 avril 2011 consid. 1.1). En outre, le Tribunal fédéral a soulevé la question - qu'il a toutefois laissée ouverte - de savoir si un actionnaire unique pouvait exceptionnellement être habilité à recourir dans l'hypothèse où la société en liquidation aurait été le théâtre de procédés discutables (cf. arrêt du TF 2A.575/2004 du 13 avril 2005 consid. 1.2.2 ; cf. Zulauf/Wyss/Tanner/Kähr/Fritsche/Eymann/ Ammann, Finanzmarktenforcement, 2e éd., 2014, p. 324).
5.2 En l'espèce, il apparaît d'emblée que la recourante 2 se présente comme l'actionnaire unique de C._______. Aussi, conformément à la jurisprudence précitée, la recourante 2 ne saurait en principe se voir reconnaître la qualité pour recourir à ce titre. En outre, les recourants ne peuvent être suivis lorsqu'ils déclarent que la recourante 2 n'était pas en mesure de faire valoir leurs intérêts par le biais de C._______ parce que la société était aux mains de la FINMA par l'intermédiaire du chargé d'enquête d'abord, puis de la liquidatrice ensuite. Il demeure vrai que les pouvoirs de signature des organes de C._______ ont, dans un premier temps, été suspendus par décision du 7 juillet 2014, le chargé d'enquête nommé dans la même décision y ayant été autorisé à agir seul pour le compte de C._______ et à engager la société par signature individuelle ; les pouvoirs jusqu'alors existants ont ensuite été radiés par décision du 12 décembre 2014 prononçant en outre l'ouverture de la faillite et autorisant la liquidatrice de la faillite à représenter la faillie par signature individuelle de ses représentants. Cela étant, conformément à la jurisprudence précitée, les administrateurs privés de leurs pouvoirs de représentation conservaient néanmoins la faculté de former recours contre la décision du 5 décembre 2014 ; le fait que seule la liquidatrice de la faillite représente la faillie par la signature individuelle de ses représentants n'y faisait pas obstacle puisque l'on ne pouvait attendre de sa part qu'elle recoure contre une décision de l'autorité qui l'a mandatée. De surcroît, la recourante 2 n'a pas allégué de circonstances particulières internes à C._______ empêchant le dépôt du recours de cette manière ; de telles circonstances ne ressortent pas non plus des pièces produites par les recourants.
5.3 Il découle de ces considérations que la recourante 2 ne possède pas la qualité pour recourir contre la décision du 5 décembre 2014.
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, force est de constater que la qualité pour recourir ne peut être reconnue ni au recourant 1 ni à la recourante 2. Par voie de conséquence, le recours formé le 20 janvier 2015 doit pour ce motif déjà être déclaré irrecevable. Point n'est besoin dès lors de se pencher sur les autres conditions de recevabilité ou la question de la suspension de la procédure.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1, 1ère phrase, et 4 FITAF).
En l'espèce, les recourants ont succombé dans l'ensemble de leurs conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 2'000 francs dans la mesure où l'examen du recours se limite à la question de la recevabilité, doivent être intégralement mis à leur charge. Ce montant est imputé sur l'avance de frais de 8'000 francs déjà versée par les recourants. Le solde de 6'000 francs sera restitué à ces derniers dès l'entrée en force du présent arrêt.
8.1 Vu l'issue de la procédure, les recourants n'ont pas droit à des dépens.
8.2 En outre, il n'y a pas lieu d'allouer non plus de dépens à l'intimée, agissant par la liquidatrice de la faillite nommée par la FINMA (cf. Olivier Hari, Le commissaire au sursis dans la procédure concordataire (art. 293 ss LP) - Statut, fonctions et responsabilité. Avec une analyse de l'activité des mandataires nommés par la FINMA en cas d'insolvabilité d'un assujetti, in : CCFI - Centre de droit commercial, fiscal et de l'innovation, Nr. 5, 2011, p. 279 ss, spéc. 298 s. ; voir aussi André Terlinden, Der Untersuchungsbeauftragte der FINMA als Instrument des Finanzmarktenforcements, St. Galler Schriften zum Finanzmarktrecht, 2010, p. 298, 333).
Le recours est irrecevable.
Les frais de procédure, d'un montant de 2'000 francs, sont mis à la charge des recourants. Ce montant est imputé sur l'avance de frais de 8'000 francs déjà versée par les recourants. Le solde de 6'000 francs sera restitué à ces derniers dès l'entrée en force du présent arrêt.
Il n'est pas alloué de dépens.
Le présent arrêt est adressé :
aux recourants (acte judiciaire ; annexes : formulaires "adresse de paiement") ;
à l'intimée (acte judiciaire) ;
à l'autorité inférieure (n° de réf. [...] ; acte judiciaire) ;
Me Leonhard Toenz, (en extrait) ;
D.\_\_\_\_\_\_\_ SA, représentée par Me Rolf H. Weber et Me Isabelle Häner (en extrait).
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : La greffière : Jean-Luc Baechler Fabienne Masson
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 24 août 2015