Entscheiddatum: 11.10.2017Publikationsdatum: 24.10.2017
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour II B-3651/2016
Arrêt du 11 octobre 2017 Composition Pascal Richard (président du collège), Pietro Angeli-Busi, Ronald Flury, juges, Alban Matthey, greffier. Parties X._______, recourant, contre Secrétariat d'Etat à la formation, à la recherche et à l'innovation SEFRI, Einsteinstrasse 2, 3003 Berne, autorité inférieure, Organisation faîtière pour l'examen professionnel supérieur d'expert fiscal, Secrétariat d'examen, c/o EXPERTsuisse AG, Jungholzstrasse 43, 8050 Zürich, représentée par Maître Magalie Wyssen, première instance. Objet Examen professionnel supérieur d'expert fiscal.
A.
A.a X._______ (ci-après : le recourant) s'est présenté à l'examen professionnel supérieur d'expert fiscal lors de la session 2014. Par décision du 23 octobre 2014, la Commission d'examen de l'organisation faîtière pour l'examen professionnel supérieur d'expert fiscal (ci-après : la première instance ou la Commission d'examen) lui a communiqué son échec à l'examen précité, celui-ci ayant obtenu les notes suivantes :
Travail de diplôme :Ecrit2x 4.0
Fiscalité :Ecrit 3x3.5
Economie d'entreprises :Ecrit1x3.5
Droit :Ecrit1x4.5
Fiscalité :Oral2x3.5
Exposé succinct :Oral 2x5.0
Total des points :1038.5
Points négatifs :3
Note finale :3.9
A.b Par mémoire du 24 novembre 2014, le recourant a formé recours auprès du Secrétariat d'Etat à la formation, à la recherche et à l'innovation SEFRI (ci-après : l'autorité inférieure) contre la décision précitée. En substance, le recourant se plaint d'une violation de son droit d'être entendu en tant qu'il n'a pas eu accès aux corrigés des examens écrits. De plus, il fait valoir une appréciation arbitraire de son examen en particulier s'agissant de l'épreuve « Fiscalité ». Par écritures du 16 février 2015, il a complété son recours et a, notamment, demandé la composition de la Commission d'examen.
A.c Par décision du 9 mai 2016, l'autorité inférieure a rejeté le recours. Elle constate que le recourant a échoué à l'examen litigieux en raison de sa note globale de 3.9 et du nombre trop élevé de points compensés. S'agissant de la violation du droit d'être entendu, elle considère que les propositions de solutions sont des documents internes à la première instance et n'ont dès lors pas à être remis au recourant, lequel a eu accès aux éléments usuels tels que les données, la grille d'appréciation, ses réponses, ainsi que le barème. Elle remarque ainsi que la première instance a fourni une motivation suffisante de son appréciation et que le recourant a disposé des données utiles au contrôle de la correction de son épreuve écrite de « Fiscalité ». Concernant la composition de la Commission d'examen, elle indique que, si la première instance n'a pas transmis au recourant la liste des membres de celle-ci, les noms des experts lui ont été communiqués avant les examens. Elle relève encore que le recourant n'a formulé aucun motif de récusation à l'encontre de ceux-ci ou des membres de la Commission d'examen.
En tant que le recourant conteste la correction de diverses questions de l'épreuve écrite de « Fiscalité », à laquelle il a obtenu la note de 3.5 avec 125 points sur 300, l'autorité inférieure indique que le 4 est délivré dès 135 points. En l'occurrence, elle retient que les experts ont pris soin d'expliquer de manière convaincante, soutenable et compréhensible leur appréciation. De même, elle ne voit aucun indice suggérant une évaluation excessivement sévère de ladite épreuve. Enfin, elle constate que le point supplémentaire accordé au recourant pour l'exercice 1.1.2 ne lui permet pas de recevoir une note supérieure dès lors qu'il ne totalise que 126 points.
Par ailleurs, elle réfute que l'avis de l'expert de la Commission d'examen doit être, comme l'allègue le recourant, assimilé à une expertise privée dès lors que le règlement d'examen autorise cette dernière à nommer et à engager des experts. Concernant les données incomplètes des exercices 3.2.2.1 et 3.2.2.2, elle estime que cela n'a eu aucune influence sur la capacité du recourant à y répondre ; l'expert mandaté par celui-ci constatant en outre l'inexactitude des réponses. Enfin, elle rejette la requête du recourant tendant à faire évaluer son examen par un expert neutre, les conditions d'une réévaluation n'étant pas remplies.
B. Par écritures du 9 juin 2016, le recourant forme recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral. Il conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à la réforme de celle-ci en ce sens que la note de 4 lui est attribuée à l'épreuve écrite de « Fiscalité », que l'examen professionnel supérieur d'expert fiscal est réussi et que le diplôme lui est délivré. Subsidiairement, il requiert l'annulation de la décision entreprise et le renvoi de la cause pour nouvelle décision dans le sens des considérants. A l'appui de ses conclusions, il allègue que les corrigés d'examen peuvent être exceptionnellement consultés si, comme en l'espèce, ils lient le correcteur. En outre, il estime que le refus de lui communiquer les noms des membres de la Commission d'examen constitue une violation de son droit d'être entendu. Le recourant s'en prend également à la correction de plusieurs exercices de l'examen écrit de « Fiscalité » qu'il considère excessivement sévère et arbitraire. Il produit à l'appui de ses griefs une expertise privée, laquelle constate que 15 à 16 points supplémentaires devraient lui être octroyés. Il obtiendrait avec au minimum 140 points la note de 4 à cette épreuve et la délivrance du diplôme. Il rappelle également avoir soulevé des griefs formels contre l'énoncé de trois exercices. Enfin, il fait valoir que le refus de l'autorité inférieure d'ordonner une expertise neutre viole son droit d'être entendu dès lors qu'une correction excessivement sévère de l'épreuve litigieuse a été démontrée. A titre de mesure d'instruction, il requiert la mise en oeuvre de dite expertise.
C. Par mémoire de réponse du 16 août 216, l'autorité inférieure conclut au rejet du recours. Elle indique que les aides à la correction et les propositions de solutions sont des documents internes qui ne sont pas destinés à être rendus public. Elle précise que la grille de correction renseignant sur les points attribués pour chaque problème est connue du recourant. Pour le reste, elle considère que les experts ont expliqué leur évaluation de manière détaillée et soutenable. Elle rappelle en outre que seuls les experts, dont les noms ont été communiqués au recourant, attribuent les notes, la Commission d'examen statuant sur l'échec ou la réussite de l'examen en fonction de celles-ci. Partant, elle considère que le droit d'être entendu du recourant n'a pas été violé. Enfin, elle estime que les experts ont exposé à satisfaction les raisons pour lesquelles le recourant ne pouvait prétendre à une meilleure évaluation, l'expertise privée produite par ce dernier ne modifiant en rien son avis. De même, elle confirme que les conditions à la mise en oeuvre d'une expertise neutre ne sont, en l'espèce, pas remplies.
D. Dans ses écritures de réponse du 14 septembre 2016, la première instance conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours. Elle relève que les conditions pour consulter les corrigés de l'examen ne sont pas réunies. Elle indique en outre que, d'une part, les noms des membres de la Commission d'examen ont été communiqués lors de la séance d'information du 29 janvier 2016 et que, d'autre part, le recourant ne fait valoir aucun motif de récusation concret. Elle produit au dossier la présentation powerpoint du 29 janvier 2016 qui comporte une diapositive nommant les membres de la Commission d'examen. Elle conteste encore que l'examen du recourant a fait l'objet d'une évaluation excessivement sévère et rejette les griefs formels dirigés à l'encontre de la formulation des questions. Enfin, elle estime qu'il n'existe aucun motif justifiant la mise en oeuvre d'une expertise neutre.
E. Par réplique du 2 novembre 2016, le recourant allègue que la grille de correction se limite à mentionner le nombre de points attribué à chaque problème sans donner d'indication sur les réponses attendues. A l'inverse, les propositions de correction sont très détaillées et lient les correcteurs ; celles-ci doivent dès lors lui être remises. Contestant que la Commission d'examen n'attribue pas les notes, le recourant fait valoir que la composition de celle-ci, présentée rapidement dans un powerpoint en allemand, ne lui est pas opposable. Il constate, à ce sujet, que Y._______, membre de cette commission, a été son supérieur hiérarchique au sein de la société Z._______ SA (ci-après : Z._______), ce lien hiérarchique devant conduire à sa récusation. Pour le surplus, il relève que l'expertise privée démontre une correction arbitrairement sévère de son épreuve.
F. Dans sa duplique du 23 novembre 2016, l'autorité inférieure rejette les griefs formels allégués par le recourant. De même, elle maintient que les propositions de correction sont des documents internes, que l'évaluation des experts est soutenable et que le rôle de la Commission d'examen se limite à statuer sur l'échec ou la réussite de l'examen compte tenu des notes établies par les experts.
G. Par duplique du 16 décembre 2016, la première instance indique qu'il n'existe pas de corrigés pour cet examen pratique, les examinateurs évaluant les réponses au cas par cas. S'agissant du grief de récusation soulevé par le recourant, elle relève que la composition de la Commission d'examen lui était connue ou qu'il aurait pu l'obtenir auprès de son secrétariat, le grief étant ainsi dilatoire et assimilable à un comportement de mauvaise foi. De même, elle constate que le recourant ne soulève aucun motif concret à l'encontre des examinateurs. Enfin, elle considère que l'expertise produite par le recourant ne démontre pas l'existence d'une correction arbitrairement sévère.
H. Le 8 février 2017, le recourant a fait part au tribunal de ses déterminations. Il maintient sa motivation quant à son droit de consulter les propositions de solutions et s'étonne que la première instance affirme, dans sa duplique, que celles-ci n'existent pas. Il soutient encore que la présentation, dans un powerpoint, des membres la Commission d'examen ne peut lui être opposée. Enfin, il conteste que son expertise privée ne soit pas apte à remettre en cause l'appréciation de ses examens.
I. Par courrier du 18 juillet 2017, la première instance a remis au tribunal la liste des membres de la Commission d'examen en activité lors de la session 2014. Elle rappelle qu'ils ne sont pas les examinateurs et que la correction des examens est anonyme, le nom des candidats n'étant révélé qu'à l'issue des corrections. Elle conteste également l'existence d'un lien hiérarchique entre Y._______ et le recourant.
J. Dans ses remarques du 31 juillet 2017, le recourant conteste les allégations de l'autorité inférieure quant au lien le liant à Y._______, lequel était notamment présent lors de l'entretien qui l'a mené à quitter la société Z._______. Il produit à l'appui de ses arguments un certificat de travail signé par le prénommé.
K. Par écritures du 23 août 2017, la première instance confirme la présence de Y._______ à l'entretien décrit par le recourant ; elle nie toutefois l'existence d'un lien hiérarchique. Elle relève encore que les résultats des épreuves sont transmis de manière anonyme à la Commission d'examen.
L. Le 12 septembre 2017, le recourant a fait part d'ultimes remarques. En substance, il indique que le règlement d'examen ne prévoit pas un contrôle anonyme des résultats par la Commission d'examen qui est amenée, dans tous les cas, à connaître les noms des candidats en établissant leur diplôme.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère nécessaire.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le présent recours (cf. art. 31, 32 et 33 let. d LTAF et art. 5 al. 1 let. a PA).
1.2 La qualité pour recourir doit être reconnue au recourant (cf. art. 48 al. 1 PA). Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire de recours, ainsi qu'à l'avance de frais (cf. art. 11 al. 1, 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.1
2.1.1 Un vice de procédure ne constitue un motif de recours au sens de l'art. 49 let. a PA justifiant l'admission du recours et l'annulation ou la réforme de la décision attaquée que s'il existe des indices que ce vice ait pu exercer une influence défavorable sur les résultats de l'examen. Un vice purement objectif ne saurait, faute d'intérêt digne de protection de celui qui s'en prévaut, constituer un motif de recours, sauf s'il s'avère particulièrement grave (cf. arrêts du TAF B-3542/2010 du 14 octobre 2010 consid. 5 et B-6500/2008 du 19 mars 2009 consid. 5.1.1). Une décision prise au mépris des règles de récusation est toutefois attaquable et annulable, indépendamment du point de savoir s'il existe un intérêt matériel à son annulation. Aussi, celui qui fait grief que la décision viole les dispositions relatives à la récusation ne doit pas prouver que dite décision eût été différente sans la collaboration de la personne prévenue. En revanche, il doit alléguer et rendre vraisemblables les circonstances qui fondent un motif de récusation (cf. arrêt du TAF A-6210/2011 du 5 septembre 2012 consid. 4.2.2 ; décision incidente du B-804/2014 du 16 avril 2014 consid. 5.2 et réf. cit.). En matière d'examen, l'admission d'un vice de nature formelle ne peut mener qu'à autoriser le recourant à repasser l'épreuve en question (cf. arrêt du TAF B-1692/2016 du 23 septembre 2016 consid. 2.1.1 et réf. cit.).
2.1.2 Le principe de la bonne foi et l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) s'opposent à ce que des griefs d'ordre formel qui auraient pu être soulevés à un stade antérieur soient invoqués plus tard, une fois une issue défavorable connue (cf. ATF 135 III 334 consid. 2.2, 134 I 20 consid. 4.3.1, 132 II 485 consid. 4.3, 130 III 66 consid. 4.3 ; arrêt du TF 5A_641/2011 du 23 février 2012 consid. 4.1.2). Aussi, il appartient au candidat de soulever immédiatement, dans la mesure du possible, tout motif qu'il pourrait faire valoir au sujet de la manière dont les examens se sont déroulés, sous peine de péremption (cf. arrêts du TAF B-1692/2016 consid. 2.1.2 ; arrêt du TF 2P.14/2002 du 10 juillet 2002 consid. 3.2 ; ATF 124 I 121/JdT 1999 I 159 consid. 2).
2.2 L'art. 10 PA traitant de la récusation s'applique à la procédure relative aux examens professionnels, aux examens de maîtrise et aux autres examens de capacité (art. 2 al. 2 PA). Il s'ensuit qu'un règlement d'examen peut régler plus en détail la procédure de récusation pour autant qu'il ne déroge pas à l'art. 10 PA (art. 4 PA) ; ainsi, même si les motifs énumérés à l'art. 10 PA ne figurent pas dans le règlement d'examen, ils sont néanmoins applicables (cf. arrêt du TAF B-1692/2016 consid. 2.2 et réf. cit).
2.2.1 Le règlement d'examen professionnel supérieur d'expertes fiscales et experts fiscaux du 25 novembre 2009 (ci-après : le règlement d'examen) prévoit à son art. 4.44 que les experts qui ont été les supérieurs hiérarchiques d'un candidat se récusent. Cette règle est rappelée à l'art. 4.52 dudit règlement sous le chapitre « clôture et séance d'attribution des notes ». Si cette disposition ne va pas plus loin que l'art. 10 PA, elle expose clairement qu'un éventuel lien hiérarchique doit amener à la récusation de l'expert.
2.2.2 Selon l'art. 10 al. 1 let. a PA, les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire. L'intérêt peut être tant matériel qu'idéal et influencer aussi bien la situation juridique que factuelle. Il faut toutefois qu'il soit de nature à mettre en cause l'indépendance de la personne concernée (arrêt du TF 4A_162/2010 du 22 juin 2010 consid. 2.2 et les réf. cit.). L'art. 10 al. 1 let. d PA, conçu comme une clause générale (« Auffangtatbestand »), prévoit, quant à lui, que les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser si, pour d'autres raisons que celles énumérées aux let. a à c, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire. Ces « autres raisons » sont à déterminer selon les circonstances concrètes du cas d'espèce (cf. décision incidente du TAF B-4852/2012 du 15 novembre 2012 consid. 5.3.2). La récusation ne s'impose pas seulement lorsqu'une prévention effective est établie car une disposition interne de la part de la personne concernée ne peut guère être prouvée ; il suffit que les circonstances donnent l'apparence d'une prévention dans une affaire et fassent redouter une activité partiale. Il peut s'agir soit d'un comportement subjectif de la personne, soit de certains faits objectifs de fonctionnement ou d'organisation (cf. ATF 138 IV 142 consid. 2.1). Cependant, seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération ; les impressions purement individuelles d'une partie ne sont pas décisives (cf. ATF 134 I 20 consid. 4.2 ; ATAF 2007/5 consid. 2.3 et réf. cit.). La récusation sera admise dès qu'il existe une apparence objective de prévention, peu importe que le membre de l'autorité concerné se sente lui-même apte à se prononcer en toute impartialité (cf. arrêt du TF 5A_643/2010 du 11 janvier 2011 consid. 3.1 ; arrêt du TAF B-1692/2016 consid. 2.2.2).
2.3 De pratique constante, le devoir de récusation ne s'impose pas qu'à celui qui est appelé à rendre ou à préparer la décision. Dite obligation vaut également pour toutes les personnes qui sont susceptibles d'avoir une influence sur l'adoption de l'acte administratif, à savoir également les personnes en charge du dossier et les rédacteurs des procès-verbaux avec voix consultative (cf. ATF 119 V 456 consid. 5a ; arrêt du TAF B-1692/2016 consid. 2.3 et réf. cit.).
En l'espèce, selon le règlement d'examen, la Commission d'examen décide de la réussite ou de l'échec des candidats (cf. art. 4.51), en particulier elle procède à l'évaluation de l'examen final et décide de l'octroi du diplôme (cf. art. 2.21 let. i), sur la base des prestations fournies par le candidat (art. 6.43 1er phrase). Elle est également compétente pour nommer et engager les experts (cf. art. 2.21 let. f).
Il suit de ce qui précède que, en raison de sa qualité de membre de la Commission d'examen, Y._______ est susceptible d'avoir une influence sur la décision d'attribuer ou non le brevet fédéral au recourant.
2.4 En l'occurrence, il appert, à la lecture du certificat de travail produit par le recourant, que Y._______ a signé ce document avec la responsable des ressources humaines de la société Z._______. Il a ainsi attesté, auprès des tiers, les compétences et les qualités du recourant compte tenu des prestations fournies par celui-ci durant son emploi. De même, il n'est pas contesté que Y.________ était présent lors de la séance ayant mené à la démission du recourant. Ces éléments sont propres à établir l'existence d'un rapport hiérarchique entre le recourant et Y._______ et sont de nature à donner l'apparence objective que celui-ci aurait une idée préconçue des qualités et des compétences du recourant. Les explications de la première instance à ce sujet ne sont pour le reste guère convaincantes ; elles confirment, plutôt, la version du recourant selon laquelle Y.________ l'aurait incité, lors de l'entrevue précitée, à quitter son emploi. Ces circonstances sont, à elles seules, propres à révéler une apparence de prévention et à faire douter de l'impartialité de Y._________ lors de l'évaluation des épreuves du recourant. En effet, les liens professionnels noués entre deux personnes créent une apparence objective de prévention et constituent un motif de récusation au sens de l'art. 10 al. 1 let. d PA. Enfin, il importe peu que les épreuves puissent être corrigées de manière anonyme. En effet, dès lors que cette procédure de correction n'est nullement prévue et précisément définie par le règlement d'examen et que, comme l'indique la première instance, les noms des candidats sont finalement révélés aux membres de la Commission d'examen, la décision d'octroi ou non du diplôme demeure maculée d'une apparence objective de prévention du fait que Y._________ y a participé.
2.5 La première instance fait encore valoir que le recourant a pu prendre connaissance de la composition de la Commission d'examen lors d'une séance d'information. Il aurait dès lors dû requérir la récusation de Y._______ avant que ne débutent les épreuves.
En l'occurrence, la composition de la Commission d'examen n'est ni accessible au public ni communiquée par écrit aux candidats, contrairement à la liste des experts pour les examens oraux (cf. art. 4.13 let. b du règlement d'examen). Il y a en outre lieu de relever que la première instance n'a produit les noms des membres de la Commission d'examen que dans sa réponse au recours, alors que le recourant les réclamait déjà durant la procédure devant l'autorité inférieure. De plus, le support de présentation produit au dossier se réfère aux séances des 8 et 29 janvier 2016, soit à des dates postérieures à la session d'examen en cause. En tout état de cause, la projection des noms des membres de cette commission lors d'une séance d'information générale ne suffit pas à considérer que le recourant en a valablement pris connaissance. La première instance transmet d'ailleurs la liste des experts par courrier de sorte que rien ne justifie de ne pas procéder de la même manière avec les membres de la Commission d'examen. Dans ces circonstances, il ne saurait être reproché au recourant d'avoir tardé à soulever un motif de récusation.
Il suit de là que, compte tenu du rapport hiérarchique existant entre le recourant et Y.________, membre de la Commission d'examen, l'autorité inférieure a violé le droit en niant un motif de récusation. La question de savoir si dite récusation aurait dû intervenir d'office peut rester indécise.
2.6 Compte tenu de l'admission de ce grief de nature formelle, point n'est besoin d'examiner plus avant les autres éléments invoqués par le recourant.
En définitive, le présent recours doit être admis et la décision attaquée doit être annulée, le recourant étant autorisé à repasser l'examen professionnel supérieur d'expert fiscal.
Vu l'issue de la procédure, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de procédure. L'avance de frais de 2'000 francs versée, le 17 juillet 2016, par le recourant doit lui être restituée.
En l'espèce, le recourant qui obtient gain de cause a agi seul devant le Tribunal administratif fédéral et n'a pas droit à des dépens pour la présente procédure. En revanche, il a été représenté, lors de la procédure devant l'autorité inférieure par un avocat dûment mandaté par procuration, il a donc droit à des dépens pour cette instance. Faute de décompte de prestations remis par celui-ci, il convient, eu égard aux écritures déposées par son mandataire, de lui allouer, ex aequo et bono, une indemnité de 1'000 francs et de mettre celle-ci à la charge de la première instance.
Le recours est admis et la décision rendue le 9 mai 2016 par le Secrétariat d'Etat à la formation, à la recherche et à l'innovation est annulée.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance de frais de 2'000 francs versée par le recourant lui est restituée.
Un montant de 1'000 francs est alloué au recourant à titre de dépens pour la procédure devant l'instance inférieure et mis à la charge de la première instance. Il n'est pas alloué de dépens pour la présente procédure.
Le présent arrêt est adressé :
au recourant (recommandé ; annexes : formulaire « adresse de paiement » et pièces en retour)
à l'autorité inférieure (n° de réf. [...] ; recommandé ; annexe : dossier en retour)
à la première instance (recommandé ; annexes : pièces en retour)
Le président du collège : Le greffier : Pascal Richard Alban Matthey
Expédition : 17 octobre 2017