Entscheiddatum: 10.10.2017Publikationsdatum: 13.11.2017
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour I A-6043/2016
Arrêt du 10 octobre 2017 Composition Jérôme Candrian (président du collège), Christoph Bandli, Maurizio Greppi, juges, Déborah D'Aveni, greffière. Parties A._______, représenté par Maître Olivier Subilia et Maître Emilie Brabis Lehmann, recourant, contre Administration fédérale des douanes AFD, agissant par la Direction générale des douanes (DGD), Corps des gardes-frontière, Monbijoustrasse 40, 3003 Bern, autorité inférieure. Objet Contentieux de la fonction publique (modification du contrat de travail).
A. A._______, né le (...) 1959, a intégré le Corps des gardes-frontière (Cgfr) en qualité d'aspirant en date du 10 juillet 1989. Sa formation de garde-frontière terminée et réussie, il a été engagé en qualité de membre du Cgfr, portant l'uniforme et l'arme, à partir du 1er août 1990. Depuis cette date et jusqu'au (...) 2017, il a successivement occupé divers postes de gardes-frontière sur le territoire du canton de Genève. Dès le 1er mars 2002, il a été promu dans la fonction de chef de team et suppléant chef de poste. Suite à une réévaluation des classes de salaire, il a, par contrat de travail du 31 octobre 2014, été colloqué en classe de traitement 19 depuis le 1er décembre 2014. Par nouveau contrat de travail du 22 janvier 2015, il a été attribué au poste de gardes-frontière de X._______, avec lieu de service X._______. Son taux d'occupation a toujours été de 100%.
B. L'ordonnance du Conseil fédéral du 20 février 2013 sur la retraite des membres des catégories particulières de personnel (ORCPP, RS 172.220.111.35) est entrée en vigueur le 1er juillet 2013. Le Département fédéral des finances (DFF) a fixé les modalités d'une possible réduction du salaire versé durant cette période pour les employés concernés par les dispositions transitoires de l'art. 8 al. 1 ORCPP, dans son ordonnance du 24 novembre 2014 sur la réduction du salaire versé durant le congé de préretraite (RS 172.220.111.332), entrée en vigueur le 1er janvier 2015.
C.
C.a A._______ a, par courriel du 22 février 2016, sollicité des ressources humaines des explications sur les conséquences de la réduction de salaire durant son congé de préretraite. En réponse, il s'est vu remettre une projection de son revenu à compter de son entrée prévue en préretraite au 1er (...) 2017.
C.b Par courrier du 26 octobre 2015, A._______ s'est adressé au Directeur général des douanes (DirGD) en requérant le report de son congé de préretraite jusqu'à l'âge de 60 ans révolus et en précisant que sa demande répondait à un besoin de service compte tenu d'un grand sous-effectif au sein de la Région VI. Il a en particulier souligné qu'un départ en préretraite à l'âge de 58 ans révolus entraînerait pour lui des répercussions financières conséquentes puisqu'il n'aurait alors que 28 années de service.
C.c Le 23 novembre 2015, le Directeur général a refusé sa demande, en retenant que A._______ ne revêtait pas une fonction très spécifique du Cgfr et qu'il n'était partant pas en mesure d'insister sur le maintien des rapports de travail. Le Directeur général a également spécifié que les raisons financières ne constituaient pas un motif pour le report du congé de préretraite, pas plus que la compensation d'un sous-effectif, car cela saperait le sens des réglementations relatives à la retraite pour le Cgfr.
C.d Souhaitant contester la réponse négative du Directeur général, A._______ s'est adressé au chef de la division du personnel et formation de l'Administration fédérale des douanes (AFD) par courriel du 11 janvier 2016. Par réponse du 15 janvier 2016, il lui a été indiqué qu'il obtiendrait prochainement une décision de préretraite et que, dans ce cadre, il pourrait s'opposer au refus de prolonger les rapports de travail au-delà de 58 ans.
D. A._______ a été convoqué à une séance d'information concernant le congé de préretraite, le 31 août 2016. Au terme de celle-ci, il s'est vu notifier en mains propres une décision ayant pour objet la modification de son contrat de travail pour la période du 1er (...) 2017 au (...) 2020. Cette décision fixe aussi provisoirement le montant du salaire dû tout au long de la période de préretraite, fondé sur les informations disponibles au mois de février 2016, l'évolution du salaire étant réservée. Elle arrête toutefois le principe d'une réduction du dernier salaire perçu à hauteur de 16,5%.
E. Par mémoire du 30 septembre 2016, A._______ (le recourant) a saisi le Tribunal administratif fédéral d'un recours contre la décision du 31 août 2016 de l'AFD (l'autorité inférieure), en concluant, principalement, à sa modification en ce sens que l'entier de son salaire lui soit versé pendant le congé de préretraite du 1er (...) 2017 au (...) 2020, subsidiairement, à ce que le début de son congé de préretraite soit reporté de deux ans, soit jusqu'au 1er juillet 2019. Plus subsidiairement encore, le recourant a conclu à l'annulation de la décision et au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour complément d'instruction dans le sens des considérants et nouvelle décision.
Au titre de mesure provisoire, le recourant a requis que l'effet suspensif soit octroyé à son recours. Quant au fond, il fait valoir que, en motivant insuffisamment sa décision, en particulier quant à son souhait de reporter le début de son congé de préretraite, l'autorité inférieure s'est rendue coupable d'une violation de son droit d'être entendu. Il soutient également que les dispositions prévoyant la réduction du salaire perçu durant la préretraite en fonction des années de service manquantes violent les principes de la légalité et de la proportionnalité. Il expose ensuite que les conditions permettant le report du début du congé de préretraite étaient réalisées et que, par son refus, l'autorité inférieure a méconnu le droit fédéral et a rendu une décision inopportune. Enfin, le recourant fait grief à l'autorité inférieure d'avoir violé le principe de la bonne foi et de la protection des droits acquis à ce sujet. De même, il lui reproche une inégalité de traitement et d'être tombée dans l'arbitraire.
F. Dans sa réponse du 24 octobre 2016, l'autorité inférieure a conclu au rejet de la requête d'octroi de l'effet suspensif, tout comme au rejet du recours.
En résumé, se référant à une jurisprudence récente, l'autorité inférieure réfute toute violation des principes de la légalité, de la proportionnalité, de la bonne foi et des droits acquis, de l'égalité de traitement et de l'arbitraire de la solution arrêtée par les anciennes dispositions de l'ordonnance sur le personnel de la Confédération et l'ordonnance du DFF. Elle maintient que le recourant ne bénéficie pas d'un droit au report du début de son congé de préretraite. En particulier, la fonction revêtue ne lui permet pas d'insister sur le maintien des rapports de travail en ce qu'elle n'est pas spécialisée. L'autorité inférieure explique également que le sous-effectif évoqué par le recourant n'est pas dû à un besoin de service imminent à la Région Cgfr VI, mais résulte d'une attribution additionnelle de personnel liée aux tâches supplémentaires que le corps doit garantir. Elle conteste enfin s'être rendue coupable d'une quelconque violation du droit d'être entendu du recourant ou d'une constatation inexacte des faits.
G. Par décision incidente du 1er décembre 2016, le Tribunal a rejeté la demande d'octroi de l'effet suspensif au recours.
H. Le recourant a déposé ses observations finales en date du 12 janvier 2017. Il a persisté dans son argumentation, particulièrement s'agissant du sous-effectif dans lequel se trouve la Région gardes-frontière VI qui empêcherait, selon lui, le refus de sa demande de report du début du congé de préretraite.
Le Tribunal a ensuite signalé aux parties que la cause était gardée à juger, sous réserve d'éventuelles mesures d'instruction complémentaires.
I. Les autres faits et arguments pertinents des parties seront repris en tant que besoin dans la partie en droit du présent arrêt.
1.1 Aux termes des articles 31 LTAF et 36 al. 1 LPers, le Tribunal administratif fédéral connaît des recours dirigés contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises en matière de personnel, sous réserve des exceptions au sens de l'art. 32 LTAF. En l'espèce, l'acte attaqué du 31 août 2016 a été rendu par l'employeur du recourant et satisfait aux conditions qui prévalent à la reconnaissance d'une décision au sens de l'art. 5 al. 1 PA. L'exception de l'art. 32 al. 1 let. c LTAF n'étant en outre pas réalisée, le Tribunal de céans est compétent pour connaître du litige porté devant lui.
1.2 Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure. Etant le destinataire de la décision qui fixe les modalités de son congé de préretraite, il est particulièrement atteint et a un intérêt digne de protection à requérir son annulation ou sa modification (art. 48 al. 1 PA).
1.3 Présenté dans le délai (art. 50 al. 1 PA) et les formes (art. 52 al. 1 PA) prévus par la loi, le recours est ainsi recevable, de sorte qu'il convient d'entrer en matière.
1.4 En sa qualité d'autorité de recours, le Tribunal administratif fédéral dispose en principe d'une pleine cognition (art. 49 PA). Il vérifie d'office les faits constatés par l'autorité inférieure (art. 12 PA), sous réserve du devoir de collaborer des parties (art. 13 PA). Il applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée dans la décision entreprise. Il se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (cf. ATF 135 I 91 consid. 2.1 ; ATAF 2014/24 consid. 2.2 et réf. cit.).
2.1 Avec effet au 1er juillet 2008, l'ordonnance du 2 décembre 1991 régissant le versement des prestations en cas de retraite anticipée des agents soumis à des rapports de service particuliers (OPRA, RO 1992 388) a été abrogée suite à l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 20 décembre 2006 régissant la Caisse fédérale de pensions (LPUBLICA, RS 172.222.1). A partir de cette date, le congé de préretraite a été réglé aux articles 34 et 34a de la loi fédérale sur le personnel de la Confédération du 3 juillet 2001 (OPers, RS 172.220.111.3 ; RO 2009 6417, 2008 2181), jusqu'à ce qu'il soit mis fin au système de prestations au profit d'un système d'assurance introduit par l'ORCPP avec effet au 1er juillet 2015. L'art. 8 ORCPP arrête les dispositions transitoires relatives à l'application du droit en vigueur. L'art. 8 al. 1 let. b ORCPP prévoit que les anciens articles 33 à 34a, 88g à 88j et 116c OPers (RO 2007 2871, 2008 2181, 2009 6417, 2010 2649, 2010 5792) continuent à s'appliquer aux membres du Cgfr ayant 53 ans révolus au moment de l'entrée en vigueur de l'ORCPP, c'est-à-dire au 1er juillet 2013.
Concernant plus particulièrement le congé de préretraite, la règlementation est la suivante. Si la condition de l'art. 8 al. 1 let. b ORCPP est réalisée, et pour autant qu'à l'âge de 58 ans le membre du Cgfr justifie d'une formation de garde-frontière ou d'officier garde-frontière et ait exercé pendant dix ans au moins une fonction au niveau des postes de gardes-frontière ou des secteurs de gardes-frontière, les rapports de travail prennent fin lorsque l'intéressé atteint l'âge de 61 ans (cf. anciens art. 33 al. 1 let. b et 88g al. 1 let. b OPers). Dans ces mêmes circonstances, l'employeur peut accorder un congé de préretraite avant la fin des rapports de travail prévue à l'article 33 al. 1 let. b OPers, lequel débute au plus tôt à l'âge de 58 ans et dure au maximum 36 mois (cf. anciens art. 34 al. 1 et 2 let. a et 88g al. 1 let. a OPers). Durant le congé de préretraite, le membre du Cgfr a alors droit à son salaire entier jusqu'à la fin des rapports de travail (cf. ancien art. 34a al. 1 OPers). Toutefois, si l'employé a exercé une fonction selon l'ancien art. 33 al. 1 OPers pendant moins de 33 années de service à partir de la fin de la formation de base spécifique pour la fonction, le versement du salaire est réduit ; le DFF et le DDPS fixent le montant de la réduction (ancien art. 34a al. 2 OPers). A cet égard, les articles 1 et 2 de l'ordonnance du DFF sur la réduction du salaire versé durant le congé de préretraite spécifient que les employés entrant en préretraite à partir du 1er août 2015 et se trouvant dans la situation décrite à l'ancien article 34a al. 2 OPers voient leur salaire versé durant le congé de préretraite être réduit de 2,75% par année de service qui n'a pas été complétement accomplie.
2.2 En l'espèce, étant né le (...) 1959, le recourant avait donc 54 ans révolus au 1er juillet 2013. Il en découle qu'il reste au bénéfice d'un système de prestations conformément à l'article 8 al. 1 let. b ORCPP, ce qu'il ne conteste d'ailleurs en rien. Bien plutôt, il se plaint du défaut de légalité et du caractère disproportionné et inégalitaire de l'ancien article 34a al. 2 OPers et de l'ordonnance du DFF sur la réduction du salaire versé durant le congé de préretraite, dont l'application aurait pour conséquence que son salaire versé durant cette période correspondrait uniquement à 83,5% du dernier salaire perçu. En effet, en application de l'article 2 de la seconde ordonnance citée et du fait que le recourant n'a travaillé que pendant 26 années et 11 mois de service après sa formation de base au jour de son entrée en congé de préretraite, son salaire a subi une réduction de 16,5%, ce qui correspond aux six années de service complètes manquantes (base de 33 années) à raison de 2,75% de réduction l'année. Il soutient également que les prétentions relatives à son congé de préretraite constituent des droits acquis compte tenu des assurances données par son employeur tout au long de son engagement.
2.3 Cela étant, il s'agira en l'espèce de déterminer si l'autorité inférieure était en droit d'appliquer l'ancien article 34a al. 2 OPers et l'ordonnance du DFF sur la réduction du salaire versé durant le congé de préretraite au recourant. Subsidiairement, il conviendra, le cas échéant, d'examiner si l'autorité inférieure n'aurait pas dû, en application des dispositions pertinentes, voire en opportunité, accorder au recourant le report du début de son congé de préretraite. Préalablement, s'agissant d'un grief formel dont l'admission est susceptible d'entraîner l'annulation de la décision, il sied toutefois de se prononcer sur la violation du droit d'être entendu invoquée.
3.1 La jurisprudence déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., RS 101] et art. 29 et 30 PA) le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse la comprendre et la contester utilement. Pour répondre à cette exigence, l'autorité doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision. Elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par l'administré, mais peut au contraire se limiter aux questions décisives pour l'issue du litige (cf. ATF 141 V 557 consid. 3.2.1, ATF 134 I 83 consid. 4.1).
3.2 Contrairement à ce que le recourant soutient, il apparaît que l'autorité inférieure, par le biais du DirGD, lui a indiqué, dans le courrier du 23 novembre 2015, les motifs pour lesquels le report du début du congé de préretraite lui était refusé. S'agissant en particulier de la problématique du besoin du service, l'employeur a retenu que le recourant ne revêtait pas une fonction très spéciale du Cgfr, ce qui serait par exemple le cas lorsque les connaissances spécifiques de la personne concernée doivent impérativement être utilisées durant une période déterminée. L'autorité inférieure a ainsi considéré que le besoin du service n'était pas réalisé, raison pour laquelle elle ne s'est pas plus avant exprimée sur cette question.
3.3 Sans se prononcer à ce stade sur le bien-fondé de la réponse fournie par l'autorité inférieure, le Tribunal relève que, au moyen du courrier du 23 novembre 2015 et de la décision du 31 août 2016, la position de l'autorité inférieure était claire. Le recourant disposait donc des éléments suffisants pour organiser son argumentation de défense en connaissance de cause, ce qu'il a d'ailleurs fait. Il en découle que toute violation de son droit d'être entendu à ce titre doit être écartée.
De même, contrairement à ce que le recourant soutient, tout reproche d'établissement erroné ou incomplet des faits quant à la question du besoin de service peut, déjà à ce stade, être écarté. Il s'agira bien plutôt de procéder à l'examen de cette condition au moment de déterminer si c'est à bon droit, voire de manière opportune, que l'autorité inférieure a refusé sa demande de report du congé de préretraite.
4.1
4.1.1 Le Conseil fédéral a une compétence législative dépendante. Alors que les ordonnances dépendantes d'exécution précisent et détaillent le sens et le contenu de la loi, les ordonnances dépendantes de substitution établissent de manière originaire des règles de droit. Si la compétence du Conseil fédéral d'édicter des ordonnances d'exécution trouve son fondement à l'article 182 al. 2 Cst., cette disposition n'est en revanche pas une base suffisante pour les ordonnances de substitution, dont la création nécessite, vu le principe de la séparation des pouvoirs, une clause de délégation dans une loi au sens formel et ne doit pas être exclue par la Constitution (cf. art. 164 al. 2 Cst. ; Pierre Moor/Alexandre Flückiger/Vincent Martenet, Droit administratif, vol. I, 3ème éd., Berne 2012, p. 251 ss ; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4ème éd., Berne 2014, § 14 n. 27). Le Conseil fédéral est habilité à déléguer à son tour aux départements une compétence législative qui lui a été déléguée par le législateur fédéral ordinaire (cf. Moor/Flückiger/Martenet, op. cit., p. 260 s.). Cette faculté existe indépendamment d'une clause de délégation expresse (cf. art. 48 al. 1 de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration [LOGA, RS 172.010]).
4.1.2 Il découle de l'article 190 Cst. que le Tribunal fédéral et les autres autorités judiciaires sont tenus d'appliquer les lois fédérales, ce qui ne les empêchent pas d'en contrôler la constitutionnalité ("Anwendungsgebot und kein Prufüngsverbot "; cf. ATF 140 I 353 consid. 4.1). Ils peuvent procéder à une interprétation conforme à la Constitution d'une loi fédérale, si les méthodes ordinaires d'interprétation laissent subsister un doute sur son sens. L'interprétation conforme à la Constitution trouve toutefois ses limites lorsque le texte et le sens de la disposition légale sont absolument clairs, quand bien même ils seraient contraires à la Constitution (cf. ATF 141 II 338 consid. 3.1 et les réf. citées). Lorsque le constat doit être fait que la disposition légale à interpréter est contraire à la Constitution, les autorités judiciaires sont contraintes d'assurer l'application de la loi fédérale inconstitutionnelle (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_327/2017 du 12 septembre 2017 consid. 5.4 et 6.4).
Dans le cadre d'un contrôle concret de la norme, le Tribunal administratif fédéral, s'agissant des ordonnances fédérales dites dépendantes, vérifie si le Conseil fédéral - voire le sous-délégataire - s'en est tenu aux limites des compétences que la loi lui a attribuées. En outre, dans la mesure où la loi n'autorise pas le délégataire à s'écarter de la Constitution, le Tribunal juge non seulement de la légalité de ladite règlementation, mais aussi de sa constitutionnalité dans les limites précédemment rappelées. Lorsque le Conseil fédéral dispose d'une large marge d'appréciation, le Tribunal n'est pas en droit de substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral. Il doit, au contraire, se limiter au contrôle consistant à savoir si la règlementation en cause outrepasse manifestement le cadre de la délégation de compétence prévue par la loi ou si, pour d'autres raisons, cette règlementation apparaît contraire à la loi ou à la Constitution (art. 190 Cst.). Dans ce contexte, il peut notamment examiner si le but fixé dans la loi peut être atteint et si le Conseil fédéral a usé de son pouvoir conformément au principe de la proportionnalité, qui lui impose de mettre en oeuvre des moyens appropriés à l'objectif à atteindre (art. 5 al. 2 Cst. ; cf. ATF 131 II 562 consid. 3). La responsabilité concernant l'opportunité de la mesure prescrite incombe au Conseil fédéral ; il ne revient pas au Tribunal de s'exprimer au sujet de son caractère approprié du point de vue économique ou politique (cf. ATF 140 II 194 consid. 5.8, ATF 136 II 337 consid. 5.1 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-882/2016 du 6 avril 2017 consid. 2.3, A-2495/2016 du 20 janvier 2017 consid. 5.1).
4.2 Dans un arrêt récent A-6301/2015 du 8 septembre 2016, dont les considérations principales sont reprises ci-après, le Tribunal de céans a retenu que l'ancien article 34a al. 2 OPers et l'ordonnance du DFF sur la réduction du salaire versé durant le congé de préretraite restent dans le cadre de la délégation de compétence édictée et que la détermination du montant de la réduction du salaire perçu durant le congé de préretraite par ordonnance du DFF présente une densité normative adéquate, de sorte que le principe de la légalité de l'article 5 al. 1 Cst. est respecté.
4.2.1 L'article 37 LPers consacre une disposition générale de délégation en faveur du Conseil fédéral. L'ancien article 34a al. 2 OPers litigieux repose pour sa part tant sur l'article 37 LPers que sur l'ancien article 32k al. 3 LPers, lequel donnait la possibilité au Conseil fédéral de prévoir l'octroi temporaire d'une prestation, financée et versée par l'employeur, complétant les prestations de PUBLICA pour certaines catégories d'employés qui ne pouvaient pas rester en fonction jusqu'à l'âge ordinaire de la retraite. Il en découle une large marge de manoeuvre du Conseil fédéral dans la mise en oeuvre de cette règlementation. De son côté, l'ordonnance du DFF trouve son fondement à l'ancien article 34a al. 2, 2ème phrase, OPers. Une délégation n'étant pas exclue par la Constitution fédérale, la norme de délégation en vertu de laquelle l'ancien article 34a al. 2 OPers a été édicté est licite. La sous-délégation au DFF est elle aussi licite (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-6301/2015 du 8 septembre 2016 consid. 3.2.1).
4.2.2 Le Conseil fédéral a en outre agi conformément aux compétences attribuées par la loi. En déterminant que les employés en congé de préretraite ont droit au salaire entier sous réserve de circonstances qui pourraient entraîner sa réduction, il a en effet arrêté la prestation octroyée temporairement à certaines catégories d'employés sans outrepasser la délégation législative. Il en va de même pour le DFF qui, en fixant une réduction à 2,75% par année de service qui n'a pas été complétement accomplie lorsque l'employé a exercé une fonction prévue à l'ancien article 33 al. 1 let. b OPers pendant moins de 33 ans, a agi dans les limites posées à l'article 34a al. 2, 2ème phrase, OPers (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-6301/2015 du 8 septembre 2016 consid. 3.2.2).
4.2.3 Le principe d'un outil tel que le congé de préretraite est expressément prévu à l'ancien article 32k al. 3 LPers. La loi fixe en effet le principe d'une prestation - que l'on imagine devoir être suffisante pour couvrir les charges et dépenses nécessaires -, mais sans déterminer la manière d'en arrêter le montant et sans évoquer d'ailleurs toute correspondance ou tout lien avec le salaire préalablement perçu pour certaines catégories de personnes. En définitive, seuls le montant de la prestation (mode de calcul) et l'énumération des catégories d'employés (très restreinte) qui ne peuvent rester en fonction jusqu'à l'âge ordinaire de la retraite sont fixés par le pouvoir réglementaire (cf. sur ce point la délégation expresse en faveur du Conseil fédéral de l'ancien art. 10 al. 3 LPers [RO 2001 894]).
4.3 Contrairement à ce que le recourant soutient, il appert donc que les conditions de validité de la présente délégation législative sont bien réalisées. En particulier, il fait erreur en considérant que l'article 34a al. 2 OPers sort du cadre de l'article 32k al. 3 LPers en ce qu'il se rapporterait expressément et uniquement à la prévoyance professionnelle. Le congé de préretraite est justement une solution de prévoyance extraordinaire dont le versement incombe exclusivement à l'employeur pour des personnes qui n'ont pas encore atteint l'âge ordinaire de la retraite. Celles-ci ne perçoivent ainsi ni l'AVS ni une rente LPP durant cette période. Le caractère particulier de cette forme de prévoyance peut d'ailleurs aisément être déduit de l'intitulé de l'ancien article 32k al. 3 LPers, la systématique de la loi et le titre de la section 4b de la LPers n'y changeant rien. Le recourant ne saurait davantage être suivi lorsqu'il affirme que la réduction de salaire prévue à l'article 2 de l'ordonnance du DFF constitue une atteinte grave à sa situation juridique qui aurait dû figurer dans une loi au sens formel en application de l'article 36 al. 1 Cst. La norme de délégation de l'article 32k al. 3 LPers ne fixe pas le montant ni la manière de déterminer la prestation financée par l'employeur, tous deux laissés au Conseil fédéral. Il est donc faux de retenir que l'ancien article 32a al. 2 OPers ne pouvait prévoir - au niveau réglementaire - la réduction du salaire, dès lors que le principe de la correspondance de la prestation versée durant le congé de préretraite à l'entier du salaire figure également à l'ancien article 32a OPers (al. 1) et non dans une loi au sens formel. Partant, l'exigence d'une base légale formelle au sens de l'article 36 al. 1 Cst. n'a pas lieu d'être en l'espèce et la voie de l'ordonnance suffit (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-6301/2015 du 8 septembre 2016 consid. 3.2.3).
4.4 Le grief selon lequel le Conseil fédéral n'aurait pas usé de son pouvoir d'appréciation conformément au principe de la proportionnalité au sens de de l'article 5 al. 2 Cst. doit également être écarté. Le recourant ne convainc pas dans son argumentation en ce qu'il se contente d'alléguer que la perte de salaire consécutive à la réduction du salaire entier pour les années de services complètes manquantes constituerait une somme considérable. Il n'explique en particulier pas en quoi la norme arrêtée serait disproportionnée, à savoir qu'elle ne serait pas nécessaire ni apte à atteindre le but visé. A défaut d'autres indices corroborant sa position, le Tribunal considère que le Conseil fédéral a agi conformément au principe de la proportionnalité dont il se devait le garant, conformément à la jurisprudence déjà rendue à ce titre (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-6301/2015 précité consid. 6.2).
4.5 Il découle de ce qui précède que la mise en oeuvre de la délégation législative respecte tant le principe de la légalité de l'article 5 al. 1 Cst. que celui de la proportionnalité de l'article 5 al. 2 Cst. Le grief soulevé par le recourant à cet égard doit partant être écarté.
5.1 Il est communément admis que les prétentions pécuniaires du personnel de la Confédération, auquel il n'est pas contesté que le recourant appartient, sont régies par des lois et ordonnances fédérales. Les rapports de service publics reposent donc sur la législation, dont le contenu est fixé et peut être modifié unilatéralement par la Confédération, en tant qu'employeur. C'est pourquoi, ces rapports de travail suivent l'évolution - également en ce qui concerne leur aspect pécuniaire - réservée à la législation (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-6301/2015 précité consid. 4.1 et réf. cit.; cf. Regina Kiener, in: Griffel [éd.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3ème éd., Zurich 2014, § 37 n. 3). Les principes de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) et de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) constituent en règle générale des garants suffisants des prétentions pécuniaires des agents publics contre les interventions du législateur, respectivement du Conseil fédéral ou du sous-délégataire (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.1 ; Kiener, VRG-Kommentar, op. cit., § 37 n. 3).
Les agents publics ne disposent d'une garantie absolue de cristallisation que si leurs prétentions bénéficient de la protection des droits acquis, laquelle découle aussi bien du principe de la bonne foi (art. 9 Cst.) que de la garantie de la propriété (art. 26 Cst.). Or, les prétentions pécuniaires des agents publics - qu'elles se rapportent au salaire ou aux prestations de retraite - n'ont en général pas le caractère de droit acquis, si ce n'est dans le cas où la législation fixe une fois pour toutes les situations particulières et les soustrait aux effets des modifications légales, ou lorsque des assurances précises ont été données à l'occasion de l'engagement individuel ou que des contrats ont été conclus en ce sens (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-6301/2015 précité consid. 4.1 et réf. cit ; cf. ég. ATF 134 I 23 consid. 7.1 et 7.2 ; quant aux conséquences, cf. : Kaspar Sutter/Markus Müller, Historische Rechtspositionen - Fortwirkung oder Untergang?, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl], 114/2013, p. 474 ss et réf. cit., dont l'ATF 138 V 366 consid. 6.1).
5.2
5.2.1 Comme le Tribunal a déjà eu l'occasion de l'affirmer, les dispositions légales telles qu'elles ont existé avant l'entrée en vigueur de l'ORCPP, qui marquent le passage d'un système de prestations à un système d'assurance, ne fixaient pas une fois pour toutes cette prétention de l'employé en la soustrayant aux effets de modifications légales futures (arrêts du Tribunal administratif fédéral A-6301/2015 précité consid. 4.2.1, A-5161/2013 du 7 avril 2015 consid. 6.2.3 et A-5152/2013 du 7 avril 2015 consid. 6.2.3). De même, l'ancien droit, qui reste applicable pour certains employés en vertu de dispositions transitoires, n'est pas davantage immuable et est, donc, aussi susceptible de connaître des modifications (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-6301/2015 précité consid. 4.2.1).
5.2.2 S'agissant d'éventuelles assurances qui lui auraient été données, le recourant expose que, tout au long des rapports de travail, il n'a jamais été question d'une réduction du salaire pendant le congé de préretraite, et que le fait qu'il aurait bénéficié d'un congé de préretraite à 58 ans avec droit au salaire entier lui avait été assuré entre 2008 et 2012 par le biais des circulaires MP AFD n° 116.9-11/08.001 et n° 116.9-11/10.001. Il explique que ce n'est qu'en 2013, par le biais de la circulaire D. 52 n° 116.9-11/10.001 du 16 mai 2013, qu'il a appris qu'une réduction du salaire allait être opérée pour les membres Cgfr partant en congé préretraite à partir du 1er juillet 2015 et ayant exercé leur fonction pendant moins de 33 ans de service après la fin de la formation de base. En l'espèce, le fait que les bases légales applicables lui aient été indiquées expressément, voire de manière répétée, ne constitue pas une assurance donnée à l'occasion d'un engagement individuel et qui serait propre à créer des droits acquis. Il appert bien plutôt que les indications fournies par l'employeur ne consistent qu'en un rappel ou une évocation des dispositions légales applicables, si bien qu'il s'agit uniquement d'un renseignement donné par l'administration. A ce propos, la jurisprudence retient que l'administration n'est liée par un renseignement émanant d'elle que dans la mesure où la règlementation légale n'a pas subi de modification depuis lors (cf. ATF 131 II 636 consid. 6, ATF 130 I 26 consid. 8.1 ; plus récent : arrêt du Tribunal fédéral 2C_589/2016 du 8 mars 2017 consid. 8.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-6494/2016 du 4 septembre 2017 consid. 5). Par ailleurs, il ressort de l'explication fournie par le recourant que son employeur l'a immédiatement informé de la modification du régime.
5.2.3 En définitive, toucher un plein salaire durant son congé de préretraite plutôt qu'un salaire réduit n'était autre qu'une expectative, de sorte qu'il n'existe pas, comme ici, à défaut d'une promesse qualifiée et irrévocable, de droit au maintien des expectatives lorsque l'éventualité assurée ne s'est pas encore réalisée (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_187/2017 du 12 juillet 2017 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-6301/2015 précité consid. 4.2.3).
Cela étant, le versement d'un salaire entier durant le congé de préretraite ne consiste pas en une prétention protégée par des droits acquis.
5.3 Enfin, il y a lieu de retenir que les dispositions transitoires permettaient au recourant d'adapter son comportement à la situation nouvelle.
5.3.1 Conformément aux exigences posées par la jurisprudence (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.6.1 et réf. cit. ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_78/2007 précité consid. 5.6.1), des dispositions transitoires ont été prises par le Conseil fédéral et le DFF afin de permettre au recourant et plus largement aux membres du Cgfr de s'adapter à la situation nouvelle. L'article 8 al. 1 let. b ORCPP a eu pour effet de repousser de cinq ans l'application du droit en vigueur, en prévoyant que l'ancien droit continue à s'appliquer aux membres du Cgfr ayant 53 ans révolus au moment de l'entrée en vigueur de l'ORCPP le 1er juillet 2013. Pour les employés restés sous cet ancien régime, la réduction du salaire perçu durant le congé de préretraite n'a en outre pas été immédiate. Entrée en vigueur le 1er janvier 2015, l'ordonnance du DFF n'a déployé ses effets que pour les bénéficiaires d'un congé de préretraite à partir du 1er août 2015. Il en découle que l'ancien système sans réduction du salaire a prévalu pour les personnes dont l'éventualité préretraite s'est réalisée entre le 1er juillet 2013 et le 31 juillet 2015. Ce n'est qu'ensuite que, tout en bénéficiant de l'ancien régime, la possibilité d'une réduction du salaire versé a été introduite pour le cas où l'employé n'a pas exercé sa fonction pendant 33 années après sa formation de base au jour où il atteint l'âge de 58 ans révolus.
5.3.2 Le recourant ne fait à aucun moment valoir que le laps de temps de deux ans entre la connaissance de la réduction du salaire et du pourcentage de celle-ci et la survenance de son congé de préretraite ne lui aurait pas permis de réorganiser sa préretraite. Il n'invoque pas non plus qu'il se trouvera - respectivement se trouve depuis le 1er (...) 2017 - dans une situation financière compliquée suite à des dispositions qu'il aurait prises sur la base de l'ancienne règlementation. En outre, si le Tribunal ne peut nier que la réduction est conséquente (plus de 57'000 francs sur les trois ans), il n'en demeure pas moins que, durant cette période de trois ans, le recourant perçoit la somme d'au moins 7'495 fr. 70 par mois versé treize fois l'an, ainsi qu'une indemnité de résidence à hauteur de 382 fr. 20 par mois versée douze fois l'an.
Au surplus, si le pourcentage définitif de la réduction annuelle pour les membres du Cgfr n'a été connu que depuis fin novembre 2014, le recourant ne pouvait ignorer, depuis le 1er juillet 2008, qu'en cas d'édiction d'une ordonnance par le DFF, il aurait eu à subir une réduction du salaire versé durant le congé de préretraite. Le DDPS, auquel la fixation du montant de la réduction a également été sous-déléguée (cf. ancien art. 34a al. 2 OPers), a édicté son ordonnance sur la réduction du versement du salaire durant le congé de préretraite - avec effet au plus tôt au 1er juillet 2015 - déjà le 25 avril 2013. Aussi, à partir de cette date et compte tenu du régime analogue applicable aux membres du Cgfr, le recourant pouvait être amené à considérer que le DFF aurait à son tour fixé la proportion de la réduction du salaire avec déploiement d'effet à une période sensiblement la même et qu'il risquait ainsi d'être affecté par une réduction, au vu du nombre d'années de service cumulées au moment de son entrée prévue en congé de préretraite.
6.1 Le principe de l'égalité de traitement est violé lorsqu'une décision - ou un acte législatif - établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances (cf. ATF 141 I 153 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-957/2016 du 14 décembre 2016 consid. 12.2.1). Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante ou se produise de manière répétée (cf. ATF 142 I 195 consid. 6.1, ATF 139 I 242 consid. 5.1). En principe, un motif de distinction concret et raisonnable, qui ne porte pas une exclusion personnelle, suffit à justifier un traitement différent, c'est-à-dire à le faire reconnaître en droit.
6.2 Contrairement à ce que le recourant soutient, le traitement différent existant désormais entre les personnes soumises à l'ancien droit en vertu de l'article 8 al. 1 let. b ORCPP, qui étaient déjà entrées en congé de préretraite au 1er août 2015, et celles qui ne l'étaient pas encore découle de la nécessité pour le DFF de déterminer une date couperet (cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_495/2011 du 13 décembre 2011 consid. 4.3). Celle-ci a par ailleurs été fixée de manière raisonnable, en ce qu'elle a laissé l'ancien système dans sa forme antérieure, soit sans réduction du salaire versé durant le congé de préretraite, perdurer encore deux ans, soit entre le 1er juillet 2013 et le 31 juillet 2015. Le Tribunal a également retenu que la préoccupation du Conseil fédéral de réduire la discrépance existant entre le régime de prestations dont les derniers employés profitent et le régime d'assurance nouvellement introduit par le biais d'une réduction du salaire perçu tend au contraire vers plus d'équité. De même, la situation d'une personne qui a revêtu la fonction de garde-frontière durant quinze ans n'est objectivement pas identique ni même similaire à celle qui a travaillé trente-trois ans à ce poste et, partant, il se justifie de la traiter différemment compte tenu de la période différente durant laquelle elle a eu à endurer les circonstances qui justifiaient la raison d'être du congé de préretraite. La distinction est en outre fondée sur un critère objectif, neutre et raisonnable (pour l'entier du considérant : arrêt du Tribunal administratif fédéral A-6301/2015 précité consid. 6.2).
6.3 L'ordonnance du DFF sur la réduction du salaire versé durant le congé de préretraite, plus particulièrement son article 2, ne viole ainsi pas le principe de l'égalité de traitement, de sorte que le grief soulevé est à écarter.
7.1 Aux termes de l'ancien article 33 al. 5 OPers, l'autorité compétente en vertu de l'article 2 OPers peut, en accord avec l'intéressé, prolonger de trois ans au plus les rapports de travail au-delà de l'âge de la retraite définis à l'ancien article 33 al. 1 et 2 OPers. En cas de prolongement des rapports de travail selon l'ancien article 33 al. 5 OPers, le début du congé de préretraite est reporté d'autant (ancien art. 34 al. 3 OPers). Sur la base de ces dispositions, la Division du personnel de l'AFD a régulièrement émis des circulaires concernant le congé de préretraite et la retraite anticipée au Cgfr. Le point 1.4 de la circulaire D. 52 du 16 mai 2013, comme les circulaires antérieures d'ailleurs, explicite le cas du report du congé de préretraite à l'attention des membres du Cgfr comme suit :
« Le début du congé de préretraite peut être reporté au-delà de l'âge de 58 ans, d'un commun accord entre employeur et employé, de trois ans au maximum.
Lorsque le congé de préretraite est différé, la retraite anticipée est généralement reportée d'autant.
Le congé de préretraite ne peut être différé que d'un commun accord. Les MdCgfr ne peuvent y être contraints.
Les MdCgfr n'ont aucun droit à un report du congé de préretraite. Celui-ci n'est accordé que s'il répond au besoin du service.
La décision de différer un congé de préretraite revient au directeur général des douanes, sur proportion du chef du Cgfr. Les demandes de report doivent être soumises au chef du Cgfr par écrit et par la voie hiérarchique au moins une année avant le début du congé de préretraite. »
7.2
7.2.1 En l'espèce, il est patent que la législation n'octroie pas aux membres du Cgfr un droit au report du congé de préretraite, ce que la circulaire explicite également. L'autorité précédente dispose ainsi d'une large marge de manoeuvre dans l'octroi du report requis par l'employé. Il en découle également une cognition moins étendue du Tribunal administratif fédéral. S'il revoit habituellement les décisions sous l'angle de la violation du droit fédéral, de la constatation inexacte ou incomplète dans faits et de l'inopportunité (art. 49 let. a à c PA), il est cependant admis qu'il ne substitue pas, dans le doute, son propre pouvoir d'appréciation à celui de l'autorité inférieure administrative qui a rendu la décision, laquelle connaît mieux les circonstances de l'espèce (cf. ATF 131 II 680 consid. 2.3.3 ; ATF 2007/34 consid. 5 ; plus récent : arrêt du Tribunal administratif fédéral A-953/2016 du 30 août 2017 consid. 1.4.1). Cela signifie que le Tribunal se limite dans ces cas à vérifier l'exercice conforme au droit du pouvoir d'appréciation, à savoir que l'autorité inférieure ne l'a pas excédé et n'en a pas abusé (cf. ATF 140 I 257 consid. 6.3.1). Il en découle également qu'un examen de l'opportunité de la décision est alors exclue (cf. ATF 137 V 71 consid. 5.1 et 5.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_342/2017 du 28 août 2017 consid. 4.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-4729/2016 du 1er mai 2017 consid. 3.2.2).
7.2.2 Le Tribunal retient d'emblée que, en prévoyant comme principe le départ en congé préretraite à l'âge de 58 ans et en fixant le report de celui-ci comme exception, l'autorité inférieure a agi dans les limites de son pouvoir d'appréciation, puisqu'elle est restée dans le cadre légal fixé par les anciens articles 33 al. 5 et 34 al. 1 et 2 OPers. Il est ainsi erroné de considérer que la formulation du texte légal empêche l'autorité inférieure d'imposer la prise du congé de préretraite aux membres du Cgfr en règle générale à l'âge de 58 ans. A toutes fins utiles, le Tribunal relève encore qu'il n'est pas contesté que le recourant a bien soumis sa demande de report à l'autorité compétente et dans les délais fixés à cet effet. Le recourant ne se plaint pas davantage du recours par l'autorité inférieure à la notion de besoin de service pour admettre ou non un report de congé de préretraite. Seule est litigieuse la question de la réalisation de cette condition dans le cas d'espèce.
7.2.3 Il ressort de la lettre du 23 novembre 2015 du DirGD que le report du congé de préretraite n'a lieu qu'en cas de besoin pour des fonctions très spéciales du Cgfr, par exemple lorsque les connaissances spécifiques de la personne concernée doivent impérativement être utilisées pendant une période déterminée. De telles circonstances sont toutefois peu fréquentes puisque, en général, il existe pour chaque poste une personne exerçant le rôle de suppléant ou disposant de la même formation que le titulaire sur le départ et à même de reprendre les tâches de ce dernier. Enfin, si le report pour compenser un sous-effectif serait pratique, le DirGD a relevé que cela saperait le sens des règlementations relatives à la préretraite pour le Cgfr et que cette solution n'entrait pas en considération.
Le recourant maintient pour sa part avoir démontré le sous-effectif régnant au sein des Cgfr à Genève et ainsi le besoin de service, de sorte que cette condition serait réalisée.
7.2.4 La notion de besoin du service est une notion indéterminée qui laisse une large marge de manoeuvre à l'autorité inférieure dans la détermination des cas dans lesquels elle accorde le report. Selon sa pratique, le sous-effectif n'est pas une circonstance suffisante pour engendrer le report du congé de préretraite, au risque de mettre en péril le système de préretraite existant. Contrairement à ce que le recourant soutient, il n'apparaît pas que cette pratique outrepasse de quelle manière qu'il soit le cadre d'action mis à la disposition de l'autorité inférieure par la législation. De même, il n'apparaît pas que, ce faisant, celle-ci se soit fondée sur des considérations qui manquent de pertinence. En effet, le respect des règlementations relatives à la retraite pour le Cgfr est également une préoccupation qu'il convient de prendre en compte dans l'examen d'un éventuel report. Enfin, les explications de l'autorité inférieure quant à l'absence d'un sous-effectif imminent convainquent.
7.3 En définitive, il y a lieu de retenir que la pratique de l'autorité inférieure en matière de report du début du congé de préretraite respecte le droit fédéral. Dans le cas concret, l'autorité inférieure pouvait considérer que la circonstance invoquée par le recourant était insuffisante pour entraîner le report, de sorte que la solution retenue n'est pas critiquable et encore moins arbitraire (art. 9 Cst.).
Il s'ensuit que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.
Le Tribunal peut allouer d'office ou sur requête à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA, art. 7 ss du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens (art. 7 al. 3 FITAF). Aucune indemnité à titre de dépens ne sera donc allouée en l'espèce.
(le dispositif est porté à la page suivante)
Le recours est rejeté et la décision attaquée confirmée.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
Il n'est pas alloué de dépens.
Le présent arrêt est adressé :
au recourant (Acte judiciaire)
à l'autorité inférieure (Acte judiciaire)
Le président du collège : La greffière : Jérôme Candrian Déborah D'Aveni
Indication des voies de droit :
Les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les rapports de travail de droit public peuvent être contestées auprès du Tribunal fédéral, pourvu qu'il s'agisse d'une contestation pécuniaire dont la valeur litigieuse s'élève à 15'000 francs au minimum ou qui soulève une question juridique de principe (art. 85 al. 1 let. b et al. 2 LTF). S'il s'agit d'une contestation non pécuniaire, le recours n'est recevable que si celle-ci touche à la question de l'égalité des sexes (art. 83 let. g LTF). Si le recours en matière de droit public est ouvert, il doit être déposé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, dans un délai de 30 jours dès la notification de la décision contestée (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle et doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :