2012/6

BVGE 2012/6

Entscheiddatum: 10.02.2012Publikationsdatum: 08.11.2012

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Auszug aus dem Zwischenentscheid der Abteilung IIi.S. A. AG gegen das Bundesamt für Bauten und LogistikB-6762/2011 vom 10. Februar 2012

Öffentliches Beschaffungswesen. Aufschiebende Wirkung. Wiederer­wägung. Replikrecht.

Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Art. 29 Abs. 2 BV. Art. 58 und Art. 66 Abs. 2 Bst. c VwVG. Art. 121 BGG.

1.  Aufgrund der neueren Rechtsprechung des Europäischen Ge­richtshofes für Menschenrechte kann nicht mehr gesagt werden, dass vorsorgliche Massnahmen und Anord­nungen betreffend die aufschiebende Wirkung grundsätzlich ausserhalb des Geltungs­bereichs von Art. 6 Ziff. 1 EMRK liegen (E. 3.3).
   

2.  Im öffentlichen Beschaffungswesen gilt ein qualifiziertes Be­schleunigungsgebot bis zum Ergehen des Zwischenentscheides betreffend die aufschiebende Wirkung (E. 3.4). 
   

3.  Das Beschleunigungsgebot führt naturgemäss zur Einschrän­kung des rechtlichen Gehörs beziehungsweise des Replikrechts, was mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist. Die Güterabwägung zwischen Beschleunigungsgebot und rechtlichem Gehör kann dazu führen, dass der Beschwerdeführer erst im Hauptverfahren Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung erhält (E. 3.5).    
   

Marchés publics. Effet suspensif. Réexamen. Droit de réplique.

Art. 6 ch. 1 CEDH. Art. 29 al. 2 Cst. Art. 58 et art. 66 al. 2 let. c PA. Art. 121 LTF.

1.  Sur la base de la jurisprudence récente de la Cour européenne des Droits de l'Homme, il n'est plus possible d'affirmer que les mesures provisionnelles, respectivement les décisions concernant l'effet suspensif, n'entrent en principe pas dans le champ d'application de l'art. 6 ch. 1 CEDH (consid. 3.3).
   

2.  Jusqu'au prononcé de la décision incidente relative à l'effet sus­pensif du recours, le droit des marchés publics applique un principe de célérité qualifié (consid. 3.4). 
   

3.  Le principe de célérité, qui restreint par nature le droit d'être entendu ou de répliquer, est compatible avec l'art. 6 ch. 1 CEDH. La pesée des intérêts entre le principe de célérité et le droit d'être entendu peut avoir pour conséquence que le recourant doit attendre la procédure principale pour pouvoir compléter son recours (consid. 3.5).    
   

Acquisti pubblici. Effetto sospensivo. Riesame. Diritto di replica.

Art. 6 n. 1 CEDU. Art. 29 cpv. 2 Cost. Art. 58 e art. 66 cpv. 2 lett. c PA. Art. 121 LTF.

1.  In base alla recente giurisprudenza della Corte europea dei di­rit­ti dell'uomo, non si può più affermare che i provvedimenti cau­telari o le disposizioni riguardanti l'effetto sospen­sivo non rientrino di principio nel campo d'applicazione dell'art. 6 cifra 1 CEDU (consid. 3.3).
   

2.  In materia di acquisti pubblici vige il principio di celerità qualificato fino alla resa della decisione incidentale relativa all'ef­fetto sospensivo (consid. 3.4). 
   

3.   Il principio di celerità implica per sua natura una restrizione del diritto di essere sentito e del diritto di replica; tale restrizione è compatibile con le esigenze dell'art. 6 cifra 1 CEDU. La ponde­razione degli interessi in gioco tra imperativo di celerità e diritto di essere sentito può avere per conseguenza che il ricorrente possa com­ple­tare il ricorso solo nell'ambito del procedimento nella causa principale (consid. 3.5).    
   

Das Bundesamt für Bauten und Logistik schrieb auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem für das öffentliche Beschaffungswesen) am 29. September 2011 einen Lieferauftrag für den Druck von Nachträgen zur Systematischen Sammlung des Bundesrechts (SR) im offenen Ver­fahren aus (Meldungsnummer 691049). Am 25. November 2011 publi­zierte die Vergabestelle auf SIMAP unter der Meldungsnummer 714825 die Zuschlagserteilung an die D. AG (nachfolgend: Zuschlagsemp­fän­gerin).

Der hiergegen von der A. AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 15. Dezember 2011 eingereichten Beschwerde wurde mit superprovisorischer Anordnung vom 16. Dezember 2011 einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt.

Nachdem die Vergabestelle mit ihrer innert erstreckter Frist erstatteten Stellungnahme vom 9. Januar 2012 beantragt hatte, es sei ihr super­provi­sorisch zu gestatten, bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung die Leistungen von der bisherigen Leistungserbringerin vorläufig weiter zu beziehen, wurde diesem Begehren nach Anhörung der Beschwerde­führerin mit Verfügung vom 10. Januar 2012 entsprochen.

Der Beschwerdeführerin wurden am 12. Januar 2012 und 25. Januar 2012 verschiedene Aktenstücke zugestellt.

Mit Zwischenentscheid vom 26. Januar 2012 kam das Bundesver­wal­tungsgericht zum Schluss, dass sich die Beschwerde gestützt auf eine Prima-facie-Würdigung als offensichtlich unbegründet erweist, weshalb das Ersuchen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen wurde.

Die Beschwerdeführerin beantragt in ihrer Eingabe vom 31. Januar 2012, den Zwischenentscheid vom 26. Januar 2012 sei in Wiedererwägung zu ziehen und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung wieder­zu­erteilen. Begründet wird das Wiedererwägungsgesuch unter anderem ver­fahrensrechtlich dahingehend, dass der Beschwerdeführerin gestützt auf ihr Replikrecht Gelegenheit hätte gegeben werden müssen, vor Ergehen des Zwischenentscheides zu den Akten Stellung zu nehmen.

Das Bundesverwaltungsgericht tritt auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein und weist das Gesuch um Wiederherstellung der aufschieben­den Wirkung ab.

Aus den Erwägungen:

3.1 Die Beschwerdeführerin macht zunächst in verfahrensrecht­li­cher Hinsicht und damit im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Bst. c des Verwal­tungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) geltend, der Beschwerde sei in Verletzung des Gehörsanspruchs und des konventionsrechtlich garantierten Replikrechts (Art. 29 Abs. 2 der Bun­desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK, SR 0.101]) die aufschiebende Wirkung entzogen worden. Der submissions­rechtliche Rechtsschutz, dessen Wirksamkeit im Wesentlichen von der aufschiebenden Wirkung abhänge, sei durch die Zwischenverfügung ohne Not und unter Verletzung des rechtlichen Gehörs der Gesuch­stel­lerin geschwächt worden, ohne dass ein öffentliches Interesse dafür ersichtlich wäre (...). Die Vergabestelle äussert sich dazu nicht.

3.2 Sachverhaltlich ist in diesem Zusammenhang zunächst festzu­stellen, dass die Beschwerde vom 15. Dezember 2011 selbst keinen Antrag enthalten hat, der Beschwerdeführerin sei nach gewährter Akten­einsicht vor Ergehen des Zwischenentscheides betreffend die aufschie­bende Wirkung Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung zu geben, was im Rahmen von Vergabebeschwerden (unabhängig vom Erfolg derartiger Anträge) durchaus gelegentlich anbegehrt wird. Demnach kann jeden­falls nicht gesagt werden, dass einzelne Anträge unbeurteilt geblieben sind (vgl. dazu etwa im Rahmen der Revision bundesgerichtlicher Ent­scheide Art. 121 Bst. c des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

3.3 Die Beschwerdeführerin rügt insbesondere gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK, dass ihr keine instruktionsrichterliche Frist zur Stellung­nahme zu den zugestellten Akten und damit auch zur Stellungnahme der Vergabestelle vom 9. Januar 2012 angesetzt worden ist. In diesem Zu­sammenhang beruft sie sich pauschal und ohne nähere Ausführungen auf ihr Replikrecht. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass der Rechtspre­chung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) zum fair trial auch bei der Auslegung von Art. 29 Abs. 2 BV Rechnung zu tragen ist (BGE 133 I 100 E. 4.5), und dass das Bundesgericht in Be­zug auf das Hauptverfahren in Änderung seiner Rechtsprechung ein weit­gehendes Replikrecht anerkannt hat (BGE 132 I 42 E. 3). Ebenfalls zu­gunsten der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen ist der Umstand, dass aufgrund der neueren Rechtsprechung des EGMR, (Micallef gegen Malta, Urteil der Grossen Kammer vom 15. Oktober 2009, Nr. 17056/06, insbes. §§ 79 ff.) entgegen Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/ Evelyne Clerc (Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Bd., 2. Aufl., Zürich 2007, Rz. 773), nicht mehr gesagt werden kann, dass vorsorgliche beziehungsweise vorläufige Massnahmen, die in Ab­hängigkeit eines Verfahrens in der Hauptsache getroffen werden, grund­sätzlich ausserhalb des Geltungsbereichs von Art. 6 Ziff. 1 EMRK liegen (möglicherweise anderer Ansicht Andreas R. Ziegler, L'importance de l'article 6 CEDH dans la procédure de recours dans le cadre des marchés publics en Suisse, in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2011, S. 339 ff., insbes. S. 345). Gleichwohl können die Ausführungen zum Replikrecht im Hauptverfahren nicht unbesehen auf den Zwischenentscheid be­tref­fend die aufschiebende Wirkung in Vergabesachen übertragen werden, wie im Folgenden zu zeigen sein wird.

3.4 Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin gilt ein qualifiziertes Beschleunigungsgebot für Vergabesachen bis zum Ergehen des Zwischenentscheides betreffend die aufschiebende Wirkung (vgl. dazu etwa den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B 3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 12 mit Hinweis, und zum kantonalen Rechtsmittelverfahren etwa das Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 3.1). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Vergabestelle im vorliegenden Fall mit Verfügung vom 10. Januar 2012 instruktionsrichterlich nach Anhörung der Beschwerdeführerin einstweilen erlaubt worden ist, bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung die Leistungen von der Zuschlagsempfängerin und bisherigen Erbringerin der Leistung vorläufig weiter zu beziehen. Vielmehr ist das Verfahren so oder anders möglichst bald einem praxisgemäss in Dreier­besetzung zu fällenden und gemäss Art. 83 Bst. f BGG mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten anfechtbaren Zwischen­ent­scheid zuzuführen (vgl. zur Dreierbesetzung etwa den seitens der Be­schwerdeführerin beanstandeten Zwischenentscheid im vorliegenden Verfahren vom 26. Januar 2012 E. 1.5 mit Hinweis). Erst wenn die Ver­gabestelle den Vertrag abschliessen darf, wird das Verfahren nicht mehr vom qualifizierten Beschleunigungsgebot beherrscht.

3.5 Bereits die Eidgenössische Rekurskommission für das öffent­liche Beschaffungswesen (BRK) hat als Vorgängerorganisation des Bun­desverwaltungsgerichts zur Frage der Güterabwägung zwischen Be­schleunigungsgebot und rechtlichem Gehör festgehalten, dass der Ent­scheid über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung im Sinne einer Prima-facie-Würdigung zu fällen sei. Demzufolge sei auch im Ver­fahren BRK 2006-011 auf die Durchführung eines zweiten Schriften­wechsels verzichtet worden. Eine Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung habe demnach nicht gegeben werden müssen (Zwischenverfügung BRK 2006 011 vom 22. August 2011 E. 4c; vgl. zum kantonalen Rechtsmittel­ver­fahren das Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 3.1). Ganz in diesem Sinne geht auch das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass die Beschwerdeführerin keinen Rechtsanspruch darauf hat, ihre Beschwerde vor Ergehen des Zwischenentscheides betreffend die aufschiebende Wirkung gestützt auf die ihr zugestellten Akten zu ergänzen (vgl. zum Ganzen Marc Steiner, Das Verfahren vor Bundes­verwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Leupold/Rüetschi/Stauber/Vet­ter [Hrsg.], Der Weg zum Recht - Fest­schrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., insbes. S. 425). De­mentsprechend wird im Rahmen des Verfahrens betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung in der Regel auch auf die Erhebung von Beweisen verzichtet (Zwischen­entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B 7337/2010 vom 1. Februar 2011). Das Beschleunigungsgebot führt insoweit naturgemäss zur Ein­schränkung des rechtlichen Gehörs (Zwi­schenentscheid des Bundesver­waltungsgerichts B-3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 12). Das ist auch mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK durchaus vereinbar. Denn während etwa Luginbühl zu Recht feststellt, dass dem Urteil Micallef gegen Malta nicht entnommen werden kann, welche Verfügungen die Grosse Kammer als genügend dringlich ansieht, damit auf die Ansetzung einer Frist zum Replikrecht verzichtet werden darf, kann demselben Autor nicht beige­pflichtet werden, wenn er ausführt, es sei aufgrund dieses Urteils in Bezug auf das Verfahren bis zum Entscheid über die auf­schie­bende Wir­kung vorläufig von denselben Prämissen wie im Haupt­ver­fahren auszu­gehen (Kaspar Luginbühl, EMRK und wirtschaftsverwaltungs­recht­liche Zwischenverfügungen, in: AJP 2011, S. 875 ff., insbes. S. 880 und 884). Vielmehr ist mit dem EGMR festzuhalten, dass das Verfahren immer im Sinne einer Gesamtbetrachtung zu würdigen ist (so etwa Micallef gegen Malta, Urteil der Grossen Kammer vom 15. Oktober 2009, Nr. 17056/06, § 77; vgl. zum Ganzen Jochen Abraham Frowein/ Wolfgang Peukert, Europäische Menschenrechts­kon­vention, EMRK-Kommentar, 3. Aufl., Kehl 2009, Rz. 113 zu Art. 6). Demnach ist es mit dem Konventionsrecht ohne Weiteres vereinbar, der Beschwerdeführerin aufgrund der Abwägung zwischen Dringlichkeit und rechtlichem Gehör erst im Hauptverfahren Gelegenheit zur Beschwerde­ergänzung zu geben.

3.6 Die BRK hat ausserdem festgehalten, es könne möglicherweise Anderes gelten, soweit die Vergabestelle neue Aspekte aufwerfe (Zwi­schenverfügung BRK 2006-011 vom 22. August 2006 E. 4c). Auch in diesem Punkt hat sich das Bundesverwaltungsgericht der Recht­spre­chung der BRK angeschlossen. Dementsprechend ist etwa der Beschwer­de­führerin im vorliegenden Verfahren entgegen dem auf superprovi­so­rische Anordnung lautenden Antrag der Vergabestelle das rechtliche Gehör gewährt worden zum Begehren auf einstweilige Erlaubnis des Leistungs­bezugs bei der Zuschlagsempfängerin und bisherigen Leis­tungserbrin­gerin. Indessen behauptet die Beschwerdeführerin zu Recht nicht, sie sei von den mit dem Zwischenentscheid vom 26. Januar 2012 abgehandelten Themen überrascht worden. Vielmehr entsprechen die ge­richtlichen Aus­führungen in allen Punkten Rügen, welche die Beschwer­deführerin vor­getragen hat.

3.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Zwischenentscheid vom 26. Januar 2012 aus verfahrens- beziehungsweise verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist, weshalb die entsprechenden Rügen der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht dazu führen können, dass das Bun­desverwaltungsgericht ihr Wiedererwägungsgesuch an die Hand nimmt.