2012/4

BVGE 2012/4

Entscheiddatum: 09.02.2012Publikationsdatum: 08.11.2012

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Extrait de l'arrêt de la Cour Vdans la cause A. contre Office fédéral des migrationsE-6490/2011 du 9 février 2012

Non-entrée en matière sur une demande d'asile (Dublin). Reprise en charge. Etat chargé de mener le processus de détermination de l'Etat responsable de l'examen de la demande d'asile. Concubinage. Mem­bres de la famille. Droit au respect de la vie familiale.

Art. 34 al. 2 let. d et art. 44 al. 1 LAsi. Art. 3 par. 1 2ème phrase, art. 4 par. 1, art. 5 par. 2 et art. 15 par. 1 et par. 2 du règlement (CE) no 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'exa­men d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers (ci-après: règlement Dublin II). Art. 8 CEDH.

1.   Un Etat membre saisi d'une nouvelle demande d'asile ne peut pas remettre en cause, par référence aux critères du chap. III du règlement Dublin II, la responsabilité d'un Etat membre saisi antérieurement qui a accepté une requête aux fins de reprise en charge (consid. 3.2).
   

2.   L'art. 15 par. 2 du règlement Dublin II vise non seulement des membres de la famille au sens de l'art. 2 point i ch. i, mais égale­ment d'autres parents à charge; définition du concubinage durable (consid. 3.3).
   

3.   Droit au respect de la vie familiale: absence d'un droit de pré­sence assuré (consid. 4.3) et caractère précaire de la vie familiale au regard des règles d'immigration (consid. 4.4).
   

4.   Absence de portée propre du principe de l'unité de la famille prévu à l'art. 44 al. 1 LAsi dans les cas d'application du règle­ment Dublin II (consid. 4.8).   
   

Nichteintreten auf Asylgesuch (Dublin-Verfahren). Wiederaufnahme. Mitgliedstaat, der für das Verfahren zur Bestimmung des für ein Asylgesuch zuständigen Mitgliedstaates verantwortlich ist. Konku­binat. Familienmitglieder. Recht auf Achtung des Familienlebens.

Art. 34 Abs. 2 Bst. d und Art. 44 Abs. 1 AsylG. Art. 3 Abs. 1 2. Satz, Art. 4 Abs. 1, Art. 5 Abs. 2 und Art. 15 Abs. 1 und Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mit­gliedstaates, der für die Prüfung eines von einem Drittstaats­ange­hörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (nachfolgend: Dublin-II-VO). Art. 8 EMRK.

1.   Ein Mitgliedstaat, der mit einem neuen Asylgesuch befasst ist, kann die Zuständigkeit eines anderen Mitgliedstaates, der ein Wiederaufnahmegesuch bereits akzeptiert hat, nicht mehr mit Verweis auf die Kriterien in Kapitel III der Dublin-II-VO überprüfen (E. 3.2).
   

2.   Art. 15 Abs. 2 der Dublin-II-VO betrifft nicht nur Familienmitglieder im Sinn von Art. 2 Bst. i Ziff. i, sondern auch andere obhutsberechtigte Verwandte; Definition des Konkubinats (E. 3.3).
   

3.   Recht auf Achtung des Familienlebens: Fehlendes gefestigtes Aufenthaltsrecht (E. 4.3) und aufgrund des schweizerischen Migrationsrechts ungesichertes Familienleben in der Schweiz (E. 4.4).
   

4.   Keine eigenständige Bedeutung des in Art. 44 Abs. 1 AsylG festgehaltenen Grundsatzes der Einheit der Familie bei Verfahren, in denen die Dublin-II-VO zur Anwendung kommt (E. 4.8).   
   

Non entrata nel merito di una domanda d'asilo (procedura Dublino). Ripresa in carico. Stato incaricato di condurre la procedura per la determinazione dello Stato cui compete l'esame della domanda d'asilo. Concubinato. Familiari. Diritto al rispetto della vita familiare.

Art. 34 cpv. 2 lett. d e art. 44 cpv. 1 LAsi. Art. 3 par. 1 secondo periodo, art. 4 par. 1, art. 5 par. 2 e art. 15 par. 1 e par. 2 del regolamento (CE) n. 343/2003 del Consiglio del 18 febbraio 2003 che stabilisce i criteri e i meccanismi di determinazione dello Stato membro competente per l'esame di una domanda d'asilo presentata in uno degli Stati membri da un cittadino di un paese terzo (qui di seguito: regolamento Dublino II). Art. 8 CEDU.

1.   Uno Stato membro al quale è stata presentata una nuova domanda d'asilo non può più rimettere in discussione, riferendosi ai criteri definiti al capo III del regolamento Dublino II, la responsabilità di uno Stato membro sollecitato anteriormente che ha accettato una richiesta di ripresa in carico (consid. 3.2).
   

2.   L'art. 15 par. 2 del regolamento Dublino II riguarda non solo i familiari ai sensi dell'art. 2 punto i n. i, ma anche altri parenti a carico; definizione di concubinato (consid. 3.3).
   

3.   Diritto al rispetto della vita familiare: diritto di presenza non garantito (consid. 4.3) e natura precaria della vita familiare in considerazione della normativa vigente in materia di immigrazione (consid. 4.4).
   

4.   Nei casi in cui è applicabile il regolamento Dublino II il principio dell'unità della famiglia sancito all'art. 44 cpv. 1 LAsi non ha portata distinta (consid. 4.8).    
   

A. a déposé, le 13 octobre 2011, une demande d'asile en Suisse. Entendu le même jour par l'Office fédéral des migrations (ODM), il a déclaré, en substance, avoir déposé le 11 mars 2006 une demande d'asile en France, avoir reçu une décision négative, avoir passé deux semaines en Suisse en décembre 2010 dans la clandestinité auprès de sa partenaire, B., une requérante d'asile sri-lankaise arrivée en Suisse en octobre 2010, et être entré clandestinement en Suisse une seconde fois, le 6 août 2011, afin d'y rejoindre B. enceinte de ses oeuvres.

Par décision du 21 novembre 2011, l'ODM n'est pas entré en matière sur la demande d'asile de A., a prononcé son renvoi (transfert) en France et ordonné l'exécution de cette mesure. L'ODM a considéré que l'art. 15 par. 2 du règlement (CE) no 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers (Journal officiel des Communautés européennes [JO] L 50/1 du 25.2.2003, ci-après: règlement Dublin II) ne trouvait pas application, dès lors que les liens familiaux entre A. et B. n'avaient pas existé dans leur pays d'origine. Il a estimé que l'art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101) ne trouvait pas non plus application, dès lors que B. n'avait pas de droit de présence assuré en Suisse. Il a enfin mis en évidence que l'intérêt supérieur de l'enfant dont A. se prévalait de la paternité ne s'opposait pas à l'exécution du renvoi de ce dernier.

Par acte du 30 novembre 2011, A. a interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral. Il a fait valoir que l'ODM n'avait pas établi de manière exacte et complète les faits ayant trait aux liens entre lui et B. dans leur pays d'origine, question qui serait déterminante notamment pour l'application de l'art. 8 du règlement Dublin II. Il a allégué qu'il était par ailleurs fondé à invoquer la clause de souveraineté même dans l'hypothèse où il n'aurait pas fait ménage commun avec B. au Sri Lanka, dès lors qu'il mènerait avec elle et leur enfant commun C. une vie familiale réelle et effective en Suisse et que son transfert en France contreviendrait à l'art. 8 CEDH ou à l'art. 15 du règlement Dublin II en relation avec l'art. 29a al. 3 de l'ordonnance 1 sur l'asile du 11 août 1999 (OA 1, RS 142.311).

Le 2 février 2012, A. a produit une copie de l'acte d'état civil de reconnaissance de l'enfant C., daté du même jour.

Le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours.

Extrait des considérants:

2.1 Aux termes de l'art. 34 al. 2 let. d de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi, RS 142.31), en règle générale, l'ODM n'entre pas en ma­tière sur une demande d'asile lorsque le requérant peut se rendre dans un Etat tiers compétent, en vertu d'un accord international, pour mener la procédure d'asile et de renvoi.

2.2 La décision attaquée est une décision de non-entrée en matière sur la demande d'asile et de renvoi (transfert) en France, en tant qu'Etat responsable selon le règlement Dublin II. Partant, l'objet du litige ne peut porter que sur le bien-fondé de cette décision de non-entrée en matière (cf. ATAF 2011/9 consid. 5 p. 116 s.; voir aussi ATAF 2010/45 con­sid. 8.2.3 et 10.2, ATAF 2009/54 consid. 1.3.3).

2.3 En application de l'art. 1 ch. 1 de l'Accord du 26 octobre 2004 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne relatif aux critères et aux mécanismes permettant de déterminer l'Etat responsable de l'examen d'une demande d'asile introduite dans un Etat membre ou en Suisse (AAD, RS 0.142.392.68), l'ODM examine la compétence relative au traitement d'une demande d'asile selon les critères fixés dans le règle­ment Dublin II. S'il ressort de cet examen qu'un autre Etat est respon­sable du traitement de la demande d'asile, l'ODM rend une décision de non-entrée en matière après que l'Etat requis a accepté la prise ou la reprise en charge du requérant d'asile (cf. art. 1 et art. 29a al. 1 et al. 2 OA 1).

2.4 En vertu de l'art. 3 par. 1 2ème phrase du règlement Dublin II, la demande d'asile est examinée par un seul Etat membre, qui est celui que les critères énoncés au chap. III désignent comme responsable. Toutefois, en vertu de l'art. 3 par. 2 1ère phrase du règlement Dublin II (« clause de souveraineté »), par dérogation au par. 1, chaque Etat membre peut exa­miner une demande d'asile qui lui est présentée par un ressortissant d'un pays tiers, même si cet examen ne lui incombe pas en vertu des critères fixés dans le règlement. De même, le demandeur dépendant de l'assis­tance d'un membre de sa famille du fait d'une grossesse, d'un enfant nouveau-né, d'une maladie grave, d'un handicap grave ou de la vieillesse, peut, suivant les circonstances, être admis par dérogation dans l'Etat membre où réside ce parent (cf. « clause humanitaire » de l'art. 15 par. 2 du règlement Dublin II et de l'art. 11 du règlement [CE] no 1560/2003 de la Commission du 2 septembre 2003 portant modalités d'application du règlement [CE] no 343/2003 du Conseil établissant les critères et méca­nismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortis­sant d'un pays tiers [JO L 222/3 du 5.9.2003]). Ainsi, un Etat a la faculté de renoncer à un transfert vers l'Etat responsable, notamment lorsque ce transfert serait contraire aux obligations du droit international public auquel il est lié, ou à son droit interne. En d'autres termes, comme la jurisprudence l'a retenu (cf. ATAF 2010/45 p. 630 ss; voir aussi arrêt du Tribunal administratif fédéral D-2076/2010 du 16 août 2011 consid. 2.5, en partie publié in ATAF 2011/35), il y a lieu de renoncer au transfert au cas où celui-ci ne serait pas conforme aux engagements de la Suisse relevant du droit international, ou encore pour des raisons humanitaires, en application de l'art. 29a al. 3 OA 1.

3.1 En l'espèce, le recourant a d'abord conclu à la cassation de la décision attaquée pour établissement inexact ou incomplet de l'état de fait pertinent. Il a fait valoir qu'une instruction complémentaire sur les liens personnels qu'il entretenait avec B. avant son départ du Sri Lanka devait être menée, dès lors que la question ayant trait à l'existence ou à l'absence de liens familiaux dans le pays d'origine, qui ne pouvait être tranchée sur la base de l'audition du 13 octobre 2011, avait une incidence sous l'angle de la détermination de l'Etat compétent pour le traitement de sa demande d'asile en application des critères de responsabilité prévus au chap. III du règlement Dublin II, en particulier l'art. 8 du règlement Dublin II.

3.2 Conformément à l'art. 4 par. 1 du règlement Dublin II, le proces­sus de détermination de l'Etat membre responsable en vertu du présent règlement est engagé dès qu'une demande d'asile est introduite pour la première fois auprès d'un Etat membre. Selon l'art. 5 par. 2 du règlement Dublin II, la détermination de l'Etat membre responsable en application des critères se fait sur la base de la situation qui existait au moment où le demandeur d'asile a présenté sa demande pour la première fois auprès d'un Etat membre.

3.2.1 Il ressort des troisième et quatrième considérants de la partie introductive du règlement Dublin II que celui-ci a pour objectif de pré­venir l'abus des procédures d'asile que constituent les demandes multi­ples présentées dans différents Etats membres, en menant à bien la déter­mination d'un seul Etat responsable le plus rapidement possible, selon une méthode claire et opérationnelle afin de garantir un accès effectif à la procédure. Ce processus de détermination de l'Etat membre responsable doit avoir lieu sur la base de critères objectifs, sans que le demandeur d'asile puisse unilatéralement en influencer le résultat par le dépôt de demandes d'asile multiples. Lorsqu'un Etat membre de l'espace Dublin a été saisi pour la première fois d'une demande d'asile, cet Etat est compé­tent pour l'examen de la demande d'asile jusqu'au prononcé d'une déci­sion définitive sur cette demande; il importe peu à cet égard que le pro­cessus de détermination ayant abouti à la désignation de cet Etat soit ou non le résultat d'un transfert en application de l'un des critères des art. 5 à 14 du règlement Dublin II. En cas de décision négative ou de décision de classement suite à un retrait de la demande, cet Etat demeure encore compétent pour le renvoi de l'espace Dublin de l'intéressé (cf. Cour de justice de l'Union européenne [CJUE], arrêt du 21 décembre 2011, N. S. c. Secretary of State for the Home Department et M. E. et autres c. Refugee Applications Commissioner et Minister for Justice, Equality and Law Reform, C-411/10 et C-493/10, non encore publié, par. 84; voir égale­ment Conclusions de l'avocat général Mme Verica Trstenjak présentées le 12 janvier 2012 dans l'affaire C-620/10 [Migra­tionsverket/Nurije Kastrati, Valdrina Kastrati, Valdrin Kastrati, demande de décision préju­dicielle formée par la Suède], par. 24, 25 et 44 ss). Dans ces conditions, dès lors qu'un Etat membre a été déjà saisi d'une première demande d'asile et qu'il a admis sa responsabilité pour l'examiner, il n'appartient pas à un autre Etat membre, saisi ultérieu­re­ment d'une deuxième de­mande d'asile, de procéder à une nouvelle déter­mination de l'Etat mem­bre responsable en application des critères des art. 6 à 14 du règlement Dublin II qui conduirait à désigner un Etat autre que celui du dépôt de la première demande d'asile comme étant compétent (cf. dans le même sens Christian Filz­wieser/Andrea Sprung, Dublin II-Verordnung, Das Europäische Asyl­zuständigkeitssystem, 3e éd., Vienne/Graz 2010, com­mentaire no 2 ad art. 4 par. 1 p. 80).

3.2.2 En l'espèce, la France est l'Etat membre auprès duquel le re­cou­rant a présenté sa demande d'asile pour la première fois, le 11 avril 2006, au sens de l'art. 4 par. 1 du règlement Dublin II. Le 21 novembre 2011, elle a reconnu sa responsabilité sur la base de l'art. 16 par. 1 point e du règlement Dublin II. Ainsi, il n'appartient pas à la Suisse, sur la base de la deuxième demande d'asile déposée, le 13 octobre 2011, de mener un nou­veau processus de détermination de l'Etat membre responsable de l'exa­men de la demande d'asile visant à vérifier si un autre Etat que la France devrait être désigné comme responsable en application des cri­tères prévus au chap. III du règlement Dublin II, puisque la responsabilité de la France pour l'examen de la première demande d'asile introduite auprès d'elle est déjà connue. La France est donc tenue de reprendre en charge le recourant dans les conditions prévues à l'art. 20 du règlement Dublin II.

3.2.3 Par conséquent, c'est à tort que le recourant soutient que les faits ayant trait aux liens personnels étroits qu'il pourrait avoir eus avec B. dans son pays d'origine pourraient être pertinents pour la détermination par la Suisse de l'Etat membre responsable de l'examen de sa demande d'asile en application des critères prévus au chap. III du règlement Dublin II.

3.3 De tels faits pourraient tout au plus être pertinents sous l'angle de l'application de la clause humanitaire prévue à l'art. 15 par. 2 du règle­ment Dublin II. Aux termes de cette disposition, en présence d'un rapport de dépendance entre le demandeur d'asile concerné et un autre membre de sa famille présent sur le territoire de l'un des Etats membres, il convient en règle générale de les laisser ensemble ou de les rapprocher, à condition que les liens familiaux aient existé dans le pays d'origine.

3.3.1 Conformément à l'art. 2 point i ch. i du règlement Dublin II, le conjoint du demandeur d'asile ou, lorsque la législation ou la pratique de l'Etat membre concerné réserve aux couples non mariés un traitement comparable à celui réservé aux couples mariés, en vertu de sa législation sur les étrangers, son partenaire non marié engagé dans une relation stable, présent sur le territoire des Etats membres, est un « membre de la famille » du demandeur tel que défini par le règlement Dublin II, dans la mesure où la famille existait déjà dans le pays d'origine.

Il convient toutefois de préciser qu'à l'instar du par. 1 (« membres d'une même famille ainsi que d'autres parents à charge », « family members, as well as other dependent relatives »), le par. 2 de l'art. 15 vise non seulement les membres de la famille au sens de l'art. 2 point i ch. i, mais aussi d'autres parents (cf. dans son texte anglais l'expression « another relative »); toutefois, moins le lien de parenté sera proche, plus on sera exigeant sur l'étroitesse du lien de dépendance (cf. Filzwieser/Sprung, op. cit., commentaire no 14 ad art. 15 par. 2 p. 124 et renvois cités).

3.3.2 Aux termes de l'art. 1a let. e OA 1, dans la loi sur l'asile et dans son ordonnance précitée, on entend par famille: les conjoints et leurs en­fants mineurs; sont assimilés aux conjoints les partenaires enregistrés et les personnes qui vivent en concubinage de manière durable.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de droit civil, par concubinage stable, étroit ou qualifié, suivant la terminologie employée, il faut entendre une communauté de vie d'une certaine durée, voire du­rable, entre deux personnes de sexe opposé, à caractère en principe ex­clusif, qui présente une composante tant spirituelle que corporelle et éco­nomique, et qui est parfois également désignée comme une com­mu­nauté de toit, de table et de lit; le juge doit procéder à une appréciation de tous les facteurs déterminants, étant précisé que la qualité d'une commu­nauté de vie s'évalue au regard de l'ensemble des circonstances de la vie com­mune (cf. ATF 124 III 52 consid. 2a/aa p. 54, ATF 118 II 235 con­sid. 3b p. 238, et arrêt du Tribunal fédéral 5A_321/2008 du 7 juillet 2008 con­sid. 3.1).

3.3.3 Selon la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l'Homme (Cour EDH) reprise par le Tribunal fédéral en matière de droit des étrangers, pour déterminer si une relation en dehors d'un mariage s'analyse en une « vie familiale », il y a lieu de tenir compte d'un certain nombre d'éléments, comme le fait de savoir si le couple vit ensemble, depuis combien de temps et s'il y a des enfants communs (Cour EDH, arrêt erife Yigit c. Turquie [GC], no 3976/05, du 2 novembre 2010, §§ 93, 94 et 96 et réf. cit., Recueil des arrêts et décisions [ci-après: Recueil]; Cour EDH, arrêt Emonet et autres c. Suisse, no 39051/03, du 13 décembre 2007, §§ 33 à 36, Recueil 2007-XIV; ATF 137 I 113 consid. 6.1; voir aussi arrêts du Tribunal fédéral 2C_190/2011 du 23 novembre 2011 consid. 3.1, 2C_661/2010 du 31 janvier 2011 con­sid. 3 et 2C_97/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.2). Le Tribunal fédé­ral a estimé que, dans ces conditions, une relation entre concubins qui n'avaient pas établi l'existence d'indices concrets d'un mariage sérieu­sement voulu et imminent, ne pouvait pas être assimilée à une « vie familiale » au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH, à moins de circonstances particulières prouvant la stabilité et l'intensité de leur relation, comme l'exis­tence d'enfants communs ou une longue durée de vie commune (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_97/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.2).

3.3.4 La question du caractère contraignant de l'art. 15 du règlement Dublin II, celle de son application en l'absence d'une demande de l'Etat membre responsable et celle de savoir si la notion de « famille » recouvre celle de l'art. 8 CEDH ou si elle est plus large font l'objet d'une demande de décision préjudicielle présentée par l'Autriche le 23 mai 2011 à la CJUE (affaire C-245/11). Le Tribunal administratif fédéral a toutefois déjà eu l'occasion de juger que le séjour à l'étranger du requé­rant ne constituait pas une condition d'application de l'art. 15 par. 2 du règlement Dublin II (contrairement au par. 1 de cette disposition) en rela­tion avec l'art. 29a al. 3 OA 1 (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral E 6147/2011 du 22 novembre 2011, E-1727/2011 du 6 sep­tembre 2011, D 1211/2011 du 28 mars 2011).

3.3.5 Ainsi, l'application de l'art. 15 par. 2 du règlement Dublin II par la Suisse suppose que des liens familiaux entre le recourant et B. aient existé dans leur pays d'origine. Il convient de déterminer si, au moment de son départ du Sri Lanka, le recourant formait déjà un concubinage avec sa partenaire actuelle. Compte tenu de la réponse qui sera donnée à cette question (consid. 3.3.5.1-3.3.5.3), demeurera indécise celle de savoir si l'existence de liens familiaux dans le pays d'origine exigée à l'art. 15 par. 2 du règlement Dublin II présuppose pour des concubins en sus qu'ils aient été engagés dans une relation stable au sens de l'art. 2 point i ch. i du règlement Dublin II (ou qu'ils aient vécu en concubinage de manière durable au sens de l'art. 1a let. e OA 1) avant de quitter leur pays d'origine.

3.3.5.1 Le recourant a déposé une demande d'asile en France, le 11 avril 2006, tandis que sa partenaire en a déposé une en Suisse le 11 octobre 2010 et a déclaré avoir quitté son pays d'origine le 21 septembre 2010. Interrogée le 15 octobre 2010 par l'ODM sur ses relations familiales, elle n'a nullement fait mention de l'existence d'une vie commune passée ou présente avec le recourant. Lors de son audition du 13 octobre 2011, le recourant a déclaré avoir passé deux semaines avec elle en Suisse en décembre 2010, s'être à cette occasion marié religieusement avec elle, et cohabiter avec elle depuis le 6 août 2011; il n'a nullement fait mention de l'existence d'une vie commune avec elle dans leur pays d'origine.

3.3.5.2 Il ne ressort donc pas du dossier du recourant (ni au demeurant du dossier de sa partenaire) qu'ils auraient été engagés dans une relation de concubinage dans leur pays d'origine; au contraire, il peut être exclu sur la base du dossier du recourant (comme d'ailleurs sur la base du dos­sier de sa partenaire dont les motifs de protection sont liés à une relation amoureuse avec un autre homme) qu'ils aient formé une communauté de vie dans leur pays d'origine.

3.3.5.3 Si le recourant avait entretenu une communauté de vie avec elle avant son départ du Sri Lanka, ce qu'il n'a jamais prétendu, il lui aurait appartenu d'alléguer les faits ayant trait à cette relation de manière pré­cise et circonstanciée lors de l'audition du 13 octobre 2011, ou, en dernier ressort, à l'appui de son recours, compte tenu de l'obligation qu'a la partie de collaborer à l'établissement des faits qu'elle est le mieux placée pour connaître (cf. Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile 1995 no 18 p. 183 ss; message du Conseil fédéral du 25 avril 1990 à l'appui d'un arrêté fédéral sur la procédure d'asile [APA] et d'une loi fédérale instituant un Office fédéral pour les réfugiés, FF 1990 II 537 ss, spéc. 579 s.) et des exigences de son devoir de motiver son recours. Il n'est en effet guère admissible que le recourant se soit contenté d'affirmer dans son recours qu'il n'était pas possible, sur la base de l'audition du 13 octobre 2011, de se déterminer sur la question de l'existence ou de l'absence de liens familiaux dans son pays d'origine, sans même prétendre, avec une démonstration circonstanciée à l'appui, à l'existence de tels liens familiaux dans son pays d'origine.

3.4 Au vu de ce qui précède, la conclusion du recourant tendant à la cassation de la décision attaquée pour établissement inexact ou incomplet de l'état de fait pertinent doit être rejetée.

4.1 Le recourant a ensuite conclu à l'annulation de la décision atta­quée pour violation du droit fédéral. Il a fait valoir que la vie fami­liale qu'il menait en Suisse avec B. et leur enfant commun, née le (...) 2011, justifiait l'application par la Suisse de la clause de souveraineté de l'art. 3 par. 2 du règlement Dublin II en lien avec l'art. 8 CEDH ou de la clause humanitaire de l'art. 15 du règlement Dublin II en lien avec l'art. 29a al. 3 OA 1. Selon lui, les conditions d'application de l'art. 34 al. 2 let. d LAsi ne seraient ainsi pas réunies.

4.2 La France a reconnu sa responsabilité sur la base de l'art. 16 par. 1 point e du règlement Dublin II et est donc l'Etat membre res­pon­sable de l'examen de la demande d'asile du recourant. L'application de l'art. 15 par. 2 du règlement Dublin II en lien avec l'art. 29a al. 3 OA 1 est d'emblée exclue, la condition de l'existence de liens familiaux entre le recourant et B. dans leur pays d'origine n'étant, comme exposé ci-avant (cf. consid. 3.4), pas remplie. Il reste donc à examiner si le trans­fert du recourant en France est compatible avec l'art. 8 CEDH, l'art. 29a al. 3 OA 1 et l'art. 44 al. 1 in fine LAsi en lien avec l'art. 3 par. 2 du règlement Dublin II.

4.3 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral applicable à ce jour, pour pouvoir invoquer le droit au respect de la vie familiale prévu à l'art. 8 CEDH et s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille, il faut non seulement que l'étranger puisse justifier d'une relation étroite et effective avec une personne de sa famille, mais aussi que cette dernière possède un droit de présence assuré (ou durable) en Suisse (cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145 s., ATF 130 II 281 consid. 3.1; voir aussi arrêts du Tribunal fédéral 2C_865/2011 du 8 novembre 2011 consid. 3 et 2C_551/2008 du 17 novembre 2008 consid. 4.1). Le Tribunal fédéral a précisé que les réfugiés admis provisoirement ne disposaient pas d'un droit de présence assuré en Suisse au sens de l'art. 8 CEDH (les cas de réfugiés admis provisoirement faisant toutefois l'objet d'une réglemen­tation légale séparée qui devrait permettre une prise en considération des exigences de l'art. 8 CEDH, cf. ATF 126 II 335 consid. 2b/bb, 3b et 3c/dd), ni a fortiori les requérants d'asile, dont le statut est encore plus précaire (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2A.137/2002 du 25 mars 2002 consid. 2.2, 2P.57/2002 du 7 mai 2002 consid. 2.4).

En l'espèce, B. est une requérante d'asile, dont la demande d'asile est en cours d'examen par l'ODM, et ne dispose donc pas d'un droit de présence assuré en Suisse. Il en va de même de son enfant, inclus dans sa procé­dure d'asile. Par conséquent, conformément à la jurisprudence du Tribu­nal fédéral exposée ci-avant, le recourant n'est pas fondé à invoquer le respect de sa « vie familiale » au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'op­poser à son transfert en France et à la séparation en résultant d'avec sa partenaire et l'enfant qui leur est commun.

4.4 Il ressort de la jurisprudence de la Cour EDH relative à l'art. 8 CEDH que l'absence d'un droit de présence assuré (ou durable) n'est pas la seule circonstance décisive. La Cour EDH a jugé que, dans le contexte des obligations positives comme dans celui des obligations négatives, l'Etat doit ménager un juste équilibre entre les intérêts concurrents de l'individu et de la communauté dans son ensemble; il jouit toutefois, dans un cas comme dans l'autre, d'une certaine marge d'appréciation. L'art. 8 CEDH n'emporte pas une obligation générale pour un Etat de respecter le choix par des immigrants de leur pays de résidence et d'autoriser le re­groupe­ment familial sur le territoire de ce pays; cela dit, dans une affaire qui concerne la vie familiale aussi bien que l'immigration, l'étendue des obli­gations pour l'Etat d'admettre sur son territoire des proches de per­sonnes qui y résident varie en fonction de la situation particulière des personnes concernées et de l'intérêt général. Les facteurs à prendre en considération dans ce contexte sont la mesure dans laquelle il y a effec­tivement entrave à la vie familiale, l'étendue des liens que les personnes concernées ont avec l'Etat contractant en cause, la question de savoir s'il existe ou non des obstacles insurmontables à ce que la famille vive dans le pays d'ori­gine d'une ou plusieurs des personnes concernées et celle de savoir s'il existe des éléments touchant au contrôle de l'immigration (par ex. des précédents d'infractions aux lois sur l'immigration) ou des consi­dérations d'ordre public pesant en faveur d'une exclusion. Un autre point important est celui de savoir si la vie familiale en cause s'est développée à une époque où les personnes concernées savaient que la situation au regard des règles d'immigration de l'une d'elles était telle qu'il était clair immé­diatement que le maintien de cette vie familiale au sein de l'Etat hôte revêtirait d'emblée un caractère précaire; lorsque tel est le cas ce n'est que dans des circonstances particulièrement exceptionnelles que le renvoi du membre de la famille n'ayant pas la nationalité de l'Etat hôte constitue une violation de l'art. 8 CEDH (cf. Cour EDH, arrêt Nunez c. Norvège, no 55597/09, du 28 juin 2011, §§ 68 et 70 et jurisprudence cit., en particulier arrêt Rodrigues Da Silva et Hoogkamer c. Pays-Bas, no 50435/99, du 31 janvier 2006, § 39, Recueil 2006-I).

4.4.1 Se tournant vers les circonstances de la présente espèce, le Tri­bunal administratif fédéral relève qu'en l'absence d'un mariage et d'une vie commune d'une certaine durée du recourant avec B. avant leur entrée clandestine respective en Suisse, si le recourant pouvait former une cel­lule familiale avec elle, ce ne serait que grâce à la naissance, en Suisse, d'un enfant commun au couple, étant précisé que le mariage que le recourant aurait célébré avec elle en la forme religieuse en Suisse en décembre 2010 n'est pas valable (cf. art. 44 al. 3 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé [LDIP, RS 291] et art. 102 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 [CC, RS 210]) et que celui-ci n'a pas fourni d'indices concrets d'un mariage civil imminent. Il n'y a toutefois pas lieu d'examiner plus avant s'il y a ou non « vie familiale » au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH entre le recourant, sa par­te­naire et leur enfant.

4.4.2 En tout état de cause, même s'il fallait admettre qu'il y ait « vie familiale » du seul fait de la naissance d'un enfant commun au couple et de la volonté de chacune des personnes formant ce couple de vivre en­semble avec cet enfant, le transfert du recourant ne constituerait une in­gérence ni illégitime ni disproportionnée emportant une violation de l'art. 8 CEDH.

4.4.3 En effet, le recourant a résidé illégalement en Suisse tant au mo­ment de la conception de l'enfant dont il a reconnu la paternité, qu'au moment de la naissance de celui-ci, le (...) 2011, puisqu'il n'a déposé sa demande d'asile en Suisse que le 13 octobre 2011. De plus, le recourant a déposé en France le 11 avril 2006 une demande d'asile et n'a pas eu dans son pays d'origine de liens familiaux au sens de l'art. 2 point i ch. i du règlement Dublin II avec B., laquelle a quitté le Sri Lanka plus de quatre ans après lui. Il ne pouvait donc manifestement pas s'attendre, en dépo­sant une demande d'asile dans un Etat comme la Suisse également mem­bre de l'espace Dublin, à y voir sa demande examinée une seconde fois et donc à y être autorisé à séjourner auprès d'elle et d'un nouveau-né, eu égard à l'accord d'association à Dublin et à l'un des objectifs princi­paux de cet accord ainsi que du règlement Dublin II, visant à empêcher le dé­pôt de demandes d'asile multiples et l'« asylum shopping » ou « forum shopping » (cf. ATAF 2010/27 consid. 6.4.6.1; CJUE, arrêt du 21 décem­bre 2011, N. S. c. Secretary of State for the Home Department et M. E. et autres c. Refugee Applications Commissioner et Minister for Justice, Equality and Law Reform, C-411/10 et C-493/10, non encore publié, par. 79).

4.4.4 Dans ces circonstances, au moment où le recourant et B. au­raient commencé avec leur enfant C. une vie familiale en Suisse, ils ne pouvaient ignorer que le recourant risquait très sérieusement d'être trans­féré en France à brève échéance, que ce soit en application de l'art. 64a al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20) ou de l'art. 34 al. 2 let. d LAsi. Ainsi la vie familiale poten­tiel­le­ment en cause s'est développée à une époque où les personnes concernées savaient que la situation au regard des règles d'immigration de l'une d'elles était telle qu'il devait être immédiatement clair que le maintien de cette vie familiale au sein de l'Etat hôte revêtirait d'emblée un caractère très précaire. Or, des circonstances particulièrement exceptionnelles fai­sant obstacle au transfert du recourant ne sont pas réunies. Ainsi, bien qu'ils aient tous deux un statut réglé très temporairement, lui en France et elle en Suisse, le recourant a, en l'état, des liens plus étroits avec la France que sa partenaire n'en a avec la Suisse, puisqu'il séjourne en France à tout le moins depuis le 11 avril 2006 tandis que sa partenaire ne séjourne en Suisse que depuis le 11 octobre 2010. De plus, le recourant n'ayant pas établi être soumis à une décision des autorités françaises de renvoi définitive et exécutoire à bref délai, ni la possibilité pour lui de faire venir sa partenaire et leur enfant commun en France par regroupe­ment familial après son retour dans ce pays, ni celle de la conclusion en France d'un mariage subséquent, ne peuvent être exclues. Enfin, il appar­tiendra à l'ODM de statuer rapidement sur la demande d'asile de la parte­naire du recourant et de leur nourrisson. Au cas où serait prononcé un refus de l'asile assorti d'une décision de renvoi et d'exécution de cette mesure vers le Sri Lanka, et dans la mesure où les autorités françaises maintiendraient leur renvoi à l'endroit du recourant, rien ne les empê­cherait de se réunir dans leur pays, dès lors que par leurs liens (qui sem­blent aller jusqu'au cousinage) et leur solide réseau familial ils devraient pouvoir garder le contact entre eux; dans le cas contraire, si B. devait être admise en Suisse au titre de l'asile, de l'admission provisoire ou à un autre titre, elle pourrait encore, à ce moment-là, introduire une demande de regroupement familial qui devrait alors être examinée à l'aune des dispositions légales et conventionnelles applicables à cette nouvelle si­tuation. Mais dans l'immédiat, compte tenu des circonstances person­nelles, il appartiendra au recourant de retourner en France et, le cas échéant, s'il s'estime fondé à le faire, d'y entreprendre toutes démar­ches utiles non seulement en vue de la poursuite de son séjour dans ce pays, mais aussi en vue d'un éventuel regroupement familial en France, voire d'un mariage subséquent. Aussi, un prochain regroupement familial d'abord en France ou au Sri Lanka ne pouvant pas être exclu, la sépa­ra­tion du recourant d'avec sa partenaire et l'enfant qu'il a reconnu (et sur lequel il n'a ni l'autorité parentale ni le droit de garde; cf. art. 298 al. 1 CC) n'apparaît que temporaire. Inversement il n'apparaît pas clairement que la partenaire du recourant remplirait aujourd'hui les conditions d'une admission à séjourner en Suisse avec sa fille à l'issue de l'examen de sa demande d'asile, de sorte qu'il n'y a pas non plus de raison de prolonger le séjour du recourant en Suisse pour y vivre avec elles.

4.4.5 Enfin, dans le cadre de la pesée des intérêts en présence, l'intérêt supérieur de l'enfant au sens de l'art. 3 par. 1 de la Convention du 20 no­vembre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107, ci-après: CDE) ne constitue pas un facteur prépondérant s'opposant au transfert du recourant puisque C. est un enfant en bas âge pris en charge par sa mère et qu'elle est encore trop jeune pour être sérieusement marquée par une séparation d'avec son père.

4.4.6 Au vu de ce qui précède, même s'il fallait admettre l'existence d'une « vie familiale » entre le recourant, sa fiancée et leur enfant com­mun et d'une ingérence, dû au transfert, dans le droit au respect de cette vie familiale, il demeurerait légitime et proportionné à la lumière de l'art. 8 par. 2 CEDH d'exiger du recourant qu'il retourne en France, Etat membre de l'espace Dublin compétent non seulement pour l'examen (le cas échéant, le réexamen) de sa demande, mais aussi pour faire exécuter une éventuelle décision définitive de renvoi dans son pays d'origine (cf. art. 34 al. 2 let. d LAsi; voir également art. 16 par. 1 et par. 4 du règle­ment Dublin II et consid. 3.2.1).

4.5 En définitive, le transfert du recourant en France est compatible avec l'art. 8 CEDH.

4.6 Le recourant ne saurait se prévaloir d'un droit au regroupement familial temporaire en Suisse tiré exclusivement de l'art. 3 et de l'art. 10 CDE (cf. ATF 126 II 377 consid. 5d; voir aussi Peter Uebersax/Nora Refaeil/Stephan Breitenmoser, Die Familien­verei­nigung im interna­tionalen und schweizerischen Flüchtlingsrecht, in: UNHCR & Schweize­rische Flüchtlingshilfe, Droit d'asile suisse, normes de l'UE et droit international des réfugiés, une étude comparative, Berne 2009, p. 471 ss, spéc. p. 483 s.).

4.7 Pour les mêmes motifs que ceux exposés au consid. 4.4.2 ci-avant et compte tenu de la pratique restrictive dans l'interprétation de la notion de « raisons humanitaires » au sens de l'art. 29a al. 3 OA 1 (cf. ATAF 2011/9 consid. 8.1, ATAF 2010/45 consid. 8.2.2), les raisons liées au respect de la vie familiale invoquées par le recourant ne constituent pas des raisons humanitaires au sens de l'art. 29a al. 3 OA 1 en relation avec l'art. 3 par. 2 du règlement Dublin II qui justifieraient de renoncer à son transfert en France.

4.8 Enfin, le principe de l'unité de la famille ancré à l'art. 44 al. 1 LAsi (qui implique avant tout, pour les autorités compétentes, de ne pas séparer les membres d'une même famille de requérants d'asile et interdit de renvoyer certains, mais pas d'autres, ou encore de procéder à des ren­vois en ordre dispersé, contre leur gré, de différents membres d'une même famille de requérants d'asile, et cela même s'ils sont entrés en Suisse à des dates différentes) n'a pas de portée propre, lorsque, comme en l'espèce, les dispositions du règlement Dublin II visant à rapprocher ou à éviter de séparer (cf. art. 4 par. 3, art. 6, art. 7, art. 8, art. 14 et art. 15 du règlement Dublin II, ainsi que l'art. 3 par. 2 dudit règlement en lien avec l'art. 8 CEDH ou encore avec l'art. 29a al. 3 OA 1) des mem­bres d'une même famille ne trouvent pas application. Il appartient en effet à l'Etat tiers compétent de mener la procédure d'asile et de renvoi (cf. art. 34 al. 2 let. d LAsi; voir également art. 16 par. 1 et par. 4 du règlement Dublin II).

4.9 Au vu de ce qui précède, la conclusion du recourant tendant à l'annulation de la décision attaquée pour violation du droit fédéral et à l'examen en Suisse de sa demande d'asile doit également être rejetée.