Arrêt du 9 août 2021 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, vice-présidente, Giorgio Bomio-Giovanascini et Patrick Robert-Nicoud, la greffière Julienne Borel
Parties ETUDE A., représentée par Mes Pierre-Damien Eggly et Elisa Bianchetti, avocats, recourante
contre
MINISTÈRE PUBLIC DU CANTON DE GENÈVE,
partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale au Royaume-Uni
Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
N um éro d e d os s i e r: R R .2 02 1.3 3
Faits:
A. Les autorités britanniques, par le Serious Fraud Office (ci-après: SFO), diligentent une enquête portant sur des soupçons de corruption à l’occasion de trois opérations d’acquisition de biens miniers en République Démocratique du Congo (ci-après: RDC) par la société B. Corp., via une série de sociétés intermédiaires offshore (in act. 8). Le dénommé C. est notamment visé par ladite enquête (dossier du Ministère public du canton de Genève [ci-après: MP-GE]), commission rogatoire du 3 juin 2019, p. 4).
B. Le SFO a sollicité l’entraide internationale en matière pénale aux autorités suisses par commission rogatoire du 21 juillet 2014. La requête d’entraide initiale a été suivie de plusieurs compléments et les autorités suisses ont déjà accordé l’entraide au SFO (v. notamment décision du Tribunal pénal fédéral RR.2020.242 du 30 mars 2021).
C. L’implication de nouvelles relations bancaires détenues en Suisse mises en évidence par l’enquête du SFO, a amené ce dernier à requérir la Suisse, par nouvelle demande complémentaire du 3 juin 2019, de lui transmettre la documentation bancaire y relative (in act. 1.2).
D. Par décision du 30 juillet 2019, le MP-GE est entré en matière sur cette dernière commission rogatoire. L'autorité requérante fait par ailleurs état d’une nouvelle enquête ouverte en février 2019, en lien avec la première, portant également sur des infractions de blanchiment d’argent dont sont suspectés D., ancien directeur général de la société B. Africa, le cabinet d’avocats londonien E. LTD et une personne dénommée F. Ils auraient détourné une partie de l’argent du Project G., argent qui devait servir au développement d’activités en Afrique du sud et l’aurait ensuite blanchi, via notamment des comptes bancaires en Suisse (dossier du MP-GE, commission rogatoire du 3 juin 2019, p. 1; décision d’entrée en matière du 30 juillet 2019, p. 1 s.).
E. Le 30 juillet 2019 également, le MP-GE a ordonné la saisie probatoire et la remise en copie de la documentation bancaire concernant le compte n° 1 ouvert au nom de l’Etude A. auprès de la banque H. à Genève (dossier du MP-GE, ordonnance d’exécution du 30 juillet 2019). La banque a transmis les documents requis les 7 août et 3 décembre 2019 (dossier du MP-GE, lettres de la banque H. au MP-GE des 7 août et 3 décembre 2019).
F. Par décision de clôture partielle du 21 janvier 2021, le MP-GE a ordonné la remise à l’Etat requérant des pièces relatives au compte n° 1, soit les courriers de la banque H. des 7 août et 3 décembre 2019, la documentation d’ouverture, les relevés de compte de l’ouverture à la clôture, un fichier EXCEL reprenant les transferts supérieurs ou égaux à CHF 100'000.-- jusqu’au 31 mars 2013, ainsi que les SWIFT pour les transactions jusqu’au 31 mars 2013 (act. 1.2).
G. Le 24 février 2021, l’étude A. a interjeté recours contre ce dernier prononcé. Elle conclut, en substance, à l’annulation de la décision de clôture partielle du MP-GE du 21 janvier 2021 et au refus de l’entraide sollicitée par le SFO en lien avec le compte n° 1 (act. 1).
H. Invités à répondre, le MP-GE et l’Office fédéral de la justice concluent au rejet du recours le 22 mars 2021 (act. 7; 8).
I. Par réplique du 7 avril 2021, la recourante, en substance, persiste dans ses conclusions (act. 10). Cet acte a été transmis pour information aux parties le 8 avril 2021 (act. 11).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1.1 L'entraide judiciaire entre le Royaume-Uni et la Confédération suisse est prioritairement régie par la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; 0.351.1), entrée en vigueur pour la Suisse le 20 mars 1967 et pour le Royaume-Uni le 27 novembre 1991. En l’espèce,
trouvent également application les dispositions de la Convention relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53), entrée en vigueur le 1 er septembre 1993. Dans le cadre de la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers et le blanchiment d'argent, s’applique aussi la Convention des Nations Unies contre la corruption, conclue à New York le 31 octobre 2003 et entrée en vigueur pour la Suisse le 24 octobre 2009 et pour le Royaume-Uni le 11 mars 2006 (RS 0.311.56).
1.2 Les dispositions de ces traités l’emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit en l’occurrence l’EIMP et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11). Celles-ci restent toutefois applicables aux questions qui ne sont pas réglées, explicitement ou implicitement, par les dispositions conventionnelles (art. 1 al. 1 EIMP), ainsi que lorsqu’elles permettent l’octroi de l’entraide à des conditions plus favorables (ATF 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123 consid. 2; 137 IV 33 consid. 2.2.2), ce qui est valable aussi dans le rapport entre elles des normes internationales (v. art. 39 ch. 3 CBI). Le respect des droits fondamentaux est réservé (ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c p. 617).
2.1 Selon l'art. 80h let. b EIMP, la qualité pour agir contre une mesure d'entraide judiciaire est reconnue à celui qui est personnellement et directement touché par la mesure d'entraide. La personne visée par la procédure pénale étrangère peut recourir aux mêmes conditions (art. 21 al. 3 EIMP). Aux termes de l'art. 9a let. a OEIMP, est notamment réputé personnellement et directement touché au sens des art. 21 al. 3 et 80h EIMP, en cas d'informations sur un compte, le titulaire du compte dont les documents font l'objet de la décision de clôture. En application de ces principes, la qualité pour recourir est reconnue à la recourante, en tant que titulaire du compte visé par la mesure querellée.
2.2 Le délai de recours contre la décision de clôture partielle du 21 janvier 2021 est de 30 jours dès la communication écrite de celles-ci (art. 80k EIMP). Interjeté le 24 février 2021, le recours l’a été en temps utile.
2.3 Le recours est ainsi recevable et il y a lieu d’entrer en matière.
3.1 La recourante indique qu’elle a représenté le Groupe I. (appartenant à C.) visé par la commission rogatoire britannique, durant plusieurs années. L’étude A. explique que c’est dans le cadre de ce mandat qu’elle a ouvert le compte concerné par la décision de clôture partielle du MP-GE du 21 janvier 2021. La recourante précise que ladite relation bancaire a été utilisée exclusivement en lien avec ce mandat (act. 1, p. 2). Elle fait dès lors valoir que le devoir de l’avocat de veiller au respect du secret professionnel est absolu et qu’en « procédure administrative en matière pénale », l’avocat doit veiller, tant à l’égard de son client que de l’ordre juridique suisse, au respect de son secret professionnel, sous peine de se voir reprocher une violation (art. 321 CP). Selon la recourante, ce principe demeure applicable lorsqu’il persiste un doute sur la qualification de l’activité déployée et que l’avocat ne peut exclure que les secrets susceptibles d’être révélés s’inscrivent dans une activité typique strictement protégée (act. 1, p. 5 s.). La recourante allègue qu’elle est la plus grande étude d’avocats à Gibraltar et qu’elle est connue et respectée internationalement. Elle considère que les clients qui la consultent attendent d’elle qu’elle agisse en préservant au maximum leurs intérêts. Le secret professionnel, voire commercial, dû aux clients est, dans ce cadre, primordial. Ainsi, quel que soit l’activité exercée par l’étude A., typique ou atypique, celle-ci ne peut contractuellement et légalement accepter la transmission de la documentation souhaitée sans l’accord des anciens clients concernés. Or la recourante relève que ces derniers l’ont contactée et refusent catégoriquement ladite transmission et en font expressément interdiction à leurs anciens avocats en invoquant, en particulier, le secret professionnel qui leur est dû (act. 1, p. 6). En outre, elle estime qu’il ressort des documents dont la transmission est envisagée que de nombreuses transactions effectuées, sur la base de contrats, sont de nature commerciale et internationale et donc soumis à différents droits. La recourante précise que ces transactions sont intervenues dans le cadre exclusif du mandat liant l’étude A. à ses (anciens) clients. Il subsisterait donc un doute sur la question de savoir si la documentation, notamment contractuelle, liées à ses transactions est protégée par le secret professionnel. Dans ces circonstances, elle n’avait d’autre choix que de recourir contre la décision du MP-GE, en raison du fait que la documentation visée est susceptible d’être couverte par le secret professionnel, respectivement en raison du risque de se voir reprocher, par ses anciens clients, une responsabilité contractuelle (art. 97 CO), voire une violation du secret professionnel (art. 321 CP; act. 1, p. 6 s.).
3.2 Quant au MP-GE, il considère que la recourante a failli à son devoir de collaboration alors qu’elle était tenue d’indiquer à l’autorité d’exécution quels documents ne devraient pas, selon elle, être transmis et pour quels motifs.
En effet, bien qu’interpellée à ce sujet, la recourante s’est opposée à la transmission de l’ensemble de la documentation saisie invoquant le secret professionnel de l’avocat, sans faire aucune distinction quant à la documentation saisie et sans aucune autre motivation que celle du secret professionnel. Le MP-GE constate que prima facie, il n’apparaît pas que l’activité exercée par la recourante relève de celle typique de l’avocat (ATF 126 II 495 consid. 5e/aa). Cette même autorité observe de surcroît que la demande d’entraide vise également la saisie de la documentation bancaire relative à la cliente de la recourante (act. 8, p. 2).
3.3 Les autorités suisses sont tenues, au sens de la procédure d'entraide, d'assister les autorités étrangères dans la recherche de la vérité en exécutant toute mesure présentant un rapport suffisant avec l'enquête pénale à l'étranger (ATF 129 II 462 consid. 5.3; arrêts du Tribunal fédéral 1A.189/2006 du 7 février 2007 consid. 3.1; 1A.72/2006 du 13 juillet 2006 consid. 3.1). S'agissant de demandes relatives à des informations bancaires, il convient en effet de transmettre tous les documents qui peuvent avoir trait au soupçon exposé dans la demande d'entraide; il suffit qu'il existe un lien de connexité entre l'état de fait sur lequel porte l'enquête pénale menée par les autorités de l'Etat requérant et les documents visés par la remise pour que ceux-ci doivent être remis (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2014.4 du 30 juillet 2014 consid. 2.2.1). Par ailleurs, dans le cadre de la procédure d’entraide, la personne touchée par la saisie est tenue, à peine de forclusion, d’indiquer à l’autorité quels documents ne devraient pas, selon elle, être transmis et pour quels motifs. Le tri des pièces n’est ainsi pas l’affaire exclusive de l’autorité; à cet égard, un véritable devoir de collaboration incombe au détenteur (arrêt du Tribunal fédéral 1A.216/2001 du 21 mars 2002 consid. 3.1; ATF 130 II 14 consid. 4.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2016.206+207+208+210+211+212/213+215/216 du 26 mai 2017 consid. 5.1.2).
3.4 L'art. 9 EIMP prévoit que la protection du domaine secret est réglée conformément aux dispositions sur le droit de refuser de témoigner. En principe, seules ont le droit de refuser de témoigner les personnes titulaires non pas de simples secrets d'affaires, mais d’un secret professionnel qualifié au sens de l'art. 321 CP (v. ég. art. 171 CPP). L'art. 13 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61) prévoit en particulier que l'avocat est soumis au secret professionnel pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses clients dans l'exercice de sa profession; cette obligation n'est pas limitée dans le temps et est applicable à l'égard des tiers (al. 1). Cette protection trouve sa raison d'être dans le rapport de confiance particulier liant l'avocat et son client, qui doit pouvoir se fier entièrement à la discrétion de son mandataire (ATF 115 Ia 197 consid. 3d/aa; ATF 117 Ia 341
consid. 6a/bb; arrêt du Tribunal fédéral 8G.9/2004 du 23 mars 2004 consid. 9.1 et la référence citée).
3.5 Le secret professionnel ne couvre que l’activité professionnelle spécifique de l’avocat. Entrent dans cette notion la rédaction de projets d’actes juridiques, l’assistance et la représentation d’une personne devant les autorités administratives ou judiciaires, ainsi que les conseils juridiques. De tels conseils peuvent notamment être donnés en matière fiscale, de gestion du patrimoine et/ou de l’organisation de sa succession. Sont alors protégés non seulement les documents ou conseils émis par l’avocat lui-même, mais également toutes les informations, faits et documents confiés par le mandant qui présentent un rapport certain avec l’exercice de la profession d’avocat, rapport qui peut être fort ténu. Cette protection – qui s’étend également à l’existence même du mandat, aux notes d’honoraires, ainsi que, le cas échéant, aux confidences effectuées en raison des compétences professionnelles du mandataire – trouve sa raison d’être dans le rapport de confiance particulier liant l’avocat et son client, qui doit pouvoir se fier entièrement à la discrétion de son mandataire. En revanche, le secret professionnel de l’avocat ne s’étend pas à une activité commerciale sortant du cadre de l’activité typique. Il a ainsi été jugé que ce qui était confié à un avocat en sa qualité d’administrateur de société, de gérant de fortune, ou en exécution d’un mandat de recouvrement n’est pas couvert par le secret professionnel. Le critère décisif pour savoir quel type d’activité a été exercé consiste à déterminer quels éléments – commerciaux ou relevant spécifiquement d’une activité d’avocat – prédominent dans le cadre des prestations en cause. Dans le cas de mandats problématiques, notamment mixtes ou globaux – par exemple lorsque les services relevant de l’activité typique ou accessoire s’imbriquent les uns aux autres –, l’avocat ne peut se prévaloir d’une manière générale et sans opérer de distinction de son secret professionnel; pour délimiter les faits ou documents bénéficient de cette protection, il faut se référer à l’ensemble des circonstances concrètes du cas d’espèce (arrêt du Tribunal fédéral 1B_264/2018 du 28 septembre 2018 consid. 2.1 et les références citées).
3.6 Il ressort de la documentation dont la transmission est contestée, que le but du compte bancaire en question est d’opérer des « transaction[s] lié[es] au Groupe C., donation » (dossier du MP-GE, documents d’ouverture, know your customer report, p. 1). Quant au document « statement of account » couvrant la période du 24 décembre 2012 au 28 avril 2016, il indique un opening balance et un closing balance de zéro, que ce soit pour tous les sous comptes en diverses devises (dossier du MP-GE, account statements). L’examen des documents bancaires révèle des versements de différentes natures tels que des « approvisionnement de [la société] J., pour faire face
aux besoins de trésorerie du groupe I., via les comptes (local à Gibraltar et chez la banque H. Ge) de leurs avocats/conseils principaux, l’étude A. [...] ces fonds sont une partie des Royalties et Pas de Porte reçus par l’étude A. pour le compte de la société K. Limited, selon agreement du 2/7 [...] », « approvisionnement du compte [...] compte à compte [...] habituel », « transfert de la société J. à l’étude A. pour donation/versement à leur Trust de Charité », « approvisionnement de son compte local », « prêt initial = en février 2015, la société L. prêtait 9M$ à la société M.; les fonds arrivaient du compte de l’étude A. à Gibraltar et transitaient par le compte de l’étude A. à la banque H. Ge; ils étaient finalement versés à la société J. (propriétaire de la société M.); aujourd’hui, le solde dû sur ce prêt (capital et intérêt) est envoyé par la société J., via le compte de l’étude A. à la banque H. Ge, à la société N. Ltd, maison mère de la société L. », « tra[n]sfert interne de la société J. à l’étude A.», « transfert à leur compte local à Gibraltar (pour effectuer des règlements locaux; donations) », « [l]es fonds ont bien été finalement crédités à [la société] O. (compte n°2 dans [les] livres [de la banque]); ils ont simplement transité par ce compte n°1 de l’étude A. (qui agissaient en tant que solicitors du vendeur dans cette affaire); le présent transfert est un transfert interne à la banque H. entre les comptes n° 1 et n° 2... », ainsi que « 2 e règlement du contrat entre la société P. et la société Q. [...]. [F]onds transitent par l’étude A., avocats du vendeur dans ce dossier et passent à la société O., maison mère du vendeur » (dossier du MP-GE, informations transactions, pièces n os 51047, 59820, 61208, 61655, 64754, 66447, 67530, 84189 et 85234). Plusieurs « agreements » sont également présents dans la documentation (par ex. dossier du MP-GE, informations transactions, pièce n° 55356 2).
3.6.1 En l’occurrence, la recourante n’explique nullement, ni ne documente, en quoi les pièces à transmettre seraient en lien avec une activité typique de l’avocat. En particulier, la recourante ne fournit pas de notes d’honoraires qui auraient été adressées à ses anciens clients pour d’éventuels conseils qui auraient été dispensés. Au contraire, il ressort du dossier que l’activité prodiguée était d’ordre purement commercial, ce que laisse notamment à penser le solde à zéro du compte visé, qui n’aurait vraisemblablement servi que de compte de transfert pour ses clients. Cette activité ne bénéficie pas de la protection du secret professionnel de l’avocat. La recourante ne fait état d’aucun élément qui aurait permis, le cas échéant, à l’autorité précédente d’effectuer un tri des données à transmettre parmi les documents remis par la banque, ce qui est contraire à ses obligations en matière de collaboration (arrêt du Tribunal fédéral 1B_264/2018 du 28 septembre 2018 consid. 2.2 et les références citées). Dans ces circonstances, la recourante ne peut se prévaloir de la protection du secret professionnel de l’avocat. Dès lors, le grief, mal fondé, doit être écarté.
Au vu de ce qui précède, le recours, mal fondé, doit être rejeté.
Compte tenu de l’issue du litige, la recourante, qui succombe, supportera les frais de procédure sans pouvoir prétendre à des dépens (art. 63 al. 1 de la loi sur la procédure administrative [PA; RS 172.021], applicable par renvoi de l’art. 39 al. 2 let. b LOAP). Ces frais prendront en l’espèce la forme d’un émolument qui, en application des art. 5 et 8 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale (RS 173.713.162), sera fixé à CHF 5'000.--, montant couvert par l’avance de frais déjà versée par la recourante (v. act. 4).
Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:
Le recours est rejeté.
Un émolument de CHF 5’000.--, couvert par l’avance de frais déjà versée, est mis à la charge de la recourante.
Bellinzone, le 10 août 2021
Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
La vice-présidente: La greffière:
Distribution
Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF). Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l’attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). En cas de transmission électronique, le moment déterminant pour l’observation d’un délai est celui où est établi l’accusé de réception qui confirme que la partie a accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission (art. 48 al. 2 LTF).
Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).