Arrêt du 10 février 2022 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Roy Garré, président, Giorgio Bomio-Giovanascini et Cornelia Cova, le greffier Federico Illanez
Parties 1. A.,
représentés par Mes Jean-Marc Carnicé et Charles-Louis Notter, avocats,
recourants
contre
OFFICE FÉDÉRAL DE LA JUSTICE, OFFICE CENTRAL USA,
partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale aux États-Unis
Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP); consultation du dossier (art. 80b EIMP) B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
N um éro d e d os s i e r: R R .2 02 1.2 67-268+ 2 69
Faits:
A. Par commission rogatoire internationale du 8 avril 2019, l’Office central du Département américain de la justice a sollicité l’entraide judiciaire internationale des autorités helvétiques. L’autorité requérante précise, en substance, qu’elle mène des investigations – depuis environ 2012 – suite à des soupçons de corruption généralisée et de collusion en lien avec la société étatique du pays Z. (ci-après: C.); que vers 2018 (« [i]n or around ») elle a ouvert une enquête sur un système de corruption dans le cadre duquel plusieurs sociétés (ci-après: sociétés-objets ou Subject Companies) œuvraient afin de payer ou payaient des pots-de-vin aux agents publics de la société C. en échange de renseignements internes portant sur les futurs achats et ventes de produits pétroliers; que ce stratagème de corruption a débuté en 2004 et a été coordonné depuis les bureaux du groupe D. à Miami et Genève; qu’en principe, les sociétés-objets payaient au groupe D. des frais ou commissions pour accéder, à leur avantage, à des renseignements internes confidentiels de la société C.; que le groupe D. retenait une partie des sommes reçues et employait, une autre partie, pour verser des pots-de- vin aux agents publics de la société étatique précitée; que les paiements au nom du groupe D. étaient faits tant par les fondateurs de celui-ci, soit A. et E., que par d’autres employés du groupe; que depuis environ 2011 le groupe D. a commencé à acheter directement à la société C. – en utilisant les renseignements confidentiels internes de cette dernière – des produits pétroliers, les transactions ayant été réalisées par des employés du groupe; que pour dissimuler la nature des paiements le groupe D. prétendait offrir des services consultatifs de conseil ou d’étude de marché; que les éléments de preuve obtenus lors de l’enquête américaine (« during de U.S. investigation ») indiquent que les bénéficiaires des pots-de-vin s’étaient livrés à des pratiques raffinées de blanchiment d’argent afin de les dissimuler par le biais, notamment, de sociétés basées sur territoire helvétique et de comptes bancaires en Suisse; que les entités du groupe D. ainsi que A., E. et autres possédaient ou contrôlaient des comptes dans des institutions financières en Suisse et que ces comptes ont été utilisés dans le cadre du système décrit ci-haut; que divers éléments de preuve auraient été recueillis auprès d’autorités étrangères; que l’obtention d’informations bancaires en Suisse vise à retracer les mouvements de fonds illicites entre les sociétés cibles et D. et entre cette dernière et des responsables de la société C.; que les échanges entre les autorités américaines et helvétiques ainsi que la demande d’entraide formulée par le Ministère public de la République et canton de Genève (ci-après: MP-GE) laissent penser aux autorités américaines que des éléments pertinents se trouvent en Suisse; et, que c’est afin d’obtenir des informations utiles à leur enquête que la transmission de, notamment, la documentation bancaire de diverses personnes – dont A. – et
sociétés – dont B. Inc. – identifiées est requise (RR.2021.267-268+269, act. 7.1 et 7.2).
B. Le 4 décembre 2018, le MP-GE avait adressé, dans le cadre de la procédure nationale référencée 0 ouverte, notamment, à l’encontre de A., une demande d’entraide judiciaire aux autorités des États-Unis (RR.2021.267-268, act. 1.7; RR.2021.269, act. 1.5).
C. Le 15 mai 2019, l’OFJ par son Office central USA (ci-après: OFJ-USA) a rendu une décision d’entrée en matière aux termes de laquelle il a, entre autres, admis l’entraide requise par les autorités états-uniennes le 8 avril 2019; confié l’exécution de la requête au MP-GE; invité ce dernier à extraire de sa procédure pénale nationale les éléments potentiellement utiles pour les autorités requérantes, dont la documentation bancaire mentionnée dans la demande d’entraide; et, invité l’autorité d’exécution à lui transmettre ces diverses pièces (RR.2021.267-268+269, act. 7.4, p. 4, 5).
D. Le 3 mai 2021, l’OFJ-USA a interpellé, entre autres, A. et B. Inc. – par l’intermédiaire de leur conseil Me Jean-Marc Carnicé (ci-après: Me Carnicé) – en les informant de la documentation qu’il entendait transmettre aux autorités requérantes et en leur demandant de se déterminer à ce propos (RR.2021.267-268+269, act. 7.8). Le 30 juillet 2021, les prénommés se sont, en substance, opposés à la transmission de documents aux autorités états-uniennes (RR.2021.267-268, act. 1.22; RR.2021.269, act. 1.20).
E. Le 2 septembre 2021, la banque F. a, suite à l’ordonnance de l’OFJ-USA du 30 août 2021, remis à ce dernier les justificatifs des opérations (avis de débit et de crédit ainsi que les Swifts disponibles) de plus d’USD/EUR 50'000.-- concernant les relations bancaires n° 1 – pour la période allant du 17 avril 2007 au 15 août 2012 – et n° 2 – pour la période allant du 7 octobre 2004 au 22 août 2021 – (in RR.2021.269, act. 7.13; 7.14, p. 2).
Le 23 septembre 2021, la banque G. a également remis à l’OFJ-USA, suite aux ordonnances de ce dernier des 23 et 31 août 2021, les justificatifs des opérations (avis de débit et de crédit ainsi que les Swifts disponibles) de plus de CHF 100'000.-- concernant les relations bancaires n° 3 – pour la période allant du 25 novembre 2004 au 12 août 2015 – et n° 4 – pour la période allant du 27 octobre 2011 au 24 décembre 2015 (in RR.2021.267-268, act. 7.13;
7.14, p. 2).
F. Par décisions de clôture du 21 octobre 2021, l’OFJ-USA a, notamment, admis l’entraide requise par l’Office central du Département américain de la justice le 8 avril 2019; refusé la demande de A. et de B. Inc. tendant à recevoir une copie des divers échanges ayant eu lieu entre l’OFJ-USA et l’autorité requérante, entre l’OFJ-USA et le MP-GE ou, éventuellement, entre le MP-GE et l’autorité requérante; et, ordonné la transmission aux autorités états-uniennes de la documentation bancaire, y compris les justificatifs des opérations précités (supra let. E), relative aux comptes:
G. Par mémoires du 24 novembre 2021, A. et B. Inc. ont, sous la plume de leurs conseils Mes Carnicé et Charles-Louis Notter, interjeté deux recours auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral contre les décisions de clôture susmentionnées. Ils concluent – sous suite de frais et dépens –, entre autres, à la jonction des procédures; à l’édition de la totalité des justificatifs des opérations bancaires ci-haut mentionnés (supra let. E); à l’édition de la totalité de la correspondance ayant eu lieu entre l’OFJ-USA et l’autorité requérante dans le cadre de la procédure B-191618-1 (depuis la date de la commission rogatoire états-unienne), entre l’OFJ-USA et le MP-GE (au sujet de la remise de la documentation ordonnée le 19 mai 2019 à ce jour) et entre le MP-GE et l’autorité requérante (dès l’ouverture de la procédure genevoise en 2018 à ce jour); à ce qu’il leur soit autorisé à compléter leurs recours une fois la documentation précitée obtenue; à l’annulation des décisions d’entrée en matière du 15 mai 2019 et de clôture du 21 octobre 2021; au rejet de la demande d’entraide de l’Office central du Département américain de la justice du 8 avril 2019; et, à ce qu’aucune pièce ne soit transmise à l’autorité requérante. Plus subsidiairement, les recourants concluent à ce que les justificatifs des opérations transmis par la banque G. et la banque F. soient retranchés de toute transmission à l’autorité requérante (RR.2021.267- 268+269, act. 1, p. 2 à 4).
H. Sur invitation de la Cour de céans, l’OFJ-USA a déposé ses observations le 23 décembre 2021. Il conclut, en substance, au rejet des recours et à la
confirmation des décisions de clôture entreprises (RR.2021.267-268+269, act. 7).
I. Le 27 décembre 2021, la Cour de céans a invité les recourants à répliquer. L’ensemble des annexes indiquées dans le bordereau de pièces transmis par l’OFJ-USA a été, par la même occasion, transmis aux conseils de A. et B. Inc. (RR.2021.267-268+269, act. 8). Dans leurs déterminations circonstanciées du 17 janvier 2021, les prénommés persistent, en substance, dans les termes et conclusions prises à l’appui de leurs recours (RR.2021.267-268+269, act. 11).
J. Invité à dupliquer, l’OFJ-USA a, par missive du 24 janvier 2022, transmis ses déterminations à la Cour de céans (RR.2021.267-268+269, act. 13). Une copie de celles-ci a été communiquée aux recourants pour information (RR.2021.267-268+269, act. 14).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1.1 L’entraide judiciaire entre les États-Unis d’Amérique et la Confédération suisse est régie par le Traité sur l’entraide judiciaire en matière pénale du 25 mai 1973 – en vigueur depuis le 23 janvier 1977 – (TEJUS; RS 0.351.933.6) et la loi fédérale d’application de celui-ci du 3 octobre 1975 (LTEJUS; RS 351.93). Peut également s’appliquer, en l’occurrence, la Convention des Nations Unies contre la corruption du 31 octobre 2003, en vigueur pour la Suisse dès le 24 octobre 2009 (CNUCC; RS 0.311.56) et ratifié par les États-Unis le 30 octobre 2006. Les dispositions de ces traités l’emportent sur le droit interne régissant la matière, soit la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d’exécution du 24 février 1982 (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par les traités et lorsqu’il est plus favorable à l’entraide (ATF 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123 consid. 2; 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1). L’application de la norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 145
IV 294 consid. 2.1; 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c; arrêt du Tribunal fédéral 1C_196/2021 du 28 mai 2021 consid. 3.4). Les dispositions de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA; RS 173.71) sont, en outre, applicables à la présente procédure de recours (art. 7 al. 1 LTEJUS, art. 39 al. 2 let b en lien avec l’art. 37 al. 2 let. a ch. 4 de la loi fédérale sur l’organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 [LOAP; RS 173.71]).
1.2 En vertu de l’art. 17 al. 1 LTEJUS, la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre la décision de l’OFJ-USA relative à la clôture de la procédure d’entraide et, conjointement, contre les décisions incidentes antérieures de l’autorité d’exécution.
1.3 Aux termes de l’art. 17a LTEJUS, a qualité pour recourir quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d’entraide et a un intérêt digne de protection à ce que celle-ci soit annulée ou modifiée. L’art. 9a let. a OEIMP précise qu’est réputé personnellement et directement touché en cas de transmission d’informations sur un compte, le titulaire de celui-ci. In casu, A., en tant que titulaire des relations bancaires n os 3 (banque G.), 1 et 2 (banque F.) dispose de la qualité pour attaquer, auprès de l’autorité de céans, les décisions de clôture de l’OFJ-USA du 21 octobre 2021. Tel est également le cas de B. Inc. en tant que titulaire du compte bancaire n° 4 (banque G. [v. supra let. F]).
1.4 Le délai de recours contre la décision de clôture est de 30 jours dès la communication écrite de celle-ci (art. 17c LTEJUS). Déposés le 24 novembre 2021, contre des décisions de clôture du 21 octobre précédent, les recours ont été interjetés en temps utile. Partant, ils sont recevables.
1.5 Au vu de ce qui précède, il convient d’entrer en matière.
2.1 L’économie de procédure peut commander à l’autorité saisie de plusieurs requêtes individuelles de les joindre ou, inversement, à l’autorité saisie d’une requête commune pas plusieurs administrés (consorts), ou saisie de prétentions étrangères entre elles par un même administré, de les diviser; c’est le droit de procédure qui régit les conditions d’admission de la jonction et de la disjonction de procédures (BOVAY, Procédure administrative, 2 e éd. 2015, p. 218 s.). La décision de joindre ou non des causes procède
du pouvoir d’appréciation de juge, qui est large en la matière (arrêt du Tribunal fédéral 2C_850/2014, 2C_854/2014 du 10 juin 2016 consid. 11.1, non publié in ATF 142 II 388). Bien qu’elle ne soit pas prévue par la PA, applicable à la présente cause par renvoi de l’art. 7 al. 1 LTEJUS, l’institution de la jonction des causes est néanmoins admise en pratique (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2019.172+173 du 28 janvier 2020 consid. 1.3 et références citées; LUDWICZAK GLASSEY, Entraide judiciaire internationale en matière pénale, 2018, n° 193 s.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2 e éd. 2013, § 3.17, p. 144 s.).
2.2 En l’espèce, il se justifie de joindre les causes RR.2021.267-268+269, ce d’autant que les recourants le requièrent expressément, qu’ils ne font pas valoir d’intérêts contradictoires qui commanderaient des prononcés séparés, qu’ils sont représentés par les mêmes conseils juridiques, que le contenu des recours est similaire, que les griefs soulevés sont quasi identiques et que les décisions entreprises ont été rendues sur la base d’une même commission rogatoire.
3.1 L’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst; RS 101) consacre le droit d’être entendu, lequel découle également du droit à un procès équitable (art. 6 par. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales en vigueur pour la Suisse depuis le 28 novembre 1974 [CEDH; RS 0.101]). Le droit d’être entendu garantit notamment au justiciable le droit de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment (ATF 146 IV 218 consid. 3.1.1; 142 II 218 consid. 2.3; 140 I 285 consid 6.3.1; 137 II 266 consid. 3.2), de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (art. 29 al. 2 Cst.; ATF 142 III 48 consid. 4.1.1; 141 V 557 consid. 3.1; arrêts du Tribunal fédéral 6B_1368/2016 et 6B_1396/2016 du 15 novembre 2017 consid. 2.1, non publié in ATF 143 IV 469; 6B_33/2017 du 29 mai 2017 consid. 2.1). L’autorité qui verse au dossier de nouvelles pièces dont elle entend se prévaloir dans sa décision, elle est tenue, en principe, d’aviser les parties et cela même si elle estime que les documents en question ne contiennent aucun nouvel élément de fait ou de droit (ATF 124 II 132 consid. 2b). En matière d’entraide judiciaire, le droit d’être entendu est mis en œuvre par l’art. 80b EIMP ainsi que par l’art. 9 LTEJUS, qui renvoient aux art. 26 et 27 PA, applicables par
renvoi de l’art. 12 al. 1 EIMP. Ces dispositions permettent à l’ayant droit, soit celui qui a qualité de partie et, partant, qualité pour recourir au sens de l’art. 17a LTEJUS, de consulter le dossier de la procédure, à moins que des intérêts ne s’y opposent ou que certains actes se doivent d’être tenus secrets (v. art. 9 al. 2 et 3 LTEJUS).
3.2 Lorsqu’une violation du droit d’être entendu est commise par l’autorité d’exécution, la procédure de recours auprès de la Cour de céans permet, en principe, la réparation (arrêts du Tribunal fédéral 1C_703/2017 du 8 janvier 2018 consid. 3; 1C_168/2016 du 22 avril 2016 consid. 1.3.1, 1.3.2; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2019.172+173 du 28 janvier 2020 consid. 2.1.1.2 et 2.1.1.3; RR.2017.239 du 10 novembre 2017 consid. 3). L’irrégularité ne doit cependant pas être particulièrement grave et la partie concernée doit pouvoir s’exprimer et recevoir une décision motivée de la part de l’autorité de recours disposant d’un plein pouvoir de cognition en fait et en droit. La réparation d’un vice procédural est également envisageable, même en présence d’un vice grave, lorsque le renvoi à l’autorité inférieure constitue une vaine formalité, qui provoque un allongement inutile de la procédure, et qui est incompatible avec l’intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (v. art. 17a EIMP; ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 et références citées; arrêt du Tribunal fédéral 6B_510/2018 du 31 juillet 2018 consid. 2.2.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral BB.2012.192 du 25 avril 2013 consid. 2.5). Des limites au-delà desquelles la violation du droit d’être entendu ne peut plus être réparée ont toutefois été fixées par la jurisprudence. Tel est le cas, lorsque l’autorité méconnaît systématiquement la portée du droit d’être entendu, se défaussant par la même occasion sur l’autorité de recours (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2015.278 du 16 décembre 2015 consid. 2.1.3; RR.2015.139 du 16 octobre 2015 consid. 2.4 et références citées; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5 e éd. 2019, n° 472, p. 509-510).
3.3 Dans un premier moyen, les recourants reprochent à l’OFJ-USA de ne pas avoir examiné, dans les décisions de clôture querellées, leur grief en lien avec le principe de la bonne foi entre les États et le caractère inexploitable des preuves obtenues illicitement (RR.2021.267-268+269, act. 1, p. 28-31).
3.3.1 Le droit d’être entendu implique l’obligation, pour l’autorité, d’indiquer dans son prononcé les motifs qui la conduisent à sa décision. La motivation a pour but de permettre au justiciable de comprendre suffisamment la décision pour être en mesure de faire valoir ses droits. L’autorité doit ainsi mentionner au moins brièvement les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision pour que le justiciable puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause (ATF 138 IV 82 consid. 2.2;
134 I 83 consid. 4.1 et références citées; arrêt du Tribunal fédéral 1A.58/2006 du 12 avril 2006 consid. 2.2). L’objet et la précision des indications à fournir dépendent cependant de la nature de l’affaire ainsi que des circonstances particulières du cas. L’autorité n’est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les faits, moyens de preuve et griefs soulevés par les parties et peut, au contraire, se limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue du litige (ATF 145 IV 99 consid. 3.1; 141 V 557 consid. 3.2.1; 134 I 83 consid. 4.1; 125 II 369 consid. 2c; 124 II 146 consid. 2a; 112 Ia 107 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 1C_660/2019 du 6 janvier 2020 consid. 3.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2017.42-43-44-45-46 du 22 août 2017 consid. 3.1). Il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l’attaquer à bon escient (ATF 143 III 65 consid. 5.3; 139 IV 179 consid. 2.2; 134 I 83 consid. 4.1; 126 I 15 consid. 2a/aa; 124 V 180 consid. 1a et références citées). Dès lors que l’on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l’autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1). La motivation peut d’ailleurs être implicite et résulter de la décision prise dans son ensemble (arrêts du Tribunal fédéral 6B_362/2019 du 21 mai 2019 consid. 2.1 et références citées; 1B_120/2014 du 20 juin 2014 consid. 2.1 et référence citée; 5A_878/2012 du 26 août 2013 consid. 3.1; 2C_23/2009 du 25 mai 2009 consid. 3.1). En revanche, un déni de justice formel, proscrit par l’art. 29 al. 2 Cst., a lieu lorsque l’autorité omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1; arrêt du Tribunal fédéral 1B_539/2019 du 19 mars 2020 consid. 3.1 et références citées).
3.3.2 En l’occurrence, les décisions de clôture de l’OFJ-USA du 21 octobre 2021 font expressément état des divers griefs soulevés par les recourants – dont celui en lien avec le principe de la bonne foi – afin de s’opposer à la transmission de la documentation bancaire les concernant. En effet, ces derniers retiennent, tant dans leurs déterminations auprès de l’OFJ-USA du 30 juillet 2021 (RR.2021.267-268, act. 1.22, p. 16 s.; RR.2021.269, act. 1.20, p. 16 s.) que dans leurs mémoires de recours du 24 novembre 2021, que l’atteinte au principe de la bonne foi entre les États (et l’inexploitabilité des preuves obtenues illicitement) découle du caractère « sauvage » de la demande d’entraide adressée par les autorités genevoises aux autorités états-uniennes. L’OFJ a cependant clairement retenu dans les décisions de clôture entreprises – et après analyse du cas d’espèce – que la commission rogatoire du MP-GE n’était pas constitutive d’entraide « sauvage » (RR.2021.267-268+269, act. 7.14, p. 5). Il est par conséquent tout à fait compréhensible que l’autorité précédente n’ait pas approfondi plus avant le grief en lien avec le principe de la bonne foi, ce dernier étant intrinsèquement
lié au caractère « sauvage » de l’entraide allégué par les recourants et rejeté par l’OFJ-USA. L’approche retenue par l’autorité précitée ne prête ainsi pas flanc à la critique, étant souligné, par surabondance, qu’elle n’avait pas à se prononcer spécifiquement sur chacun des griefs soulevés dès le moment où elle a retenu qu’ils n’étaient pas de nature à modifier le principe de l’entraide ou son étendue. Les recourants ont, par ailleurs, été en mesure d’attaquer efficacement les prononcés querellés puisqu’ils ont soulevé, auprès de la Cour de céans, des griefs précis et argumentés. Force est donc de constater que la motivation des décisions entreprises est conforme aux exigences en la matière. Cela scelle le sort de ce grief.
3.4 Dans un second moyen, A. et B. Inc. font grief à l’OFJ-USA d’avoir porté atteinte, en leur refusant l’accès aux échanges intervenus entres les diverses autorités, à leur droit d’être entendus. Ils requièrent donc l’édition de la totalité de la correspondance ayant eu lieu entre l’OFJ-USA et l’autorité requérante dans la procédure référencée B-191618-1 (depuis la date de la commission rogatoire états-unienne), entre l’OFJ-USA et le MP-GE (en lien avec la remise de la documentation ordonnée le 19 mai 2019) et entre le MP-GE et l’autorité requérante (dès février 2018 [RR.2021.267-268+269, act. 1, p. 33 à 35; act. 11, p. 3]). En outre, d’après les prénommés, les décisions de clôture entreprises font explicitement référence à des virements pour lesquels des justificatifs d’opérations ont été requis à la banque G. et à la banque F. sans que l’OFJ-USA n’ait, d’une part, informé les recourants qu’il entendait requérir des éléments de preuve supplémentaires et, d’autre part, porté à leur connaissance dits justificatifs. Un tel procédé aurait, en leur privant de la possibilité de se déterminer de manière concrète et effective quant à leur contenu, également porté atteinte à leur droit d’être entendus (RR.2021.267-268, act. 1, p. 35-38; act. 11, p. 11 à 14; RR.2021.269, act. 1, p. 36 à 39; act. 11, p. 10 à 14).
3.4.1 Le droit de consulter le dossier s’étend uniquement aux pièces décisives pour le sort de la cause, soit toutes celles que l’autorité prend en considération pour fonder sa décision; dès lors, il lui est interdit de se référer à des pièces dont les parties n’ont eu aucune connaissance (art. 26 al. 1 let. a, b et c PA; ATF 132 II 485 consid. 3.2; 121 I 225 consid. 2a; 119 Ia 139 consid. 2d, 118 Ib 438 consid. 3; arrêts du Tribunal fédéral 1A.149/2006 et 1A.175/2006 du 27 novembre 2006 consid. 2.1; 1A.247/2000 du 27 novembre 2000 consid. 3a; ZIMMERMANN, op. cit., n° 477, p. 515). D’après la jurisprudence, le droit de consulter le dossier n’est accordé aux ayants droit, selon l’art. 80b al. 1 EIMP, que si la sauvegarde de leurs intérêts l’exige (arrêt du Tribunal fédéral 1C_18/2021 du 19 janvier 2021 consid. 1.5). Dans le domaine de l’entraide, il s’agit en premier lieu de la demande elle-même – dont la transmission peut être limitée aux passages concernant
l’intéressé – et des pièces annexées, puisque c’est sur la base de ces documents que se déterminent l’admissibilité et la mesure de l’entraide requise (arrêt du Tribunal fédéral 1C_785/2021 du 4 janvier 2022 consid. 2). Quant à la consultation de pièces superflues, ou qui ne concernent pas le titulaire du droit, elle peut être refusée (TPF 2010 142 consid. 2.1 et les références citées). En principe, l’administré ne peut pas exiger la consultation des documents internes à l’administration, à moins que la loi ne le prévoie (ATF 125 II 473 consid. 4a; 122 I 153 consid. 6a; 117 Ia 90 consid. 5). Cela concerne, entre autres, les notes contenues dans le dossier de l’autorité d’exécution (copies de courriels ou notices relatant des conversations téléphoniques, etc. [TPF 2010 142 consid. 2.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.144 du 19 août 2008 consid. 3]). Dès lors que le droit de consulter le dossier ne s’étend qu’aux pièces décisives ayant conduit à la décision attaquée, la consultation des pièces non pertinentes peut, a contrario, être refusée.
3.4.2 De jurisprudence constante, une fois les mesures d’exécution accomplies, l’autorité d’exécution procède au tri des pièces à remettre à l’autorité étrangère (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.310 du 17 mars 2009 consid. 4.1 et la jurisprudence citée). Elle ne saurait se défausser sur l’État requérant en lui remettant toutes les pièces en vrac et sans examen préalable de leur pertinence dans la procédure étrangère (ATF 130 II 14 consid. 4.4; arrêt du Tribunal fédéral 1A.107/2006 du 10 août 2006 consid. 2.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2013.58-60 du 28 juin 2013 consid. 2.2). Dès lors, après la saisie des documents qu’elle juge utiles pour la demande, l’autorité requise procède à un premier tri et inventorie les pièces qu’elle entend transmettre. Par la suite, elle adresse à l’ayant droit un avis de prochaine clôture tout en lui impartissant un délai suffisant pour qu’il puisse, avant le prononcé de la décision de clôture, exercer son droit d’être entendu en procédant, d’une part, au tri des pièces et, d’autre part, en faisant valoir – pièce par pièce – les arguments en raison desquels il s’oppose à la transmission (arrêt du Tribunal fédéral 1A.228/2006 du 11 décembre 2006 consid. 3.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2016.218-229 du 24 mai 2017 consid. 3.3; LUDWICZAK GLASSEY, op. cit., n° 394 et références citées).
3.4.3 In casu, il convient de distinguer entre, d’une part, les pièces pertinentes du dossier transmises par l’OFJ-USA au conseil de A. et B. Inc. le 3 mai 2021 et qui ont permis à ces derniers de présenter leurs déterminations le 30 juillet 2021 (RR.2021.267-268, act. 1.22; RR.2021.269, act. 1.20) et, d’autre part, les pièces obtenues par l’OFJ-USA auprès de la banque F. et la banque G. les 2 et 23 septembre 2021 respectivement.
3.4.3.1 Dans le premier cas, au vu des considérations dont il est fait mention ci-avant
(supra consid. 3.4.1), force est de constater que A. et B. Inc. ont pu prendre connaissance des éléments essentiels de la procédure les concernant, à savoir, la commission rogatoire, la décision d’entrée en matière et la documentation de leurs relations bancaires (v. RR.2021.267-268+269, act. 7.8). Ils ont ainsi eu accès aux pièces pertinentes à leur égard et qui ont fondé les décisions de clôture entreprises. Ils ont d’ailleurs pu faire valoir auprès de l’OFJ-USA les motifs qui s’opposeraient, selon eux, à l’exécution de la demande d’entraide. Ils ont pu, de surcroît, déposer un recours motivé et détaillé en faisant valoir les raisons pour lesquelles la transmission de leurs informations devrait être refusée. Il en découle que l’accès au dossier, tel qu’octroyé par l’OFJ, est conforme à la jurisprudence et respecte leur droit d’être entendus. Partant, il ne peut pas être fait droit à leurs requêtes tendant à la transmission des échanges intervenus entre les diverses autorités et à l’octroi d’un délai pour qu’ils puissent se déterminer. D’une part, seule une partie de pièces de la procédure référencée B-19-1619-1 les concerne directement et, d’autre part, les divers échanges intervenus entre l’OFJ, l’autorité requérante et le MP-GE, constituent des documents internes à l’administration (dont les décisions de clôture entreprises ne font aucune référence et qu’ils n’ont eu, de ce fait, aucune influence sur le contenu desdites décisions). Les prénommés ne peuvent d’ailleurs rien tirer du fait que l’OFJ-USA a transmis à l’autorité de céans uniquement les pièces pertinentes du dossier de la cause (RR.2021.267-268+269, act. 11, p. 2). Il est de jurisprudence constante que l’accès au dossier n’est accordé que dans la mesure nécessaire à la sauvegarde des intérêts de l’ayant-droit et concernant les pièces qui le touchent directement et personnellement (ZIMMERMANN, op. cit., n° 479, v. art. 9 al. 1 LTEJUS). Le droit de consulter le dossier n’inclut dès lors pas celui d’exiger que l’autorité d’exécution communique à l’autorité de recours un dossier original et intégral, l’obligation pour l’autorité intimée de fournir son dossier à la Cour de céans ne se rapportant qu’aux pièces qui ont été retenues pour rendre sa décision (TPF 2010 142 consid. 2.1; ZIMMERMANN, op. cit., ibidem). Il s’ensuit que, sous ce premier aspect, le grief de la violation du droit d’être entendu est mal fondé.
3.4.3.2 Dans le second cas, les recourants ne peuvent pas être suivis lorsqu’ils considèrent que l’OFJ-USA, en ne les interpellant pas au sujet des justificatifs des opérations – remis par deux institutions financières les 2 et 23 septembre 2021 (v. supra let. F) –, en ne leur permettant ainsi pas de déposer leurs observations quant au contenu de dits justificatifs ou en ne joignant pas ces documents à leur décision de clôture, a fait preuve d’une pratique viciée qui ne saurait être réparée auprès de l’autorité de céans. Dès lors, d’après les recourants, les décisions de clôture du 21 octobre 2021 doivent être annulées sur ce point ou, subsidiairement, les justificatifs des opérations doivent être retranchés de toute éventuelle transmission
d’informations. In casu, certes les justificatifs des opérations ont été obtenus par l’OFJ-USA après le dépôt, le 30 juillet 2021, des déterminations de A. et B. Inc. (v. supra let. D et E), mais aucun manquement ou omission susceptible d’entraîner une violation du droit d’être entendu ne peut être reproché à l’autorité précitée. Les justificatifs des opérations contiennent incontestablement des informations plus précises permettant de clarifier bon nombre de versements impliquant des sociétés expressément mentionnées dans la commission rogatoire états-unienne et déjà à disposition de l’OFJ- USA. De ce fait ils s’inscrivent dans la continuité des informations demandées dont la transmission ne saurait être niée en vertu du principe de l’utilité potentielle, étant rappelé que celui-ci commande à l’autorité d’exécution qu’elle entreprenne toutes les mesures en rapport avec les investigations menées à l’étranger, l’objectif étant de fournir aux autorités requérantes des informations aussi précises que possible (v. infra consid. 6.2 et 6.3) pour ainsi éviter, le cas échéant, le dépôt d’une nouvelle commission rogatoire. Partant, le fait que l’autorité ait requis et obtenu les justificatifs des opérations après le dépôt des déterminations des recourants, ne permet pas de retenir, comme semblent le faire les recourants, que l’OFJ- USA a agi tardivement. De surcroît, la Cour de plaintes souligne que A. et B. Inc. mentionnent expressément avoir été informés par la banque G. – dès le 15 septembre 2021 – de la requête d’informations faite par l’OFJ-USA (RR.2021.267-268, act. 1, p. 37). Ils auraient donc pu s’enquérir auprès de l’OFJ-USA des démarches ayant eu lieu après le dépôt de leurs déterminations et requérir une copie des informations litigieuses. Contrairement à ce que les prénommés semblent soutenir lorsqu’ils allèguent qu’ils étaient en droit de penser qu’ils seraient interpellés au sujet des justificatifs des opérations, il leur incombait, conformément à leur devoir de collaborer, de requérir, si besoin est, la transmission de ceux-ci afin de faire valoir leurs griefs tant vis-à-vis de l’OFJ-USA qu’auprès de l’autorité de recours. Quoi qu’il en soit, la Cour de céans a transmis aux recourants copie de l’ensemble du dossier à sa disposition le 27 décembre 2021 (RR.2021.267-268+269, act. 8). Ces derniers ont de ce fait pu prendre connaissance de l’ensemble des pièces à disposition de l’autorité de recours – parmi lesquelles les justificatifs querellés – avant de déposer leurs répliques circonstanciées dans le délai qui leur a été fixé, et prolongé conformément à leur requête, par la Cour de plaintes, (RR.2021.267- 268+269, act. 10). Il découle, de ce qui précède, que même en voulant admettre ici l’hypothèse – non réalisée en l’espèce – d’une violation du droit d’être entendu, la possibilité pour les recourants de s’exprimer auprès de la Cour de céans aurait permis de réparer une telle violation (v. supra consid. 3.2). Cela scelle le sort de ce grief.
3.5 Compte tenu de l’ensemble de considérations qui précèdent, force est de
constater que le droit d’être entendu des recourants a été intégralement respecté. Ce grief, mal fondé, est donc rejeté.
4.1 4.1.1 Selon le principe de la bonne foi, les États sont tenus d’exécuter les obligations que leur imposent les traités, en s’abstenant de tout acte contrecarrant l’objet ou le but de ceux-ci (ZIMMERMANN, op. cit., n° 190; v. ATF 143 II 224 consid. 6.3). La bonne foi doit également être respectée par les États dans l’accomplissement de leurs devoirs internationaux (ATF 121 I 181 consid. 2c et référence citée). En application des principes de la confiance et de la bonne foi internationale régissant les relations entre les États, il est généralement admis que l’État requis se fie aux explications fournies par l’État requérant (LUDWICZAK GLASSEY, op. cit., n° 56). Dès lors, lorsque les conditions posées par le traité sont remplies, l’État ne peut pas se soustraire à son obligation de prêter sa coopération (ZIMMERMANN, op. cit., ibidem). Le principe de la confiance se concrétise, notamment, en matière de compétence internationale de l’État requérant ou de l’exposé des faits présenté à l’appui de sa requête d’assistance (LUDWICZAK GLASSEY, op. cit., ibidem).
4.1.2 Aux termes de l’art. 5 al. 3 Cst., les organes de l’État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. De ce principe général découle, entre autres, le droit fondamental du particulier à la
protection de sa bonne foi dans ses relations avec l’État (v. art. 9 Cst. in fine; ATF 138 I 49 consid. 8.3.1 et les références citées). Le principe de la bonne foi exige que l’autorité s’abstienne de tout comportement propre à tromper les administrés ou contradictoire (MALINVERNI/HOTTELIER/HERTIG RANDALL/ FLÜCKIGER [ci-après: MALINVERNI et al.], Droit constitutionnel suisse, 4 e éd. 2021, Vol. I, n° 2235). La bonne foi est ainsi le corollaire d’un principe plus général, celui de la confiance, lequel suppose que les rapports juridiques se fondent et s’organisent sur une base de loyauté (MALINVERNI et al., op. cit., Vol. II, n° 1291).
Le principe de la bonne foi englobe trois sous-principes, à savoir, l’interdiction des comportements contradictoires, la protection de la confiance et l’interdiction de l’abus de droit et de la fraude à la loi (MALINVERNI et al., op. cit., Vol. II, n° 1294). S’agissant plus particulièrement de la fraude à la loi, forme particulière d’abus de droit – à apprécier au cas par cas en fonction des circonstances –, elle consiste à éviter l’application d’une norme imposant ou interdisant un certain résultat par le biais d’une autre norme permettant d’aboutir à ce résultat de manière apparemment conforme au droit (ATF 144 II 49 consid. 2.2; MALINVERNI et al., op. cit., Vol. II, n° 1308).
4.2 4.2.1 L’entraide « sauvage » est une forme de fraude à la loi, les instruments de l’entraide étant utilisés contre les objectifs et principes directeurs de celle-ci (ZIMMERMANN, op. cit., n° 418, p. 454). L’assistance est considérée comme « sauvage » lorsque les autorités helvétiques transmettent, au moyen d’une demande d’entraide active, des moyens de preuve directement et immédiatement utilisables dans la procédure pénale ouverte à l’étranger (ou qui va s’ouvrir, à la suite de la présentation de la demande suisse) ou des informations ou des pièces requises par les autorités étrangères au moyen d’une demande d’entraide préalable en contournant ainsi les dispositions en matière d’entraide. Le principe cardinal est de ne pas transmettre, par le moyen d’une demande suisse adressée à l’étranger, des moyens de preuve qui ne pourraient être remis à l’autorité étrangère qu’après l’entrée en force d’une décision de clôture faisant suite à l’exécution régulière d’une demande d’entraide adressée à la Suisse (ZIMMERMANN, op. cit., n° 418, p. 454, 455; LUDWICZAK GLASSEY, op. cit, n° 326).
Lorsque les autorités de deux États mènent, en parallèle, des enquêtes sur le même complexe de faits, il est inévitable que les faits contenus dans la commission rogatoire complètent ceux déjà connus de l’autorité requise. En cas de demandes d’entraide croisées, l’autorité d’exécution helvétique doit toutefois faire preuve d’une attention toute particulière puisqu’il s’agit d’éviter que le contenu de la demande d’entraide – ou de ses annexes – ne produise
les effets d’une exécution anticipée et prématurée d’une commission rogatoire étrangère (v. TPF 2016 65 consid. 5, 6; ZIMMERMANN, op. cit., n° 418, p. 455; LUDWICZAK GLASSEY, op. cit, n° 327). L’interdiction de l’entraide « sauvage » ne saurait toutefois entraver la présentation de demandes d’entraide qui doivent, afin d’être conformes aux exigences légales, désigner de manière précise et détaillée les opérations suspectes, les comptes concernés, leurs titulaires et leurs ayants droit (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2021.55 du 16 juin 2021 consid. 2.1 et références citées).
4.2.2 À teneur de l’art. 67a EIMP, l’autorité de poursuite pénale peut transmettre spontanément à une autorité étrangère des moyens de preuve recueillis au cours d’une enquête pénale lorsqu’elle estime que cette transmission est de nature à permettre d’ouvrir une poursuite pénale (al. 1 let. a), ou de faciliter le déroulement d’une enquête en cours (al. 1 let. b). S’agissant d’informations touchant au domaine secret, une telle transmission n’est autorisée que si elle permet la présentation d’une demande d’entraide à la Suisse (al. 4 et 5). La transmission spontanée peut avoir lieu, comme forme complémentaire ou anticipée de coopération internationale. Dans le premier cas, l’État, déjà saisi d’une demande d’entraide judiciaire, livre spontanément des informations propres à favoriser la procédure dans l’État requérant, mais qui n’ont pas été requises. Dans le second, les renseignements, transmis indépendamment de toute procédure d’assistance judiciaire, sont propres à motiver une demande d’entraide. Le but d’une telle transmission est ainsi d’éviter que des renseignements utiles à une procédure pénale demeurent inexploités faute d’information adéquate à l’autorité étrangère (ATF 139 IV 137 consid. 4.4; 129 II 544 consid. 3.1 et 3.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.252 du 27 janvier 2011 consid. 4 et jurisprudence citée). La transmission spontanée d’informations et de moyens de preuve, dont la finalité est de mettre les autorités étrangères en état de présenter une demande formelle d’entraide à la Suisse, est cependant soumise à des conditions strictes puisqu’un tel procédé ne saurait être utilisé afin de contourner les règles et garanties de l’entraide ordinaire en matière pénale. Lorsque les conditions prescrites à l’art. 67a EIMP ne sont pas respectées, la transmission spontanée d’informations constitue une forme d’entraide « sauvage » (ZIMMERMANN, op. cit., n° 418).
4.2.3 Il ressort des éléments ci-haut mentionnés que tant une demande d’entraide active qu’une transmission spontanée d’informations peuvent, lorsqu’elles sont détournées de leurs finalités, constituer un cas d’entraide « sauvage ».
4.3 À teneur de l’art. 29 TEJUS, la demande d’entraide judiciaire doit indiquer, entre autres, le nom de l’autorité chargée de l’enquête ou de la procédure à laquelle elle se réfère (al. 1) et, si possible, l’objet et la nature de l’enquête
ou de la procédure ainsi que – sauf s’il s’agit d’une demande de notification – la description des principaux faits allégués ou à établir (al. 1 let. a); la raison principale pour laquelle les preuves ou les renseignements demandés sont nécessaires (al. 1 let. b); et, diverses informations concernant les personnes faisant l’objet de l’enquête ou de la procédure, de même que toute indication pouvant contribuer à leur identification (al. 1 let. c). L’art. 10 LTEJUS prescrit pour sa part à OFJ-USA de contrôler préliminairement si la demande satisfait aux exigences de forme du Traité et d’examiner – sur la base des faits exposés dans la demande ou dans les pièces à l’appui – si les infractions visées par la procédure états-unienne sont punissables en droit suisse. On peut en déduire que les exigences formelles de l’art. 29 par. 1 TEJUS impliquent l’obligation pour l’État requérant de présenter un bref exposé des faits essentiels et d’indiquer, quand cela est possible, le lieu, la date et le mode de commission de l’infraction (v. art. 28 al. 3 let. a EIMP et 10 al. 2 OEIMP). De manière générale, on ne saurait être trop exigeant quant à l’exposé des faits qui accompagnent la demande. Celle-ci ne doit pas nécessairement contenir des preuves de l’accusation, car il faut tenir compte du fait que l’enquête ouverte dans l’État requérant n’est pas terminée et que l’entraide a précisément pour but d’éclaircir le complexe factuel investigué. Les indications fournies à ce propos, qui peuvent reposer sur de simples soupçons, doivent simplement suffire pour vérifier d’emblée que la demande n’est pas inadmissible ou qu’il n'existe pas, de manière évidente, un motif d'exclusion de la coopération (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2020.1 du 5 octobre 2020 consid. 4.1 et référence citée).
4.4 Le droit suisse de procédure fixe le principe de la licéité de la preuve, ce qui exclut celle recueillie par des moyens qui ne sont pas prévus par la loi et qui lèsent les droits constitutionnels de la personne visée (ZIMMERMANN, op. cit., n° 685, p. 751). L’utilisation de preuves obtenues illicitement est, en principe, constitutionnellement prohibée, notamment par l’effet de l’art. 29 Cst.; cette utilisation contrevient à la notion de procédure équitable (MICHELI/ROBERT, Documents volés et dénonciations fiscales, in Jusletter 19 novembre 2012, n° 14; v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2012.82-83 du 26 février 2013 consid. 2.2.1). L’art. 141 CPP règle, en droit helvétique, la question de l’exploitation des moyens de preuve obtenus illégalement. Selon l’art. 141 al. 2 CPP, les preuves qui ont été administrées d’une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales peuvent être utilisées pour l’élucidation d’infractions graves (v. ATF 147 IV 9 consid. 1.4.2), au terme d’une pesée d’intérêt (arrêt du Tribunal fédéral 1C_175/2014 du 2 avril 2014 consid. 1.3.1). Plus l’infraction est grave, plus l’intérêt public à la manifestation de la vérité l’emporte sur l’intérêt privé à ce que la preuve litigieuse reste inexploitée (arrêt du Tribunal fédéral 6B_911/2017 du 27 avril 2018 et références citées; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale,
2 e éd. 2018, n° 9007; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Petit Commentaire, 2 e éd. 2016, n° 10 ad art. 141 CPP).
4.5 4.5.1 Dans le cas d’espèce, aucune pièce au dossier ne fait référence à une quelconque transmission spontanée d’informations antérieure ou ultérieure à la requête des autorités genevoises du 4 décembre 2018. Il n’est pas non plus démontré par les recourants que l’autorité genevoise ait voulu procéder de la sorte. Le grief quant à une prétendue violation de l’art. 67a EIMP apparaît, déjà à ce stade, comme étant à rejeter. Quoi qu’il en soit, la Cour de céans tient à rappeler que d’après la jurisprudence, la violation de la disposition légale précitée – non applicable en l’espèce – n’entraînerait aucune démarche lorsque les conditions de l’entraide sont de toute manière remplies, l’État requérant n’ayant pas à pâtir d’une irrégularité commise par les autorités helvétiques (ATF 125 II 238 consid. 6a; arrêt du Tribunal fédéral 1C_426/2018 du 10 septembre 2018 consid. 1.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2014.190-193 du 12 mai 2015 consid. 2.2.2 et les références citées; ZIMMERMANN, op. cit., n° 415, p. 452). Cette jurisprudence trouve également à s’appliquer lorsque les éléments transmis de manière indue aux autorités étrangères portent sur des pièces bancaires (arrêts du Tribunal fédéral 1C_785/2021 du 4 janvier 2022 consid. 2; 1A.333/2005 du 20 février 2006 consid. 4).
4.5.2 En ce qui concerne le grief du caractère « sauvage » – et contraire au principe de la bonne foi – de la requête d’entraide du MP-GE du 4 décembre 2018 et que, dès lors, la commission rogatoire des États-Unis du 8 avril 2019 devrait être refusée, car découlant directement, selon A. et B. Inc., de celle des autorités genevoises, ce qui constituerait une transmission illicite de moyens de preuve – contraire à l’art. 141 al. 2 CPP –, les recourants ne peuvent pas être suivis pour les raisons ci-après:
a) l’entraide est considérée comme « sauvage », d’une part, lorsque sont transmis des moyens de preuve directement utilisables dans la procédure pénale à l’étranger et, d’autre part, quand la demande d’entraide helvétique fournit, en contournant les règles en la matière, des informations et pièces requises au moyen d’une demande préalable. L’entraide « sauvage » a lieu dès que la procédure helvétique n’est qu’un prétexte afin de contourner la procédure d’entraide passive (LUDWICZAK GLASSEY, op. cit, n° 328). La transmission de preuves relatives à la sphère secrète en exécution d’une commission rogatoire active constitue une forme d’entraide « sauvage » – donc interdite – lorsque les autorités de l’État étranger mènent une enquête étroitement liée à celle menée en Suisse et qu’elles ont déjà présenté elles- mêmes des demandes d’accès aux dossiers de la procédure suisse (v. TPF
2016 65 consid. 5 et 6). Tel n’est pas le cas en l’espèce puisque, même si les États-Unis et la Suisse mènent des enquêtes parallèles sur un même complexe de faits, aucun élément au dossier ne permet de retenir, d’une part, qu’une commission rogatoire – antérieure – des États-Unis aurait été pendante auprès des autorités genevoises lors de la transmission par celles- ci de leur demande d’entraide du 4 décembre 2018 et, d’autre part, que les autorités états-uniennes auraient participé, d’une quelconque manière, à la procédure menée en Suisse. La procédure à Genève a été ouverte, en 2018, à la suite du dépôt d’une plainte par la société C. et il ne peut en aucun cas être fait grief au MP-GE d’avoir ouvert l’instruction afin de transmettre des informations à l’étranger en contournant les règles en matière d’entraide internationale. Partant, il ne peut être reproché aux autorités genevoises une quelconque entraide « sauvage ».
b) Lorsque les autorités de deux États mènent, en parallèle, des poursuites sur un même complexe factuel, il est logique que les faits, les opérations suspectes, les comptes concernés, les titulaires de ceux-ci ou leurs bénéficiaires s’enchevêtrent et se recoupent. Il est inévitable que les faits décrits dans la demande d’entraide active des autorités helvétiques puissent, par la suite, figurer aussi dans la commission rogatoire étrangère formée à la Suisse. Certes une partie des faits et des personnes impliquées dans le système de corruption figurant dans la requête d’entraide du MP-GE sont les mêmes que ceux mentionnés dans la demande d’entraide états-unienne, mais cela ne suffit pas à retenir que cette dernière aurait été directement provoquée par la requête genevoise. Le seul fait que la commission rogatoire des États-Unis précise que les autorités internes mènent depuis 2012 des investigations sur des allégations de corruption généralisée et de collusion en rapport avec la société C.; que leur enquête a révélé que, depuis 2004 au moins, diverses sociétés – dont le groupe D. – ont organisé des transferts afin de faciliter le paiement de pots-de-vin à des agents publics étrangers de et à partir de comptes bancaires situés aux États-Unis et en Suisse; que ce système aurait été en partie coordonné depuis les bureaux du groupe précité à Miami; que vers 2018 une enquête a été ouverte s’agissant d’un système de corruption impliquant des Subject Companies qui complotaient pour payer ou payaient des pots-de-vin aux agents publics de la société C. en échange de renseignements internes; et, que les éléments obtenus lors des investigations internes indiquent que les bénéficiaires et payeurs de pots-de- vin s’étaient livrés à des pratiques raffinées de blanchiment d’argent, est déjà de nature à infirmer les allégations des recourants quant au fait que la commission rogatoire états-unienne serait la seule conséquence de la requête d’entraide genevoise.
c) Lorsqu’une violation de la règle de la bonne foi est alléguée, il appartient
à celui qui l’invoque de démontrer clairement l’atteinte. Il ne saurait ainsi se borner à de pures affirmations, si détaillées soient-elles (ATF 117 Ib 337 consid. 2b). In casu, le fait que le MP-GE ait annexé des documents à la commission rogatoire du 4 décembre 2018 ne permet pas de conclure à une fraude à la loi. A. et B. Inc. ne peuvent rien tirer de leur argument tendant à suggérer – par comparaison – que la requête d’entraide adressée aux autorités états-uniennes serait viciée du seul fait que d’autres requêtes ont également été adressées, sans pièces jointes, à d’autres États. Les prénommés semblent perdre de vue que, lorsque les autorités helvétiques transmettent une requête d’entraide, elles doivent tenir compte des conditions de recevabilité propres à chaque législation, celles-ci différant d’un État à l’autre. Partant, il ne peut être fait grief au MP-GE d’avoir cherché à éviter l’application d’une norme imposant ou interdisant un comportement par le biais d’une autre norme aboutissant à un résultat apparemment conforme au droit (fraude à la loi). Le constat est identique s’agissant des autorités requérantes puisqu’aucun indice ne permet de retenir que celles-ci auraient fait preuve de mauvaise foi, preuve en est, qu’elles ont déposé une requête d’entraide en bonne et due forme.
d) S’agissant de la commission rogatoire des États-Unis du 8 avril 2019, elle contient les motifs pour lesquels la demande est présentée, les soupçons motivant l’enquête nationale, les noms des personnes faisant l’objet d’investigations, un résumé des faits essentiels (v. supra let. A) et les dispositions légales applicables selon leur droit interne. L’ensemble des informations ainsi transmises ont permis à l’OFJ-USA, en tant qu’autorité compétente (art. 28 TEJUS et art. 10 LTEJUS), d’entrer en matière par décision du 15 mai 2019 et donc, de statuer sur l’admissibilité de l’entraide en retenant, notamment, que la demande satisfait les exigences en matière de forme (art. 29 TEJUS), que la requête n’est pas manifestement irrecevable (art. 2 al. 1 TEJUS) et que le principe de la double incrimination est respecté (art. 4 al. 2 TEJUS). Quant aux décisions de clôture du 21 octobre 2021, elles précisent qu’aucun élément nouveau, susceptible de modifier l’appréciation de l’autorité quant aux conditions de recevabilité et de double incrimination, n’est intervenu entre temps. Partant, les conditions légales en la matière sont remplies (v. supra consid. 4.3), les recourants ne soulevant d’ailleurs pas de griefs motivés sur ces points, si ce n’est la seule mention que l’OFJ-USA aurait porté atteinte à l’art. 28 EIMP. Dès lors, même à supposer que le MP-GE se serait montré trop généreux, voire aurait transmis à des autorités étrangères des informations de manière irrégulière, une telle violation – non avérée en l’espèce –, n’aurait aucune incidence en ce qui concerne la validité de la procédure d’entraide menée à la suite du dépôt, par les États-Unis, de la commission rogatoire du 8 avril 2019. En effet, il est de jurisprudence constante que ce n’est pas aux autorités
requérantes de pâtir des éventuelles erreurs commises par les autorités suisses (v. supra consid. 4.5.1 in fine).
e) Même dans l’hypothèse – non réalisée en l’espèce – où les autorités requérantes auraient obtenu des informations de manière illicite, le caractère inexploitable de celles-ci n’est pas manifeste. On rappellera que, conformément à l’art. 141 al. 2 CPP, dont l’examen incombe en principe au juge de fond (ATF 143 IV 387 consid. 4.6 in fine; arrêt du Tribunal fédéral 1B_12/2021 du 22 janvier 2021 consid. 2.3 et référence citée), l’exploitation de moyens de preuve administrés de manière illicite ou en violation des règles de validité n’est pas exclue lorsqu’elle est indispensable pour élucider des infractions graves (ATF 141 IV 289 consid. 2.10.2; arrêt du Tribunal fédéral 1B_12/2021 ibidem). Cette dernière hypothèse semble d’ailleurs entrer en considération dans le cas d’espèce vue l’enquête menée par les autorités requérantes pour des actes pouvant être constitutifs, sous l’angle du droit helvétique, de corruption d’agents étrangers (art. 322 septies du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP; RS 311.0]), faux dans les titres (art. 251 CP) et blanchiment d’argent (art. 305 bis CP [v. RR.2021.267- 268+269, act. 7.4, p. 2]). La Suisse se doit, de surcroît, de prêter sa coopération en vertu de la CNUCC, les Parties se devant de s’accorder l’entraide la plus large possible aux fins d’investigations et de procédures concernant les infractions pénales relevant de son champ d’application (art. 46 al. 1). Il convient par ailleurs de relever qu’il n’appartient pas au juge de l’entraide d’examiner la validité des moyens de preuve recueillis par l’État requérant (arrêt du Tribunal fédéral 1A.10/2007 du 3 juillet 2007 consid. 2.1, 2.2; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2017.151+152 du 7 décembre 2017 consid. 2.8; RR.2012.82 du 16 février 2013 consid. 3.5). Il appartiendra, le cas échéant, aux parties à la procédure états-unienne de saisir le juge de fond au sujet d’éventuelles irrégularités dans l’administration des preuves.
4.6 Au vu des éléments qui précèdent, les griefs des recourants, mal fondés, sont rejetés.
5.1 Selon le principe ne bis in idem, nul ne peut être poursuivi ou puni en raison
de faits pour lesquels il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif. Ce principe est concrétisé à l’art. 3 al. 1 let. b TEJUS qui retient que l’entraide judiciaire pourra être refusée, notamment, si la demande vise des faits sur la base desquels la personne a été définitivement acquittée ou condamnée dans l’État requis pour une infraction correspondant quant à l’essentiel, à condition que la sanction éventuellement prononcée soit en cours d’exécution ou ait déjà été exécutée. Selon le texte conventionnel, qui prime sur les règles internes helvétiques (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2013.272 du 11 février 2014 consid. 2.2), la possibilité de refuser l’entraide judiciaire est clairement limitée aux cas où un jugement d’acquittement ou de condamnation a été rendu dans l’État requis, et non dans l’État requérant (arrêt du Tribunal fédéral 1A.147/2004 du 13 septembre 2004 consid. 4.2; v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2017.237 du 22 janvier 2018 consid. 2.2; ZIMMERMANN, op. cit., n° 665).
5.2 En l’espèce, il n’est pas contesté que les autorités requérantes et requises mènent, en parallèle, des poursuites sur le même complexe factuel, l’OFJ- USA le précisant d’ailleurs dans sa décision d’entrée en matière (RR.2021.267-268+269, act. 7.4, p. 3). Néanmoins, les conditions précitées d’un refus de l’entraide ne sont aucunement réalisées. Comme le soulignent expressément les recourants, la procédure suisse est encore ouverte (RR.2021.267-268+269, act. 1 p. 7), alors que le TEJUS prévoit la possibilité d’un tel refus uniquement en cas d’acquittement ou de condamnation définitifs et en tout état de cause lorsque la sanction est déjà en cours. Il y a lieu de relever que l’art. 66 EIMP, selon lequel l’entraide peut être refusée si la personne poursuivie réside en Suisse et si l’infraction qui motive la demande fait déjà l’objet d'une procédure pénale, n’est au demeurant d’aucun secours aux recourants. D’une part, ce grief est à rejeter en ce qui concerne B. Inc. puisqu’il ne ressort pas du dossier que dite société serait poursuivie en Suisse (RR.2021.267-268+269, act. 1 p. 5, 6; RR.2021.267- 268, act. 1.7; RR.2021.269, act. 1.5). D’autre part, la procédure pénale helvétique s’agissant de A. est encore en cours, alors que la disposition du TEJUS précitée, plus favorable à l’entraide, prime les règles internes helvétiques.
5.3 Compte tenu de ce qui précède, le grief des recourants doit être écarté.
p. 38 à 40; RR.2021.269, act. 1, p. 39, 40).
6.1 De manière générale, selon la jurisprudence relative au principe de la proportionnalité, lequel découle de l’art. 63 al. 1 EIMP, la question de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale est en principe laissé à l’appréciation des autorités de poursuite de l’État requérant (ATF 136 IV 82 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 1C_582/2015 du 10 novembre 2015 consid. 1.4). Le principe de la proportionnalité interdit à l’autorité suisse d’aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées et d’accorder à l’État requérant plus qu’il n’a demandé. Cela n’empêche pas d’interpréter la demande selon le sens que l’on peut raisonnablement lui donner; l’autorité d’exécution devant faire preuve d’activisme, comme si elle était elle-même en charge de la poursuite. Le cas échéant, une interprétation large est admissible s’il est établi que toutes les conditions à l’octroi de l’entraide sont remplies; ce mode de procéder permet aussi d’éviter d’éventuelles demandes complémentaires (ATF 136 IV 82 consid. 4.1; 121 II 241 consid. 3a; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.286-287 du 10 février 2010 consid. 4.1). Sur cette base, peuvent aussi être transmis des renseignements et des documents non mentionnés dans la demande (TPF 2009 161 consid. 5.2; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2018.32-37 du 23 août 2018 consid. 4.1; RR.2010.39 du 28 avril 2010 consid. 5.1).
6.2 L’examen de l’autorité d’entraide est régi par le principe de l’« utilité potentielle » qui joue un rôle crucial dans l’application du principe de la proportionnalité en matière d’entraide pénale internationale (ATF 122 II 367 consid. 2c et les références citées). Sous l’angle de l’utilité potentielle, il doit être possible pour l’autorité d’investiguer en amont et en aval du complexe de faits décrit dans la demande et de remettre des documents antérieurs ou postérieurs à l’époque des faits indiqués (arrêt du Tribunal fédéral 1A.212/2001 précité consid. 9.2.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2017.53-54 du 2 octobre 2017 consid. 8.2 in fine). Les autorités suisses sont tenues, au sens de la procédure d’entraide, d’assister les autorités étrangères dans la recherche de la vérité en exécutant toute mesure présentant un rapport suffisant avec l’enquête pénale à l’étranger, étant rappelé que l’entraide vise non seulement à recueillir des preuves à charge, mais également à décharge (ATF 118 lb 547 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 1A.88/2006 du 22 juin 2006 consid. 5.3; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2013.231 du 23 octobre 2013 consid. 4.1 et références citées; RR.2008.287 du 9 avril 2009 consid. 2.2.4 et la jurisprudence citée). C’est donc, le propre de l’entraide, de favoriser la découverte de faits, d’informations et de moyens de preuve, y compris ceux dont l’autorité de poursuite étrangère ne soupçonne pas l’existence. Il ne s’agit pas seulement
d’aider l’État requérant à prouver des faits déjà révélés par l’enquête qu’il conduit, mais aussi d’en dévoiler d’autres, s’ils existent. Il en découle, pour l’autorité d’exécution, un devoir d’exhaustivité qui justifie de communiquer tous les éléments qu’elle a réunis, qui sont propres à servir l’enquête étrangère ou qui peuvent permettre d’éclairer les rouages du mécanisme délictueux poursuivi dans l’État requérant (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2019.172+173 précité consid. 3.1 et références citées; ZIMMERMANN, op. cit., n° 723, p. 798 ss).
6.3 Lorsqu’il s’agit de demandes relatives à des informations bancaires, il convient en principe de transmettre tous les documents qui peuvent faire référence au soupçon exposé dans la demande d’entraide. Il doit toutefois exister un lien de connexité suffisant entre l’état de fait faisant l’objet de l’enquête pénale menée par les autorités de l’État requérant et les documents visés par la remise (ATF 129 II 461 consid. 5.3; arrêts du Tribunal fédéral 1A.189/2006 du 7 février 2007 consid. 3.1; 1A.72/2006 du 13 juillet 2006 consid. 3.1). Lorsque la demande tend à éclaircir le cheminement de fonds d’origine délictueuse, il convient en principe d’informer l’État requérant de toutes les transactions opérées au nom des personnes et des sociétés et par le biais des comptes impliqués dans l’affaire, même sur une période relativement étendue (ATF 121 II 241 consid. 3c). L’utilité de la documentation bancaire découle du fait que l’autorité requérante peut vouloir vérifier que les agissements qu’elle connaît déjà n’ont pas été précédés ou suivis d’autres actes du même genre (v. arrêts du Tribunal fédéral 1A.259/2006 du 26 janvier 2007 consid. 2.2; 1A.75/2006 du 20 juin 2006 consid. 3.2; 1A.79/2005 du 27 avril 2005 consid. 4.2; 1A.59/2005 du 26 avril 2005 consid. 6.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2018.88-89 du 9 mai 2018 consid. 4.2). Certes, il se peut également que les comptes litigieux n’aient pas servi à recevoir le produit d’infractions pénales, ni à opérer des virements illicites ou à blanchir des fonds, mais l’autorité requérante n’en dispose pas moins d’un intérêt à pouvoir le vérifier elle-même, sur le vu d’une documentation complète (ATF 118 Ib 547 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 1A.88/2006 précité consid. 5.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.287 précité consid. 2.2.4 et la jurisprudence citée).
6.4 In casu, l’autorité requérante enquête sur des faits qui, sous l’angle du droit helvétique, peuvent être qualifiés de corruption d’agents étrangers (art. 322 septies CP), faux dans les titres (art. 251 CP) et blanchiment d’argent (art. 305 bis CP). D’après celle-ci, diverses personnes – dont A. – et sociétés seraient intervenues dans le cadre d’un système de corruption généralisé en lien avec la société C. (v. supra let. A). L’obtention d’informations bancaires a ainsi pour objectif de retracer les mouvements de fonds illicites entre les sociétés cibles et D. et entre cette dernière et des responsables de la société
C., le but étant de comprendre la répartition des pots-de-vin et des ristournes et de déterminer les titulaires ou personnes contrôlant les comptes et leur implication. Certes les comptes dont la transmission des informations bancaires a été ordonnée par l’OFJ-USA ne sont pas expressément mentionnés par l’autorité requérante, mais cela ne suffit pas à retenir, comme le font les recourants, le caractère disproportionné (fishing expedition) de la transmission d’informations. À cet égard, il sied de rappeler que lorsque la demande vise à éclaircir le cheminement de fonds d'origine délictueuse – comme c'est le cas en l'espèce – il se justifie en principe d'informer l'État requérant de toutes les transactions opérées au nom des personnes ou entités concernées. Puisque l’objectif de l’entraide internationale est de permettre à l’autorité requérante d’avoir à sa disposition une documentation aussi complète que possible, pour ainsi éviter le dépôt d’une nouvelle demande d’entraide, il s’avère conforme au principe de l’utilité potentielle, rappelé ci-avant, de transmettre d’autres informations que celles requises, un tel procédé étant, de surcroît, conforme au principe de célérité (v. art. 17a al. 1 EIMP). Comme le souligne à juste titre l’OFJ-USA, les seuls faits que A. – expressément visé par l’enquête états-unienne – apparaisse dans la documentation d’ouverture en tant que titulaire et ayant droit économique des comptes bancaires n os 3 (banque G.), 1 et 2 (banque F.) ou que le prénommé et E. – également sous enquête aux États-Unis – figurent dans la documentation bancaire en tant qu’ayants droit économiques munis d’un droit de signature individuelle s’agissant de la relation bancaire n° 4 (banque G.), justifient déjà, au regard du principe de l’utilité potentielle, la transmission des informations bancaires aux autorités requérantes. De surcroît, la transmission de la documentation se justifie également compte tenu des divers versements en provenance ou à faveur de sociétés visées par l’enquête états-unienne et dont les ordonnances de clôture font, suite à l’analyse de la documentation menée par l’OFJ-USA, expressément référence (RR.2021.267-268+269, act. 7.14, p. 3).
6.5 Compte tenu des éléments ci-haut mentionnés, il se justifie de transmettre la documentation bancaire ayant trait aux diverses relations bancaires susmentionnées, les autorités requérantes disposant incontestablement d’un intérêt à consulter leur contenu, étant rappelé que l’autorité requise se doit d’investiguer en amont et en aval du complexe de fait décrit dans la commission rogatoire pour ainsi transmettre à l’autorité requérante une documentation aussi complète que possible, l’objectif étant de lui permettre de poursuivre les investigations en cours tout en ayant à sa disposition des éléments qui pourraient s’avérer pertinents tant à charge qu’à décharge (v. supra consid. 6.2). N’en déplaise aux recourants, il s’ensuit que le grief tiré du principe de la proportionnalité n’est pas fondé et doit être rejeté.
Au vu de l’ensemble de considérations qui précèdent, les recours, mal fondés, sont rejetés.
En règle générale, les frais de procédure comprenant l’émolument d’arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 39 al. 2 let. b LOAP). Le montant de l’émolument est calculé en fonction de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, de leur situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP, art. 8 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale du 31 août 2010 [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA). En l’espèce, dans la mesure ou les recourants succombent, ils supporteront solidairement les frais du présent arrêt, lesquels sont fixés à CHF 6'000.--, intégralement couverts par l’avance de frais déjà versée. La Caisse du Tribunal pénal fédéral restituera aux conseils des recourants le solde par CHF 5'000.--.
Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:
Les causes RR.2021.267-268+269 sont jointes.
Les recours sont rejetés.
Un émolument de CHF 6'000.--, couvert par l’avance de frais de CHF 11'000.-- déjà versée est mis à la charge solidaire des recourants. La Caisse du Tribunal pénal fédéral restituera aux conseils de ces derniers le solde par CHF 5'000.--.
Bellinzone, le 10 février 2022
Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
Le président: Le greffier:
Distribution
Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF). Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l’attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). En cas de transmission électronique, le moment déterminant pour l’observation d’un délai est celui où est établi l’accusé de réception qui confirme que la partie a accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission (art. 48 al. 2 LTF).
Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).