Arrêt du 16 février 2021 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Roy Garré, président, Patrick Robert-Nicoud et Stephan Blättler, la greffière Claude-Fabienne Husson Albertoni
Parties 1. A. SA,
B. SA,
C. SA,
toutes trois représentées par Me Jean-Marc Carnicé, avocat, et Me Dominique Ritter, avocate, recourantes
contre
OFFICE FÉDÉRAL DE LA JUSTICE, OFFICE CENTRAL USA, partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale aux Etats-Unis
Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
N um éro d e d os s i e r: R R .2 02 0.2 48 - 2 50
Faits:
A. L’Office central du Département américain de la justice a émis le 26 mars 2018 une demande d’entraide judiciaire à l’attention des autorités suisses dans le cadre de son enquête contre D. Les autorités américaines soupçonnent en substance, que ce dernier aurait vendu, dès 2007, des denrées alimentaires à des prix surfaits à une entreprise publique d’approvisionnement alimentaire du Venezuela appelée E. Il aurait ainsi créé des sociétés dont le nom était très proche de sociétés d’exportation de produits alimentaires existantes, faisant croire que l’entreprise E. achetait directement auprès de fournisseurs alors qu’elle achetait les produits alimentaires auprès des sociétés intermédiaires de D. Les produits étaient surfacturés et D. payait des pots-de-vin à des fonctionnaires du gouvernement vénézuélien. L’entreprise E. payait D. sur des comptes ouverts au nom de diverses sociétés auprès de la banque F. Selon les informations en possession des autorités américaines, D. et G. seraient associés et contrôleraient ces sociétés. Le produit de l’infraction aurait ensuite été versé sur des comptes aux Etats-Unis et investi dans l’immobilier en Floride.
B. Le 29 août 2019, l’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ-USA) a rendu une décision de clôture dont le dispositif est le suivant: « 1. Admet l’entraide requise par l’Office central du Département américain de la justice dans la requête du 26 mars 2018 dans le sens des considérants. 2. Ordonne la transmission aux autorités américaines de la documentation bancaire non caviardée relative au compte n o 1 ouvert auprès de la banque F. au nom de A. SA, pour la période allant du 3 janvier 2012 à sa clôture le 30 juin 2016. 3. Ordonne la transmission aux autorités américaines de la documentation bancaire non caviardée relative au compte n o 2 ouvert auprès de la banque F. au nom de B. S.A. pour la période allant du 9 janvier 2012 au 30 novembre 2016. 4. Ordonne la transmission aux autorités américaines de la documentation bancaire non caviardée relative au compte n o 3 ouvert auprès de la banque F. au nom de C. S.A, pour la période allant du 5 janvier 2012 à sa clôture le 29 novembre 2016. 5. Statue sans frais. 6. Notifie la présente décision à la banque F. »
C. Par acte commun du 2 octobre 2019, les sociétés évoquées dans le dispositif ont interjeté recours contre dite ordonnance devant la Cour de céans
(procédure RR.2019.248-250). Dans le cadre de l’échange d’écriture relatif au recours, la Cour a adressé, le 8 novembre 2019, aux recourantes, pour information, le DVD remis par l’OFJ-USA à l’appui de sa réponse, contenant la copie de la documentation à transmettre (RR.2019.248-250 act. 10). A cette occasion, les recourantes ont constaté, d’abord, que de nombreux documents bancaires se trouvant sur le support informatique ne leur avaient jamais été communiqués précédemment, ensuite, que pour certains d’entre eux la décision de clôture indiquait pourtant qu’ils ne seraient pas transmis car contenant des informations hors la période considérée dans la demande d’entraide et, enfin, que plusieurs parmi eux sortaient de la période visée dans la demande d’entraide et dans la décision de clôture.
D. Par arrêt du 13 août 2020, la Cour de céans a rejeté le recours formé par les trois sociétés précitées (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2019.248-250).
E. Le 30 septembre 2020, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours déposé par lesdites sociétés contre l’arrêt de la Cour des plaintes. Il a retenu à cet égard que cette dernière avait violé le droit d’être entendu des recourantes en ne se prononçant pas sur la conformité des pièces dont celles-ci n’avaient eu connaissance que durant l’échange d’écriture devant cette Cour, et ce, alors même que l’argument était expressément invoqué dans le recours. Par conséquent, il lui a renvoyé la cause pour nouvelle décision (arrêt du Tribunal fédéral 1C_446/2020 consid. 3).
F. Suite à ce renvoi, cette Cour a invité les recourantes et l’OFJ-USA à présenter des observations (act. 2).
Dans leur réponse du 28 octobre 2020, les recourantes concluent
« 1 Inviter l’Office fédéral de la justice à surseoir à l’envoi de tout document à l’autorité requérante en application de la décision de clôture du 29 août 2019 jusqu’à ce que le Tribunal de céans ait statué de manière définitive sur la portée de ladite ordonnance suite au renvoi par le Tribunal fédéral pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 2 Ecarter des pièces à transmettre à l’autorité requérante les 298 documents visés sous le chiffre 1 en page 3 à 4. 3 Ecarter des pièces à transmettre à l’autorité requérante le «Account statements spreadsheet for Account n° 2». 4 Ecarter les documents suivants des pièces à transmettre à l’autorité requérante:
A. SA
B. SA
C. SA
Xl. General Pledge Agreement daté du 15 février 2011;
Acta de sesion de la junta directiva de la société C. SA du 16 septembre 2010;
Certificat d’incumbency du registre public du Panama du 25 janvier 2011;
IV. Regulations pertaining to investement [sic] activities du 15 février 2011;
lll. General Conditions datées du 15 février 2011;
Opening Agreement For Legal Entities signé le 15 février 2011;
Vlll. Special Management Agreement du 15 février 2011;
5 -
Ouverture provisoire d’un compte client du 7 février 2011;
Declaration of identity of the beneficial owner signé le 15 février 2011;
Vll. Management and administration mandate du 15 février 2011;
Vl. Mandate for foreign fiduciary deposits du 15 février 2011;
Request for use of banque F. Online signé le 15 février 2011;
Les profils clients, dont un est daté du 28 septembre 2011;
Certificat d’actions nominatives n° 1 de la société C. SA daté du 10 septembre 2010;
Document notarié n° 21004 relatif à la constitution de la société C. SA du 13 septembre 2010;
Lettre de G. à la banque F. SA datée du 22 décembre 2016 (Subject account closing);
88293 Rapport_transfert.xml du 16 décembre 2011;
88187 Rapport_transfert.xml du 16 décembre 2011;
85956 Rapport_transfert.xml du 14 décembre 2011;
85796 Rapport_transfert.xml du 14 décembre 2011;
84316 Rapport_transfert.xml du 14 décembre 2011;
83216 Rapport_transfert.xml du 14 décembre 2011;
82270 Rapport_transfert.xml du 14 décembre 2011;
82268 Rapport_transfert.xml du 7 décembre 2011.
Pour motifs, elles relèvent en substance d’abord que les nombreux documents qui ne leur ont pas été communiqués avant la décision de clôture doivent être écartés du dossier et faire l’objet d’une décision de clôture complémentaire si l’autorité d’exécution veut les transmettre à l’Etat requérant. Elles rappellent ensuite que certains relevés de transactions figurent parmi les pièces à transmettre alors même que la décision entreprise spécifiait expressément qu’ils ne le seraient pas. Enfin, plusieurs pièces dont la transmission est envisagée excèdent le cadre temporel fixé par la décision de clôture (act. 5).
Dans sa réponse du 6 novembre 2020, l’OFJ-USA est d’avis que la remise des pièces comprises dans les trois périodes évoquées dans la décision de clôture (supra let. B) ainsi que tous les documents relatifs à l’ouverture des comptes en Suisse – indépendamment de tout cadre temporel – a été ordonnée par la décision de clôture du 29 août 2019. Il admet en revanche, qu’il conviendrait, cas échéant, de rendre une nouvelle décision de clôture
pour la remise des pièces – à l’exclusion des documents ayant trait à l’ouverture des comptes (cf. ci-dessus) – qui sortiraient du cadre temporel visé par la décision du 29 août 2019 (act. 6).
G. Invitées à répliquer, les recourantes persistent intégralement dans leurs conclusions (act. 9). L’OFJ-USA apporte pour sa part des précisions quant aux pièces qui selon lui sont couvertes – ou non – par la décision entreprise (act. 10).
H. Dans des observations spontanées du 26 novembre 2020, les recourantes s’étonnent de l’imprécision de la prise de position de l’OFJ-USA dans sa réplique du 23 novembre 2020 dans la mesure où il ne dit rien sur la méthode qu’il préconise pour écarter les pièces qu’il admet n’être pas couvertes par sa décision de clôture (act. 1.12).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
2.1 L’entraide judiciaire pénale entre les Etats-Unis d’Amérique et la Confédération suisse est régie par le Traité sur l’entraide judiciaire en matière pénale liant ces deux Etats (TEJUS; RS 0.351.933.6) et la loi fédérale d’application de celui-ci (LTEJUS; RS 351.93). La loi du 20 mars 1981 sur l’entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11) s’appliquent toutefois aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le Traité et lorsqu’elles sont plus favorables à l’entraide (ATF 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123 consid. 2; 137 IV 33 consid. 2.2). L’application de la norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c). 2.2 En vertu de l’art. 17 al. 1 LTEJUS, peuvent faire l’objet d’un recours devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, la décision de l’OFJ-USA relative à la clôture de la procédure d’entraide et, conjointement, les décisions incidentes antérieures de l’autorité d’exécution.
Dans son arrêt de renvoi, le Tribunal fédéral a enjoint la Cour des plaintes d’examiner si l’ensemble des pièces destinées à la transmission sont, comme l’affirme l’OFJ-USA, couvertes par l’ordonnance de clôture. Dans le cas contraire, les pièces en question devront être écartées du dossier et faire l’objet, le cas échéant, d’une ordonnance complémentaire (arrêt du Tribunal fédéral 1C_446/2020 consid. 3).
4.1 Les recourantes soutiennent d’abord que toutes les pièces qui ne leur ont pas été communiquées lors du tri doivent de ce fait être écartées du dossier et ne peuvent être remises à l’autorité requérante. Elles précisent qu’il s’agit de 298 documents qui ne leur ont pas été communiqués avant la décision de clôture du 19 août 2019. Ces pièces consistent essentiellement en des contrats, des factures, des « Identification hits » et des « hit follow-up » dressés par la banque F., des transferts, des e-mails, des ordres de paiements ainsi que des « promissory note » et des « bills of lading ». 4.2 Elles ne peuvent être suivies. Ce n’est pas parce que les documents en question ne leur avaient pas été remis à l’époque qu’ils ne seraient d’office pas couverts par la décision de clôture. En outre, la violation du droit d’être entendues que les recourantes ont subie devant l’OFJ-USA a été dûment guérie. Elles ont en effet eu accès aux pièces en question durant la procédure de recours RR.2019.248-250 et ont eu la possibilité de faire valoir
leurs arguments relatifs à leur transmission ou non tant dans cette dernière cause que dans la présente (act. 5 et 9). Les pièces en question sont dès lors susceptibles d’être transmises. Il est vrai en revanche qu’il y a lieu de déterminer lesquelles et dans quelle ampleur.
5.2 Pour C. SA, il s’agit de la lettre de G. à la banque F. datée du 22 décembre 2016 (Subject account closing). 5.3 Sur ces points, le recours est admis.
Par ailleurs, il faut admettre avec l’OFJ-USA, qu’au vu du dispositif de la décision querellée, la remise de toutes les pièces qui entrent dans les périodes spécifiques pour chacune des sociétés recourantes est couverte par la décision de clôture. Les pièces en question peuvent donc être transmises. A cet égard, le recours est rejeté.
Dans ses observations (act. 6 p. 2), l’OFJ-USA admet également qu’il conviendrait de rendre une nouvelle décision de clôture pour la remise des pièces qui sortent du cadre temporel visé par la décision du 29 août 2019. Il ne détaille pas de quels documents il s’agit, mais en tout état de cause exclut
de ces pièces celles ayant trait à l’ouverture des comptes. Dès lors, mis à part ces dernières pièces – dont le sort sera tranché plus loin (voir infra consid. 8) –, la cause est renvoyée à l’OFJ-USA, à charge pour lui de procéder à un tri afin de statuer sur la remise ou non des pièces en question, notamment celles qui sont antérieures à 2012, d’intégrer les recourantes à ces démarches selon les formes usuelles et, le cas échéant, de rendre une nouvelle décision de clôture susceptible de recours. A cet égard, le recours est donc également admis.
8.1 Enfin, l’OFJ-USA considère que la transmission de tous les documents relatifs à l’ouverture des comptes en Suisse (formulaire A, droit de signature, contrats, KYC, documents relatifs à la constitution de société, échange d’e- mails concernant l’ouverture du compte etc) a été ordonnée par la décision de clôture du 29 août 2019 et ce, indépendamment de tout cadre temporel. Les recourantes le contestent. Dans un premier grief, elles retiennent qu’au vu du libellé général du dispositif de la décision de clôture, elles pouvaient comprendre que seule la documentation bancaire incluse dans les périodes indiquées dans le dispositif précité serait transmise, y compris s’agissant des documents d’ouverture des comptes. Elles relèvent que si l’OFJ-USA avait l’intention de transmettre les documents d’ouverture de compte indépendamment de tout cadre temporel, il aurait dû le spécifier dans la décision de clôture. 8.1.1 Le droit d'être entendu consacré à l'art. 29 al. 2 Cst. implique pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Selon la jurisprudence, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 145 IV 99 consid. 3.1; 141 V 557 consid. 3.2.1 p. 565; 134 I 83 consid. 4. 1 p. 88). Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée. En outre, la motivation peut être implicite et résulter des différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 précité; arrêt du Tribunal fédéral du 30 avril 2018 consid. 2.1). D’ailleurs, même si, en principe, l'autorité de chose jugée ne s'attache qu'au dispositif du jugement, il faut souvent recourir aux motifs pour connaître le sens exact, la nature et la portée précise du dispositif (ATF 125 III 8 consid. 3b; 123 III 16 consid. 2c; 116 II 738 consid. 2).
8.1.2 En l’espèce, la décision de clôture prévoit dans son dispositif « la transmission de la documentation bancaire non caviardée » relative aux trois comptes visés précisant en outre pour chacun d’entre eux la période concernée (supra let. B). Il reste que dans les considérants de sa décision, l’OFJ-USA a pris la peine de préciser que « dans la mesure où les autorités américaines ont expressément limité la période de la documentation, soit de janvier 2012 à novembre 2016, le relevé des transactions sera supprimé en conséquence » (RR.2019.248 act. 4). Il faut donc en déduire que seuls les relevés des transactions excédant la fenêtre temporelle déterminée devaient être écartés de la remise à l’autorité requérante. Par conséquent, a contrario tous les autres documents requis par les autorités américaines (soit notamment: « tout document de compte en banque », « les documents requis devant inclure sans s’y limiter notamment les cartes de signature; les documents relatifs à l’ouverture et / ou à la clôture du compte, etc. » RR.2019.248 act. 4 p. 11) pouvaient être transmis même s’ils excédaient la limite temporelle indiquée. Sous cet angle, contrairement à ce que soutiennent les recourantes, le fait que l’OFJ-USA n’a pas spécifié que les documents en lien avec l’ouverture des comptes pouvaient être remis indépendamment de toute limite temporelle n’emporte pas de violation de leur droit d’être entendues. 8.2 Dans un grief ultérieur relatif à ces mêmes documents concernant l’ouverture des comptes, les recourantes font valoir que contrairement à ce que soutient l’OFJ-USA, de telles pièces ne peuvent être transmises indépendamment de tout cadre temporel (act. 9 p. 2). 8.2.1 Sous l’angle du principe de la proportionnalité, s'agissant de demandes relatives à des informations bancaires, il convient en principe de transmettre tous les documents qui peuvent faire référence au soupçon exposé dans la demande d'entraide; il doit exister un lien de connexité suffisant entre l'état de fait faisant l'objet de l'enquête pénale menée par les autorités de l'Etat requérant et les documents visés par la remise (ATF 129 II 461 consid. 5.3; arrêts du Tribunal fédéral 1A.189/2006 du 7 février 2007 consid. 3.1; 1A.72/2006 du 13 juillet 2006 consid. 3.1). Lorsque la demande vise à éclaircir le cheminement de fonds d'origine délictueuse, il sied en principe d'informer l'Etat requérant de toutes les transactions opérées au nom des personnes et des sociétés et par le biais des comptes impliqués dans l'affaire, même sur une période relativement étendue (ATF 121 II 241 consid. 3c). L'utilité de la documentation bancaire découle du fait que l'autorité requérante peut vouloir vérifier que les agissements qu'elle connaît déjà n'ont pas été précédés ou suivis d'autres actes du même genre (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2018.88-89 du 9 mai 2018 consid. 4.2). Par ailleurs, sous l'angle de l'utilité potentielle, il doit être possible pour l'autorité d'investiguer en amont et en aval du complexe de faits décrits dans la
demande et de remettre des documents antérieurs ou postérieurs à l'époque des faits indiqués, lorsque les faits s'étendent sur une longue durée ou sont particulièrement complexes (arrêt du Tribunal fédéral 1A.212/2001 du 21 mars 2002 consid. 9.2.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2017.53-54 du 2 octobre 2017 consid. 8.2 in fine). 8.2.2 Compte tenu de ce qui précède et dès lors que la demande d’entraide requiert expressément les documents d’ouverture des comptes qui intéressent l’autorité requérante, rien ne s’oppose à ce que ceux-ci soient remis à cette dernière. Certes, les recourantes contestent la jurisprudence sur laquelle s’appuie l’OFJ-USA pour affirmer que les documents d’ouverture de comptes peuvent être remis indépendamment de tout cadre temporel (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2016.245 + 246 du 19 mai 2017 consid. 5.7). Il reste que ces documents serviront incontestablement l’enquête des autorités requérantes car ils peuvent fournir des informations relatives, entre autres, à l'ayant droit économique des relations bancaires concernées (cf. décisions du Tribunal pénal fédéral RR.2010.10 du 6 décembre 2010 consid. 5.3.3; RR.2009.195 du 7 janvier 2010 consid. 6.3; RR.2009.37 du 2 septembre 2009 consid. 8.4). En outre, leur transmission permettra d’éviter une demande d’entraide complémentaire. Il n’y a par conséquent pas ici d’atteinte au principe de la proportionnalité. Sur ce point, le grief des recourantes est rejeté.
Partant, le recours est partiellement admis en ce sens que l’OFJ-USA écartera de la transmission à l’autorité requérante les pièces énumérées supra au considérant 5 et procédera au tri des pièces non couvertes par la décision de clôture du 29 août 2019 en y associant les recourantes et en rendant, le cas échéant, une nouvelle décision de clôture susceptible de recours. Pour le surplus, le recours est rejeté.
10.1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêt, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA; RS 172.021], applicable par renvoi de l'art. 39 al. 2 let. b de la loi fédérale sur l’organisation des autorités pénales de la Confédération[LOAP; RS 173.71]). Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées (art. 63 al. 2 PA). Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure (art. 63 al. 3 PA). Le montant de l'émolument
est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, de leur situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP; art. 8 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral du 31 août 2010 sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA). Compte tenu de l'issue du litige, les frais réduits du présent arrêt, fixés à CHF 5'000.--, réputés couverts par l’avance de frais acquittée dans le cadre de la procédure RR.2019.248-250, seront mis à la charge solidaire des recourantes. Le solde de l’avance de frais de CHF 4'000.-- leur sera restitué par la Caisse du Tribunal pénal fédéral. 10.2 Les recourantes, qui obtiennent partiellement gain de cause, ont droit à des dépens (art. 64 al. 1 PA). En l'espèce, leur conseil n'a pas produit de liste des opérations effectuées. Vu l'ampleur et la difficulté de la cause, et dans les limites du RFPPF, l'indemnité est fixée ex aequo et bono à CHF 1'000.-- (TVA comprise), à la charge de l’OFJ-USA.
Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:
Le recours est partiellement admis en ce sens que l’OFJ-USA écartera de la transmission à l’autorité requérante les pièces énumérées au considérant 5 et procédera au tri des pièces non couvertes par la décision de clôture du 29 août 2019 en y associant les recourantes et en rendant, le cas échéant, une nouvelle décision de clôture susceptible de recours.
Pour le surplus, le recours est rejeté.
Un émolument réduit de CHF 5’000.--, réputé couvert par l’avance de frais acquittée dans le contexte de la procédure RR.2019.248-250, est mis à la charge solidaire des recourantes.
La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera aux recourantes le solde de l’avance de frais versée de CHF 4'000.--.
Une indemnité de CHF 1’000.-- est allouée aux recourantes à la charge de l’OFJ-USA.
Bellinzone, le 16 février 2021
Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
Le président: La greffière:
Distribution
Mes Jean-Marc Carnicé et Dominique Ritter, avocats
Office fédéral de la justice, Office central USA
14 -
Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF).
Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).