Arrêt du 25 juin 2009 IIe Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési- dente, Giorgio Bomio et Jean-Luc Bacher, la greffière Nathalie Zufferey
Parties
recourants
contre
JUGE D’INSTRUCTION DU CANTON DE GENÈVE, partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la Turquie Remise de moyens de preuves (art. 74 EIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numéro de dossier: RR.2009.33-36
Faits:
A. Le 25 août 2008, le Ministère de la justice de la République de Turquie a adressé à la Suisse une demande d’entraide judiciaire datée du 17 juin 2008 pour les besoins de l’enquête menée par le procureur d’Istanbul E. à l’encontre de A., B., C. et consorts. Selon l’exposé des faits, ceux-ci au- raient, sans y être autorisés, offert des jeux et paris par le biais du site In- ternet «www.Z.». L’autorité requérante expose que le site en question, qui avait été créé spécifiquement pour la Turquie, comptait environ 95,5 % de joueurs résidant principalement à Istanbul, Ankara et Izmir. L’offre mise à disposition des internautes comprenait en particulier des paris sportifs en relation avec des matchs de football dans des ligues turques ou impliquant des pays tiers, cela en échange de mises virtuelles. Les organisateurs des paris opéraient à partir de Londres, se soustrayant ainsi aux obligations auxquelles sont tenus les opérateurs autorisés. Pour recueillir les mises, des comptes étaient ouverts dans diverses banques en Turquie. Ces comptes, dont les références figuraient sur le site, étaient crédités des sommes misées par les joueurs. L’autorité turque explique aussi que l’argent était ensuite retiré par le dénommé F., puis changé dans un bureau de change, pour être remis soit à A., soit à C.. A partir de 2006, sur instruc- tion des dirigeants des opérateurs des paris, les mises furent versées sur des comptes ouverts dans la partie nord de Chypre. Les fonds étaient ré- coltés et versés à différentes personnes selon les instructions données par les opérateurs. Une partie de ceux-ci aurait été blanchie par le canal de la société turque de téléachat «G.», société que A. avait fondée en 2007 et en faveur de laquelle ils auraient été transférés. Une autre partie des profits aurait été acheminée sur des comptes bancaires à l’étranger, l’autorité re- quérante mentionnant en particulier un compte appartenant à A. à la ban- que H. à Genève sur lequel étaient déposés 8 millions de livres sterling.
B. Chargé d’exécuter la demande, le Juge d’instruction genevois est entré en matière le 10 septembre 2008, en ordonnant la perquisition et la production des documents relatifs aux comptes bancaires de A., B. et C., ainsi que de treize autres personnes mentionnées dans une annexe de la commission rogatoire (cf. act. 1.3). Le même jour, le Juge d’instruction demandait à l’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) de s’enquérir auprès des autori- tés requérantes afin d’éclaircir si les recherches bancaires portaient seule- ment sur A., ou si elles visaient les autres personnes nommées dans la re- quête d’entraide. Les 16 et 24 septembre 2008, la banque H. s’est exécu- tée et a remis la documentation requise. Il en est ressorti qu’outre A., B. et C., la société D. dont A. était l’ayant droit économique était également titu- laire d’une relation bancaire auprès de cette banque. Le 26 septembre
2008, le Juge d’instruction a informé la banque H. qu’il avait l’intention de transmettre à l’autorité requérante les pièces qu’elle lui avait remises. Un délai a été imparti à la banque et aux titulaires pour se prononcer et pour accepter une éventuelle transmission facilitée. Le 30 septembre 2008, Mes Patrick Hunziker et Guillaume Vodoz se sont constitués pour A., B., C. et pour la société D. Le 13 octobre 2008, ces avocats se sont opposés à la transmission facilitée, soutenant que la demande d’entraide ne permettait pas de vérifier la réalisation du principe de la double incrimination et le res- pect du principe de la proportionnalité.
C. Par ordonnance du 22 janvier 2009, le Juge d’instruction a clos la procé- dure d’entraide, confirmé son admissibilité ainsi que la saisie des avoirs re- latifs aux comptes n os 1 (A.), 2 (la société D.), 3 (B.) et 4 (C.). Il a par ail- leurs décidé de transmettre à l’autorité requérante les pièces relatives aux comptes bancaires susmentionnés (pièces 31, 35, 37 à 394). En subs- tance, le Juge d’instruction a considéré que la demande d’entraide était re- cevable et que, transposés en droit suisse, les faits incriminés pouvaient être qualifiés, prima facie, d’infraction à la loi fédérale sur les loteries et pa- ris professionnels, de blanchiment d’argent, voire d’abus de confiance et d’escroquerie. S’agissant du principe de la proportionnalité, l’autorité d’exécution a considéré qu’il était respecté, l’autorité turque ayant, après plusieurs rappels, confirmé le 12 janvier 2009 que l’enquête turque et les mesures requises visaient non seulement A., mais également les autres in- dividus dont le nom figurait sur la commission rogatoire.
D. Le 25 février 2009, A., B., C. et la société D. ont formé un recours à la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral et demandé l’annulation de la décision du 22 janvier 2009. Le Juge d’instruction s’est déterminé le 19 mars 2009 en concluant au rejet du recours. L’OFJ a remis sa prise de po- sition le 30 mars 2009 (act. 11). Il conclut également à ce que le recours soit rejeté. A., B., C. et la société D. ont répliqué le 14 avril 2009.
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1.1 En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 LTPF, mis en relation avec les art. 80e al. 1 de la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1) et 9 al. 3 du règlement du Tribunal pénal
fédéral du 20 juin 2006 (RS 173.710), la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité can- tonale d’exécution. 1.2 L’entraide entre la Confédération suisse et la République de Turquie est régie par la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), conclue à Strasbourg le 20 avril 1959, entrée en vi- gueur le 20 mars 1967 pour la Suisse et le 22 septembre 1969 pour la Tur- quie. L’EIMP et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11), restent applicables aux questions qui ne sont pas réglées, explicitement ou implici- tement, par les dispositions conventionnelles, ainsi que lorsqu’elles permet- tent l’octroi de l’entraide à des conditions plus favorables (ATF 130 II 337 consid. 1; 124 II 180 consid. 1a). S’agissant d’une demande d’entraide pré- sentée pour la répression du blanchiment d’argent, entre également en considération la Convention relative au blanchiment, au dépistage, à la sai- sie et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53), entrée en vigueur le 11 septembre 1993 pour la Suisse et le 1 er février 2005 pour la Turquie. 1.3 Les recourants, en tant que titulaires des comptes dont la documentation bancaire doit être transmise, ont qualité pour s’opposer à la transmission (art. 80h let. b EIMP et 9a OEIMP; ATF 130 II 162; arrêt du Tribunal fédéral 1A.36/2006 du 29 mai 2006, consid. 2.1). Le recours est interjeté en temps utile contre une décision de clôture prise par l’autorité cantonale d’exécution (art. 80e al. 1 et 80k EIMP).
2.1 Sous couvert d’une violation des exigences de forme et de contenu, an- crées aux articles 28 EIMP et 14 ch. 2 CEEJ, les recourants estiment que l’état de fait présenté dans la demande d’entraide ne permettrait pas de vé- rifier la condition de la double incrimination. En particulier, les faits présen- tés ne suffiraient pas pour envisager l’application de la loi fédérale sur les loteries et les paris professionnels (LLP; RS 935.51), et plus spécialement son art. 33 (prohibition des paris professionnels). Les recourants se plai- gnent aussi d’une violation de leur droit d’être entendus (motivation insuffi- sante de la décision), respectivement du principe de double incrimination, reprochant à l’autorité d’exécution de ne pas s’être exprimée sur la ques- tion de savoir si les paris offerts sur le site www.Z. pouvaient entrer dans la définition des art. 33 ou 34 LLP. Les recourants ne contestent en revanche pas que les produits vendus en ligne portaient effectivement sur des compétitions de football, ni que leur vente revêtait un caractère professionnel. On peut dès lors partir de l’idée – et cela ressort au demeurant clairement de la commission rogatoire – que les paris étaient organisés de façon professionnelle, à savoir de manière structurée et répétée, et dans le but de réaliser des bénéfices (cf. ATF 107 Ib 391 consid. 3; ég. 133 II 68 consid. 8.3). A noter encore que sous l’angle du principe de double incrimination, les recourants contestent le concours entre l’infraction prévue à l’art. 38 LLP et les infractions contre le patrimoine dont se prévaut en sus l’autorité d’exécution. 2.2 Pour que la condition de la double incrimination soit remplie, il faut que l’état de fait exposé dans la demande corresponde aux éléments objectifs d’une infraction réprimée par le droit suisse. L’examen de la punissabilité selon le droit suisse comprend les éléments constitutifs objectifs de l’infrac- tion, à l’exclusion des conditions particulières en matière de culpabilité et de répression (art. 35 al. 2 EIMP, applicable par analogie à l’entraide, cf. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3 e éd., Berne 2009, n° 584, note 237). Il n’est ainsi pas nécessaire que les faits incriminés revêtent, dans les deux législations concernées, la même qualification juridique, qu’ils soient soumis aux mêmes conditions de punissabilité ou passibles de peines équivalentes; il suffit qu’ils soient ré- primés dans les deux Etats comme des délits donnant lieu ordinairement à la coopération internationale (ATF 124 II 184 consid. 4b/cc p. 188; 117 Ib 337 consid. 4a p. 342; 112 Ib 225 consid. 3c p. 230 et les arrêts cités). 2.3 Il ressort de la commission rogatoire du 17 juin 2008 (cf. act. 1.3 p. 2) que les agissements imputés à A. et à ses comparses consistent en substance dans la violation de la réglementation turque sur les «paris, [les] concours
de sports de Football et [les] autres jeux de chances et concours» (cf. code n° 7258; ég. art. 228 du Code pénal turc [fourniture d’un environnement ou [des] moyens du jeu], act. 1.3), ainsi que le blanchiment des produits géné- rés par leurs activités illégales. En droit turc, les infractions retenues sont: violation de l’art. 228 du Code pénal turc (fourniture d’un environnement ou [des] moyens du jeu), blanchiment des capitaux provenant d’une «offense» (art. 282) et violation de l’art. 220 du Code pénal turc (organisation crimi- nelle). Ainsi, selon la présentation des faits qui lie le juge suisse (ATF 125 II 250 consid. 5b p. 257, 122 II 422 consid. 3c p. 431 et les arrêts cités), l’organisation fondée par A. (act. 1.3 p. 4) et dirigée par lui ainsi que par C. (act. 1.3 p. 3) aurait, par le biais du site Internet www.Z., permis à des in- ternautes de parier sur des manifestations sportives, et notamment sur des matchs de football opposant des équipes turques ou des rencontres avec des équipes de pays étrangers (p. 1). Il ressort aussi très clairement de la commission rogatoire que les mises placées par les parieurs consistaient en du «véritable argent», et non pas des billets de fantaisie. Il va enfin de soi que si les joueurs plaçaient des paris sur le site www.Z., c’était essen- tiellement dans l’espoir de gains en espèce dépendant essentiellement du hasard, à savoir des résultats de la compétition. Ces éléments sont carac- téristiques du «pari» tombant soit sous le coup de l’art. 33 LLP, soit sous celui de l’art. 34 (cf. ATF 133 II 68 consid. 8.2 p. 78), sans que cette sub- somption n’appelle de grande démonstration. Au demeurant, l’on cherche en vain dans l’argumentation des recourants une quelconque démonstra- tion du contraire, ceux-ci se bornant à soulever la question et à suggérer que les opérations décrites ne constituent pas des paris, sans toutefois énoncer de faits précis qui étayeraient cette éventualité. In casu, l’autorité d’exécution a appliqué correctement le principe de la dou- ble incrimination en retenant qu’en droit suisse, les faits décrits dans la re- quête pourraient être constitutifs d’une violation de la législation sur la pro- hibition des paris sportifs, c’est-à-dire des dispositions de la LLP et plus spécialement des dispositions pénales de cette loi, à savoir l’art. 38 LLP, en lien avec l’art. 33. 2.4 Comme le relèvent les recourants, le Juge d’instruction a en revanche erré dans l’application de ce principe en considérant que les faits incriminés dans la demande pouvaient aussi être qualifiés d’abus de confiance ou d’escroquerie. En effet, retenir, comme il l’a fait, que les parieurs ont été victimes d’abus de confiance voire d’escroqueries (voir p. 3 de la décision de clôture du 22 janvier 2009), alors que la demande ne contient pas vrai- ment d’éléments permettant clairement de l’affirmer, n’est pas admissible. Même si on peut le regretter, cela n’entache pas la conformité de l’entraide sous l’angle de la double incrimination. En effet, la seule correspondance
entre les faits présentés dans la commission rogatoire et l’art. 38 LLP suffit pour admettre qu’il est satisfait à cette exigence, sans qu’il y ait lieu de s’interroger sur l’équivalence en droit suisse pour chacune des infractions mentionnées dans la demande. Il suffit effectivement, au vu de la jurispru- dence constante, que l’entraide puisse être accordée pour l’une des infrac- tions poursuivie à l’étranger (arrêt du Tribunal fédéral 1C_138/2007 du 17 juillet 2007, consid. 2.3.2). A relever encore le fait que l’infraction retenue ne soit qu’une contravention (cf. art. 38 LLP, en lien avec art. 333 al. 3, deuxième phrase CP) ne fait nul- lement échec à la voie de la coopération (cf. ZIMMERMANN, op. cit., n° 575; arrêt du Tribunal fédéral 1A.162/1991 du 20 janvier 1992, consid. 4bb). Quant à l’argumentation des recourants sur le règlement du concours entre la LLP et les infractions au Code pénal suisse, elle tombe à faux au regard des principes développés ci-dessus (cf. consid. 2.2). 2.5 La jurisprudence a déduit du droit d’être entendu, garanti par l’art. 29 al. 2 Cst., l’obligation pour l’autorité de motiver ses décisions afin que le justicia- ble puisse les comprendre et exercer ses droits de recours à bon escient (arrêt du Tribunal fédéral 1A.58/2006 du 12 avril 2006, consid. 2.2). Pour satisfaire cette exigence, il suffit qu’elle mentionne au moins brièvement les motifs qui l’ont guidée (cf. (ATF 112 Ia 107 consid. 2b p. 109; voir aussi ATF 126 I 97 consid. 2b p. 102; 125 II 369 consid. 2c p. 372; 124 II 146 consid. 2a p. 149). In casu, l’ordonnance querellée est libellée ainsi: «les faits visés par l’information étrangère peuvent, prima facie, être constitutifs d’infraction à la loi fédérale sur les loteries et paris professionnels» (voire d’abus de confiance et d’escroquerie, décision de clôture du 22 janvier 2009, p. 2). Bien que l’on puisse discuter de la suffisance de cette motivation (voir no- tamment ZIMMERMANN, op. cit., n° 486), on ne peut par contre pas repro- cher au Juge d’instruction de n’avoir pas traité cette question et d’avoir omis de motiver sa décision. En toute hypothèse, une éventuelle violation du droit d’être entendu commise par l’autorité d’exécution serait le cas échéant réparée par devant la IIe Cour des plaintes dans le cadre du pré- sent recours, celle-ci disposant d’un plein pouvoir d’examen s’agissant du grief tiré de la violation du droit fédéral (art. 49 let. a PA, applicable par ren- voi de l’art. 30 let. b LTPF; TPF RR.2008.94 du 13 octobre 2008, consid. 4.2; arrêt du Tribunal fédéral 1A.228/2006 du 11 décembre 2006, consid. 3.3; ZIMMERMANN, op. cit., n° 486, et les arrêts cités à la note 1945). 2.6 Le Tribunal fédéral admet au surplus la guérison de l’absence de motiva- tion devant l’autorité supérieure lorsque l’autorité intimée justifie sa décision
et l’explique dans le mémoire réponse, dès lors que le recourant a eu la possibilité de présenter un mémoire complémentaire pour prendre position sur les motifs contenus dans la réponse des autorités intimées et qu’il n’en résulte aucun préjudice pour le recourant (ATF 125 I 209 consid. 9a p. 219 et les arrêts cités; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, Berne 2002, p. 304 et les arrêts cités; BENOIT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 268). En l’espèce, peu importe que ce soit l’OFJ – qui est partie à la procédure de recours (art. 80h let. a EIMP; art. 3 et 5 OEIMP) – et non le Juge d’instruction qui a pris position sur le grief tiré de la double incrimination (réponse du 30 mars 2009, act. 7). Un éventuel défaut de motivation – en plus d’avoir été réparé dans le cadre du présent recours (v. supra consid. 2.5) – a donc été corrigé par l’autorité de surveillance, au sens de la jurisprudence précitée, étant précisé que les recourants ont été autorisés à répliquer et qu’ils l’ont fait (act. 11). 2.7 Les griefs tirés du défaut de motivation de la requête et de l’absence de double incrimination doivent par conséquent être rejetés.
3.1 En vertu du principe de la proportionnalité, l’entraide ne peut être accordée que dans la mesure où elle est nécessaire à la découverte de la vérité re- cherchée par les autorités pénales de l’Etat requérant. La question de sa- voir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement uti- les à la procédure pénale est en principe laissée à l’appréciation des autori- tés de poursuite de cet Etat. L’Etat requis ne disposant généralement pas des moyens qui lui permettraient de se prononcer sur l’opportunité d’administrer des preuves déterminées au cours de l’instruction menée à l’étranger, il ne saurait substituer, sur ce point, sa propre appréciation à cel- le des magistrats chargés de cette instruction. La coopération internatio- nale ne peut dès lors être refusée que si les actes requis sont manifeste- ment sans rapport avec l’infraction poursuivie et impropres à faire progres- ser l’enquête, de sorte que la demande apparaît comme un prétexte à la recherche indéterminée de moyens de preuve (examen limité à l’utilité «po- tentielle», ATF 122 II 367 consid. 2c p. 371; 121 II 241 consid. 3a p. 242/243). Le principe de la proportionnalité interdit aussi à l’autorité suis- se d’aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées et d’accorder à l’Etat requérant plus qu’il n’a demandé (ATF 121 II 241 consid. 3a p. 243). Cela n’empêche pas d’interpréter la demande selon le sens que l’on peut rai- sonnablement lui donner. Le cas échéant, une interprétation large est ad- missible s’il est établi que toutes les conditions à l’octroi de l’entraide sont
remplies; ce mode de procéder permet d’éviter aussi d’éventuelles deman- des complémentaires (ATF 121 II 241 consid. 3a p. 243). Sur cette base, peuvent aussi être transmis des renseignements et des documents non mentionnés dans la demande d’entraide (arrêt du Tribunal fédéral D. du 7 décembre 1998, consid. 5). 3.2 Les recourants critiquent la décision de clôture en tant qu’elle confirme la saisie des avoirs déposés sur les comptes n os 2 (la société D.), 3 (B.) et 4 (B.) et, s’agissant du compte n° 1 appartenant à A., dans la mesure où elle ne se limite pas à la somme de 8 millions de livres sterling mentionnés par l’autorité requérante (p. 3 commission rogatoire). Ils y voient une violation des principes exposés ci-dessus. Les recourants oublient cependant que si, à rigueur de texte, la demande initiale visait effectivement avant tout le compte de A. (cf. act. 1.3 p. 4), dans un complément du 12 janvier 2009 qui est mentionné expressis verbis dans la décision de clôture, le magistrat turc a confirmé que les mesures requises ne visaient pas seulement cet in- dividu («We confirm [...] has requested that the bank accounts concerning A. and all other persons be frozen», dossier de l’autorité d’exécution). On précisera à toutes fins utiles que cette requête était déjà contenue dans l’ordonnance de confiscation du Tribunal d’Istanbul du 27 mai 2008 an- nexée à la demande d’entraide du 17 juin 2008. En l’examinant, on cons- tate qu’elle ne vise pas que A., mais seize autres personnes, sans se limi- ter à des valeurs maximales (act. 1.3). Quant à la mesure du blocage frap- pant le compte de A., il appartiendra au juge du fond de déterminer exac- tement l’origine et la provenance de l’ensemble des fonds séquestrés, puis de décider de leur sort. Entre-temps, la saisie doit être maintenue, le cas échéant jusqu’au moment où l’Etat requérant présentera une demande de remise des avoirs saisis, en vue de restitution ou de confiscation fondée sur une décision définitive et exécutoire ou qu’il communiquera ne plus être en mesure de prononcer une telle décision (cf. art. 74a EIMP, mis en rela- tion avec l’art. 33a OEIMP; cf. ATF 126 II 462 consid. 5).
Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:
Le recours est rejeté.
Un émolument de CHF 8000.--, couvert par l’avance de frais acquittée, est mis à la charge des recourants.
La différence, d’un montant de CHF 3000.--, est restituée aux recourants.
Bellinzone, le 25 juin 2009
Au nom de la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
La présidente: la greffière:
Distribution
Mes Patrick Hunziker et Guillaume Vodoz, avocats,
Juge d’instruction du canton de Genève,
Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire,
11 -
Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF).
Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).