Arrêt du 2 février 2010 IIe Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési- dente, Giorgio Bomio et Jean-Luc Bacher, la greffière Joëlle Chapuis
Parties La société A., représentée par Me Jean-Cédric Mi- chel, avocat, recourante
contre
JUGE D'INSTRUCTION DU CANTON DE GENÈVE, partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la Belgique
Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP)
Proportionnalité (Utilité potentielle/Tri des pièces)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numéro de dossier: RR.2009.320
Faits:
A. Le 20 avril 2009, le Juge d’instruction près le Tribunal de première instance de Z. a adressé aux autorités suisses deux demandes d’entraide judiciaire internationale dans le cadre d’une enquête pénale ouverte en Belgique contre X, des chefs de détournement de fonds, corruption et prise d’intérêts, au sens des art. 240 ss du Code pénal belge. L’une de ces de- mandes s’inscrit spécifiquement dans le prolongement d’une demande pré- cédente déjà exécutée auprès de la société A. en février 2009. En résumé, B. et C., personnellement et par le biais de leur société, D., et de celle de C., E. sont soupçonnés d’avoir perçu d’importantes commissions dépour- vues de fondement économique dans le cadre de la gestion financière de plusieurs institutions de droit public belge (notamment F., G. et H.). Le paiement de certaines commissions aurait été requis par la société A. (sur le compte 1 auprès de la banque J.), dont le dirigeant, I. entretient d’importantes relations d’affaires avec C., ainsi que cela ressortait des do- cuments saisis auprès de la société A. lors de la précédente demande d’entraide (courriels et documents intéressant la région belge concernée). Dans la requête d’entraide complémentaire, l’autorité belge sollicite la sai- sie et la transmission des «extraits du compte bancaire de la société A. au- près de la banque J. n° 1 pour les années 2003 (ou date d’ouverture) à 2007 (ou date de clôture) ainsi que les documents d’ouverture de ce compte». Elle demande en outre la perquisition des locaux de la société A., la saisie et la transmission d’un certain nombre d’autres documents en lien avec la procédure ouverte en Belgique (act. 1.3). L’autorité requérante de- mande également que les enquêteurs belges puissent assister à l’exécution de la demande.
B. Après avoir déclaré admissible la requête d’entraide par ordonnance du 17 août 2009, le Juge d’instruction du canton de Genève (ci-après: le juge d’instruction) a mené le 18 août 2009 une perquisition dans les locaux de la société A., en présence de deux représentants de l’autorité requérante, ainsi que de Me K., collaboratrice de Me Jean-Cédric Michel, conseil de la société A., suite à la requête en ce sens de I., absent ce jour-là des locaux de sa société. A cette occasion, seuls les extraits de compte de la banque J. ont été remis à l’autorité requise et immédiatement placés sous scellés, à la demande de Me K. (v. rapport de la Police judiciaire genevoise du 21 août 2009). Le juge d’instruction a procédé à la levée des scellés, en pré- sence de Me K., en date du 25 août 2009, constatant que les documents consistaient en des relevés bancaires d’un compte de la société A. à la banque J., Genève, et d’autres pièces. Me K. a alors précisé que, sauf er-
reur de sa part, des documents bancaires avaient déjà été saisis une fois par le juge d’instruction et transmis à l’autorité requérante en entraide sim- plifiée (v. note du juge du 25 août 2009). Les documents saisis le 18 août 2009 (un classeur fédéral) ont été cotés le 25 août 2009 par l’autorité d’exécution à partir du numéro 10'000 jusqu’au 10'441 et séparés par inter- calaires en trois parties, 2006, 2005 et 2004. Par lettre du 26 août 2009, le juge d’instruction a imparti un délai au 11 septembre 2009 à la société A. pour se déterminer sur une éventuelle remise simplifiée et, le cas échéant, pour exposer les raisons qui fonderaient une opposition à la transmission des pièces saisies dans les locaux de la société A. le 18 août 2009 (act. 1.6). Dans sa réponse du 9 septembre 2009, la société A. a communiqué qu’elle s’opposait à la transmission de la documentation, en tant que les pièces concernées (relevés bancaires) avaient déjà fait l’objet d’une précé- dente transmission facilitée en août 2008 (act. 1.7).
C. Par ordonnance d’admissibilité et de clôture du 11 septembre 2009, le juge d’instruction a ordonné la transmission à l’autorité requérante des pièces saisies auprès de la société A. le 18 août 2009 (act. 1.8). La société A. a recouru contre cette ordonnance en date du 14 octobre 2009 (act.1). Le juge d’instruction a transmis ses observations par lettre du 30 octobre 2009 (act. 9) et l’Office fédéral de la justice a conclu au rejet du recours (act. 10). La société A. a présenté des observations complémentaires en date du 24 novembre 2009 (act. 14).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1.1 En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 LTPF, mis en relation avec les art. 80e al. 1 EIMP et 9 al. 3 du Règlement du Tribunal pénal fédéral du 20 juin 2006 (RS 173.710), la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clô- ture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité cantonale d’exécution. Adressé dans les trente jours à compter de celui de la notifica- tion de la décision attaquée (14 septembre 2009), le recours est recevable en la forme (art. 80k EIMP).
1.2 La Confédération suisse et le Royaume de Belgique sont tous deux parties à la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1). A compter du 12 décembre 2008, les art. 48 ss de la Conven- tion d’application de l’Accord Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX 42000A0922(02); Journal officiel de l’Union européenne L 239 du 22 sep- tembre 2000, p. 19 à 62) s’appliquent également à l’entraide pénale entre la Suisse et la Belgique (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.98 du 18 décembre 2008, consid. 1.3). Les dispositions de ces traités l’emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit l’EIMP et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le traité et lorsqu’il est plus favorable à l’entraide (ATF 129 II 462 consid. 1.1 p. 464; 123 II 134 consid. 1a p. 136; 122 II 140 consid. 2 p. 142 et les arrêts cités).
4.1 En droit interne, le principe de la proportionnalité découle de l’art. 63 EIMP, à teneur duquel l’entraide comprend la communication de renseignements, ainsi que les actes de procédure et les autres actes officiels admis en droit suisse, lorsqu’ils paraissent nécessaires à la procédure menée à l’étranger et liée à une cause pénale. De jurisprudence constante, les mesures de contrainte (art. 3 CEEJ et 64 EIMP) ne sont admissibles que si elles satis- font aux exigences de la proportionnalité. Ce principe empêche, d’une part, l’autorité requérante de demander des mesures inutiles à son enquête et, d’autre part, l’autorité d’exécution d’aller au-delà de la mission qui lui est confiée (ATF 121 II 241 consid. 3a). L’autorité suisse requise s’impose une grande retenue lorsqu’elle examine le respect de ce principe, car elle ne dispose pas des moyens qui lui permettraient de se prononcer sur l’opportunité de l’administration des preuves. Saisi d’un recours contre une décision de transmission, le juge de l’entraide doit lui aussi se borner à examiner si les renseignements à transmettre présentent, prima facie, un rapport avec les faits motivant la demande d’entraide. Il ne doit exclure de la transmission que les documents n’ayant manifestement aucune utilité possible pour les enquêteurs étrangers. Son examen est ainsi gouverné par le principe dit de l’utilité potentielle (ATF 122 II 367 consid. 2c p. 361); au besoin, il lui appartiendra d’interpréter la requête selon le sens que l’on peut raisonnablement lui donner. A cet égard, rien ne s’oppose à une inter- prétation large de la requête, s’il est établi que, sur cette base, toutes les conditions à l’octroi de l’entraide sont remplies. Par ailleurs, ce mode de procéder évite une éventuelle demande complémentaire (ATF 121 II 241 consid. 3a). Ce principe joue donc un rôle crucial dans l’application du principe de la proportionnalité. Car c’est en effet le propre de l’entraide de favoriser la découverte de faits, d’informations et de moyens de preuve, y compris ceux dont l’autorité de poursuite étrangère n’a pas connaissance. Il ne s’agit pas seulement d’aider l’Etat requérant à prouver des faits révélés par l’enquête qu’il conduit, mais d’en dévoiler d’autres, s’ils existent. Il en découle, pour l’autorité d’exécution, un devoir d’exhaustivité, qui justifie de communiquer tous les éléments qu’elle a réunis, propres à servir l’enquête étrangère, afin d’éclairer dans tous ses aspects les rouages du mécanisme poursuivi dans l’Etat requérant. (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération ju- diciaire internationale en matière pénale, 3 e éd., Berne 2009, n°722, p. 673- 4). 4.2 C’est donc sous l’angle de ce principe de l’utilité potentielle que doit être examiné le grief de la recourante selon lequel l’ordonnance attaquée irait ultra petita par rapport à la demande d’entraide belge. 4.3 La requête belge tendait à « saisir les extraits du compte bancaire de la so- ciété A. auprès de la banque J. n° 1 pour les années 2003 (ou date
d’ouverture) à 2007 (ou date de clôture) ainsi que les documents d’ouverture de ce compte», notamment parce que l’enquête belge a établi que la société A. avait demandé, par factures du 27 mai 2004, paiement de commissions de EUR 1'050'000 et 1'200'000 pour des opérations de refi- nancements réalisés au profit d’entités de droit public belges avec une banque de Y. sur le compte précité (demande d’entraide belge du 20 avril 2009, p. 1 et 4). Comme l’a précisé la recourante dans son mémoire, le compte en question est libellé en EUR (act. 1, p. 4 chiffre 10). Par ailleurs, les deux enquêteurs belges présents lors de la perquisition des locaux de la société A. étaient les mieux à même de définir les pièces nécessaires à leur enquête. Enfin, comme le précise le juge d’instruction dans ses obser- vations du 30 octobre 2009, les documents saisis en sus des relevés ban- caires viennent utilement compléter lesdits relevés. En effet, ainsi que le tribunal fédéral l’a relevé à plusieurs reprises, la transmission des seuls re- levés (de comptes) n’est que de peu d’intérêt pour l’autorité étrangère qui a besoin des avis de virement pour retracer le cheminement des fonds (ATF 130 II 14 consid. 4.1). Lorsque la demande tend à dévoiler le cheminement de fonds, il convient d’informer l’Etat requérant de toutes les transactions opérées au nom des sociétés et des comptes impliqués dans l’affaire (Arrêt du Tribunal fédéral 1A.147/2004 du 13 septembre 2004, consid. 6.1). Même si la demande belge ne le mentionne pas expressément, elle tend manifestement à retracer le cheminement des fonds soupçonnés d’être des commissions illicites, qui auraient transité par le compte en question, et à identifier les bénéficiaires desdites commissions, afin de circonscrire et préciser les éléments des infractions objet de la procédure pénale belge. Dès lors, l’ordonnance de clôture n’excède pas le cadre de la demande d’entraide, qui se doit, vu la nature des renseignements requis et la juris- prudence citée, d’être interprétée largement. 4.4 Sous cet angle, l’autorité d’exécution n’a pas violé le principe de la propor- tionnalité en décidant de transmettre la documentation annexée aux rele- vés du compte bancaire litigieux. Ce grief doit donc être rejeté. 4.5 L’on pourrait toutefois se demander, mais ce n’est pas le lieu du présent arrêt, si cette autorité ne devait pas, selon la lettre de la requête belge, aller plus avant dans ses recherches, afin d’exécuter fidèlement et complète- ment la requête, ainsi qu’elle est tenue de le faire (ATF 130 II 14 consid. 4.1), et se procurer également, auprès de la banque J., les documents d’ouverture du compte, puisque la demande belge y tendait expressément. 5. Ce premier constat amène dans la foulée l’examen du grief des doublons ou de la transmission à deux reprises de documents identiques, soit les re- levés bancaires.
5.1 A la lecture des seuls documents annexés au mémoire de recours (act. 1.4-1.6), force est de constater que la documentation bancaire en cause dans la présente affaire ne correspond pas exactement à celle transmise en août 2008. En effet, la transmission simplifiée d’août 2008 visait notam- ment un classeur de relevés bancaires de comptes (en différentes devises, dont des EUR) dont est titulaire la société A. auprès de la banque J. pour les années 2005 et 2006 (annexe act. 1.7, lettre du juge d’instruction du 25 juin 2008) alors que l’ordonnance de clôture du 11 septembre 2009, qui comprend toutes les pièces saisies lors de la perquisition du 18 août 2009 auprès de la société A. (numérotées 10'000 à 10'441), vise les relevés du compte 2 (libellé en EUR) de la société A. auprès de la banque J. pour les années 2004, 2005 et 2006, ainsi que, pour chaque année citée, des avis, des pièces, de la correspondance et de la comptabilité. Les relevés bancai- res de 2004, ainsi que toute la documentation annexe citée (avis, pièces, correspondance, comptabilité) ne faisaient pas partie de la transmission de 2008. 5.2 Certes, certaines de ces pièces, notamment les stricts relevés bancaires pour les années 2005 et 2006 semblent constituer des doublons. Toutefois, dans la mesure où les nouvelles pièces annexées sont complémentaires aux relevés bancaires, puisqu’elles montrent l’origine de mouvements de fonds y figurant, et, ne serait-ce que dans la systématique, puisqu’elles sont directement attenantes aux relevés dans le classeur de pièces numé- rotées 10'000 à 10’441, il aurait été infructueux de ne transmettre pour 2005 et 2006 que lesdites pièces nouvelles, sans les relevés auxquels elles correspondent. Le travail de l’autorité requérante n’en aurait été que plus compliqué; elle aurait perdu un temps considérable à faire les liens utiles et remettre les pièces en bon ordre. Dès lors et quand bien même tous les re- levés bancaires (2005 et 2006, mais 2004 également) auraient déjà été transmis en 2008, une seconde transmission, accompagnée cette fois des pièces idoines expliquant les mouvements de fonds n’aurait pas été jugée inutile ou disproportionnée. 5.3 En ce qui concerne la violation invoquée du principe ne bis in idem du fait de la double transmission, violation qui, comme l’a justement relevé l’OFJ dans ses observations du 5 novembre 2009 (act.10), doit manifestement être interprétée comme celle du principe res judicata, le Tribunal fédéral a eu l’occasion de rappeler que les décisions relatives à l’exécution de l’entraide sont de nature administrative. Elles ne sont ainsi pas, à l’instar d’un jugement pénal ou civil, revêtues de la force de chose jugée. Partant, elles peuvent être réexaminées en tout temps, la décision de clôture de l’entraide ne créant aucun droit subjectif pour les parties (arrêt du Tribunal fédéral 1A.337/2005 du 20 février 2006, consid. 2.1 et arrêts cités). Le fait
qu’une première demande ait été satisfaite ou rejetée ne change rien à la possibilité de réexamen. L’autorité requérante peut en tout temps deman- der un complément d’entraide. En l’espèce, il convient également de rele- ver que le champ temporel couvert par la requête initiale diffère de celui de la requête supplémentaire dans la mesure où la documentation bancaire demandée ne se rapporte pas rigoureusement aux mêmes années. 5.4 Ce grief doit ainsi être écarté, concernant strictement la question de la dou- ble transmission et celle de la violation du principe res judicata. Quant à la problématique du caviardage soulevée par la recourante, elle sera traitée au considérant suivant (v. infra consid. 6.5), à l’occasion de l’examen du tri des pièces. 6. La recourante se plaint enfin de l’absence de tri des pièces et, corollaire- ment, de caviardage de celles-ci. Elle invoque, en sus de la violation du principe de la proportionnalité, une violation du droit d’être entendue. 6.1 Selon la jurisprudence, après avoir saisi les documents qu'elle juge utiles pour l'exécution de la demande, l'autorité d'exécution a l’obligation de trier les pièces à remettre en vue du prononcé d'une décision de clôture – qui peut être partielle – (ATF 130 II 14 consid. 4.4). Elle ne saurait se défaus- ser sur l'Etat requérant et lui remettre toutes les pièces en vrac (ATF 122 II 367 c. 2c p. 371; 115 Ib 186 c. 4 p. 192/193). Lorsqu'elle accepte une de- mande qui lui est présentée à cette fin, l'autorité d'exécution procède au tri en présence du juge étranger et du détenteur des pièces ou de son repré- sentant (ATF 130 II 14 consid. 4.4). La personne touchée par la perquisi- tion et la saisie de documents lui appartenant est tenue, à peine de forclu- sion, d'indiquer à l'autorité d'exécution quels documents ne devraient pas, selon elle, être transmis et pour quels motifs (ATF 126 II 258 c. 9b/aa p. 260; 122 II 367 c. 2c p. 371/372). Sous l'angle de la bonne foi, il n'est pas admissible que le détenteur de documents saisis laisse l'autorité d'exé- cution procéder seule au tri des pièces, sans lui prêter aucun concours, pour lui reprocher après coup la méconnaissance du principe de la propor- tionnalité. L'autorité d'exécution doit auparavant donner au détenteur l'oc- casion, concrète et effective, de se déterminer, afin qu'il puisse exercer son droit d'être entendu et satisfaire à son obligation de coopérer à l'exécution de la demande (ATF 126 II 258 c. 9b/aa p. 262). Un accord éventuel per- met une remise facilitée au sens de l'art. 80c EIMP. A défaut d'un tel ac- cord, l'autorité d'exécution fait établir un inventaire précis des pièces dont la remise est contestée. Elle impartit au détenteur un délai (qui peut être bref) pour faire valoir, pièce par pièce, les arguments s'opposant selon lui à la transmission. Après quoi, l'autorité d'exécution rend une décision de clôture soigneusement motivée. Que le détenteur néglige de se déterminer ou ne
le fasse que d'une manière insatisfaisante ne dispense pas l'autorité d'exé- cution d'effectuer le tri commandé par le principe de la proportionnalité (ATF 130 II 14 consid. 4.4). L’obligation de dresser un inventaire est desti- née d’une part à faciliter la motivation de la décision de clôture et, d’autre part, à permettre aux ayants droit de faire valoir efficacement leurs droits d’opposition. Il n’est ainsi pas nécessaire que chaque pièce fasse l’objet d’une description individuelle, l’autorité d’exécution pouvant, suivant les cas, se contenter d’une désignation d’ensemble. Il suffit que chaque docu- ment puisse être facilement individualisé (arrêt du Tribunal fédéral 1A.159/2004 du 4 août 2004, consid. 2.2). 6.2 Selon le juge d’instruction, la procédure de tri a été effectuée par l’autorité requérante, par le juge d’instruction et, de manière épistolaire, par la recou- rante (act. 9, p. 3). Cette dernière reconnaît avoir été invitée à se détermi- ner de la sorte. Il convient ici d’examiner si la procédure de tri a eu lieu dans le respect de la jurisprudence précitée. A cette fin, il sied de revenir sur les différentes étapes qui ont précédé l’ordonnance de clôture du 11 septembre 2009 (v. supra B.). 6.3 Lors de la levée des scellés, le 25 août 2009, le juge d’instruction a fait un constat des pièces saisies, en présence des différentes parties. Le même jour, il a procédé à la numérotation de toutes les pièces du classeur saisi (10'000 à 10'441). Le juge d’instruction a ensuite imparti un délai à la re- courante pour se déterminer sur les pièces à transmettre. Dans son invita- tion, il inventoriait les pièces concernées en se référant à sa numérotation et en les séparant en trois catégories (2004, 2005 et 2006). Dans sa prise de position, la recourante s’est limitée à rejeter en bloc la transmission, ar- guant que l’intégralité des pièces, objet de la procédure, avaient déjà été transmises. La recourante indique en outre que, dans le délai qui lui a été imparti par le juge d’instruction pour se prononcer, un entretien téléphoni- que entre les deux intéressés a eu lieu avant que l’ordonnance de clôture ne soit rendue, entretien au cours duquel elle a, «pour la première fois», appris que des pièces extrinsèques aux extraits de comptes bancaires fai- saient l’objet de la transmission. L’ordonnance de clôture a ensuite été ren- due par l’autorité d’exécution. 6.4 En l’espèce, force est de constater que le juge d’instruction a agi en conformité avec la jurisprudence précitée. En numérotant chaque pièce du classeur saisi, puis en invitant la recourante à s’exprimer, motifs à l’appui, sur chacune d’entre elles (act. 1.6), il lui a offert l’occasion de faire valoir ef- ficacement ses droits d’opposition dans la procédure. Pour sa part, en reje- tant la transmission de l’intégralité des pièces visées, sans proposition mo- tivée de tri ni de caviardage quant aux pièces dont elle s’opposait à la
transmission, la recourante n’a pas satisfait à son devoir de coopérer à la procédure de tri des pièces. 6.5 La question du caviardage doit être examinée de manière analogue à celle du tri. Il appartenait à la recourante, au moment où l’occasion lui a été don- née de se prononcer concrètement sur la transmission de chacune des pièces du classeur répertoriées, de faire valoir, le cas échéant, l’argument relatif à la protection du domaine secret et de requérir le caviardage de cer- taines pièces, ce qu’elle n’a pas fait en temps voulu (act.1.7). Invoqué pour la première fois au stade du recours, ce grief est manifestement abusif, sous l’angle de la bonne foi. 6.6 Au regard de ce même principe général de la bonne foi, l’obligation de coo- pération du détenteur des pièces implique évidemment qu’il sache préci- sément de quelles pièces il est question. A ce titre, l’argument de la recou- rante qui se plaint de n’avoir appris l’existence de certaines pièces qu’en fin de procédure est sans fondement: l’invitation du juge d’instruction à pren- dre position sur les pièces faisait mention de l’existence de pièces extrin- sèques («avis, pièces, correspondance, comptabilité»). En outre, toutes les pièces concernées ont été saisies en ses locaux; elle était ainsi la mieux placée pour en connaître le contenu. Au besoin et à sa requête, elle aurait en outre eu tout loisir de consulter ces pièces auprès de l’autorité dans le délai imparti pour se déterminer, ce qu’elle n’a pas fait. L’argument tiré de la violation du droit d’être entendue apparaît dès lors contraire au principe de la bonne foi. 6.7 La position adoptée par la recourante doit ainsi être qualifiée de négligente, puisqu’elle disposait des éléments pour se prononcer efficacement et qu’elle ne l’a pas fait en temps donné. Une telle attitude constitue un risque procédural dont elle est désormais tenue de supporter les conséquences dans le sens de la forclusion. 6.8 Partant, le grief de la violation du droit d’être entendu doit être rejeté.
Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:
Le recours est rejeté.
Un émolument de Fr. 4'000.--, couvert par l’avance de frais déjà versée, est mis à la charge de la recourante.
Bellinzone, le 3 février 2010
Au nom de la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
La présidente: La greffière:
Distribution
Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF).
Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).