Décision du 21 août 2018 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Giorgio Bomio-Giovanascini, président, Tito Ponti et Nathalie Zufferey Franciolli, la greffière Julienne Borel
Parties SWISSMEDIC, INSTITUT SUISSE DES PRODUITS THÉRAPEUTIQUES,
requérant
contre
A., représenté par Me Rachel Debluë, avocate,
B., représentée par Me Alexandra Blanc, avocate,
opposants
Objet Levée des scellés (art. 50 al. 3 DPA)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
N um éro d e d os s i e r: B E . 20 17. 20
Faits:
A. Suite à une dénonciation externe de C. (ci-après: le dénonciateur; act. 10.4), Swissmedic, Institut suisse des produits thérapeutiques (ci-après: Swissmedic ou l’autorité requérante) a ouvert, le 15 septembre 2017, une procédure pénale administrative contre A. (ci-après: l’opposant) et inconnu. Celle-ci se fonde sur des soupçons d’infraction à l’art. 86 al. 1 let. g de la loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques (LPTh; RS 812.21), le cas échéant en relation avec l’art. 87 al. 1 let. f LPTh, éventuellement par métier, ainsi que le cas échéant en relation avec l’art. 86 al. 2 et/ou 87 al. 2 LPTh.
B. Sur demande de Swissmedic, le Conseil de santé du Canton de Vaud a levé le secret médical du précité. Il l’en a informé par lettre du 24 octobre 2017 (act. 1.8).
C. À l’appui d’un mandat du 8 novembre 2017 délivré par la Direction de Swissmedic (act. 1.4), les fonctionnaires-enquêteurs ont procédé le même jour à la perquisition du domicile de A., à Z., en présence notamment de celui-ci, de son épouse, de leur fille et de membres de la police vaudoise. Il ressort du procès-verbal de perquisition qu’une extension de la procédure a été ordonnée contre B. (ci-après: l’opposante), épouse du précité, et lui a été communiquée oralement au début de ladite perquisition (act. 1.9, p. 1). Cette extension a fait l’objet d’une décision écrite le 9 novembre 2017, adressée à la précitée (act. 1.6). Les objets et documents saisis ont fait l’objet d’un procès-verbal séparé (act. 1.5).
Une perquisition a également eu lieu le 8 novembre 2017 au cabinet de A., à Z. Était aussi présente la pharmacienne cantonale. Les objets et documents saisis ont fait l’objet d’un procès-verbal séparé (act. 1.7).
Hormis les dossiers de patients (référence: M-1 à M-2) qui ont été restitués à A. (act. 1.7, p. 2), tous les documents et objets saisis ont été mis sous scellés à l’issue des mesures d’enquête effectuées par Swissmedic (act. 1.5, 1.7 et 1.9 p. 4 s.).
D. Le 28 novembre 2017, Swissmedic requiert la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral de l’autoriser à procéder à la levée desdits scellés, sous suite de frais (act. 1).
E. Invité à se déterminer, A. conclut dans sa réponse du 22 décembre 2017, principalement, à l’irrecevabilité de la demande de Swissmedic, sous suite de frais et dépens. Il soutient pour l’essentiel que cette requête ne distingue pas les documents lui appartenant de ceux appartenant à son épouse. Subsidiairement, l’opposant estime implicitement que la demande de levée des scellés doit être rejetée du fait que la dénonciation à la base des soupçons d’infraction et de l’enquête ne seraient pas étayés (act. 8).
Dans son mémoire de réponse du 15 janvier 2018, B. demande, principalement, de classer la procédure ouverte contre elle, de rejeter la demande de levée des scellés concernant les téléphones portables lui appartenant (M-3, M-4 et M-5) et le dossier comptable de la société D. Sàrl (6), ainsi que de lui restituer lesdits objets et supports, sous suite de frais et dépens. À titre subsidiaire, l’opposante conclut au tri et à l’anonymisation des données saisies sur lesdits téléphones portables selon leur pertinence et le secret professionnel ainsi qu’au rejet de la demande de levée des scellés sur les autres données et objets.
Dans sa réplique du 8 février 2018, Swissmedic maintient sa demande de levée des scellés (act. 13).
L’opposant a encore déposé une duplique le 5 mars 2018, par laquelle il confirme ses conclusions (act. 19). L’opposante a également dupliqué par acte du même jour (act. 20).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1.1 À teneur des art. 25 al. 1 et 50 al. 3 DPA et de l’art. 37 al. 2 let. b de la loi fédérale du 29 mars 2010 sur l’organisation des autorités pénales (LOAP; RS 173.71), la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour statuer sur l’admissibilité d’une perquisition qui fait l’objet d’une
opposition. Swissmedic est indiscutablement légitimé à soumettre une requête de levée des scellés à la Cour de céans.
1.2 1.2.1 Bien que le droit pénal administratif ne connaisse pas de délai formel pour le dépôt d’une demande de levée des scellés par l’autorité administrative d’instruction, cette dernière, par les fonctions judiciaires qu’elle revêt à rigueur de loi (v. TPF 2009 84 consid. 2.3), a toutefois l’obligation de tenir compte de manière adéquate du principe de célérité régissant la procédure pénale (art. 29 al. 1 er Cst. et 5 al. 1 er du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 [CPP; RS 312.0]), au même titre que tout autre principe général de procédure pénale et de droit administratif (ATF 139 IV 246 consid. 3.2 in fine). À cet égard, si le délai de vingt jours de l’art. 248 al. 2 CPP ne s’applique pas par analogie (arrêt du Tribunal pénal fédéral BE.2012.11 du 20 février 2013 consid. 1.3.2), il peut toutefois servir d’indicateur (arrêt du Tribunal pénal fédéral BE.2009.21 du 14 janvier 2010 consid. 1.4, non publié in TPF 2010 54; moins nuancé, EICKER/FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, 2012, p. 210).
1.2.2 En l’espèce, la demande a été déposée dans un délai de vingt jours après la mise sous scellés, et ce par souci de célérité et non de mauvaise foi, comme l’avance l’opposant (act. 8, p. 6).
1.3 1.3.1 La loi n’impose aucun contenu minimum à la demande de levée des scellés. Cela étant, celle-ci doit permettre au tribunal compétent et aux parties à la procédure de levée des scellés, à savoir uniquement les détenteurs des papiers (v. art. 50 al. 3 DPA; TPF 2016 55, en particulier consid. 2.3), de se déterminer sur cette demande. Aussi la requête doit-elle être motivée sur l’ensemble des éléments pertinents pour la levée des scellés (v. THORMANN/BRECHBÜHL, Niggli/Heer/Wiprächtiger [édit.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung II, 2 e éd. 2014, n° 22 à 29 ad art. 248 CPP).
1.3.2 In casu, l’autorité requérante a suffisamment détaillé les faits à l’origine de sa demande; celle-ci et les pièces déposées ont largement permis aux opposants de se déterminer, comme en témoigne l’échange d’écritures. En particulier, le procès-verbal de saisie dressé suite à la perquisition domiciliaire, lequel a été signé par les opposants, permet de définir à qui appartiennent les objets saisis, sans doute possible (v. act. 5). Cela ressort également de la réponse et de la duplique de l’opposante, lesquelles portent uniquement sur les objets et données de cette dernière. L’argument contraire
de l’opposant sur ce point (act. 8, p. 2) est manifestement mal fondé. Force est de constater que Swissmedic pouvait demander la levée des scellés dans un seul acte et qu’il l’a suffisamment motivé pour permettre aux parties de faire valoir leurs droits ainsi qu’à la Cour de céans de rendre la présente décision.
1.4 Au vu de ce qui précède, la demande de Swissmedic est recevable.
2.1 Selon l’art. 50 DPA, la perquisition visant des papiers doit être opérée avec les plus grands égards pour les secrets privés; en particulier, les papiers ne seront examinés que s’ils contiennent apparemment des écrits importants pour l’enquête (al. 1). La perquisition doit être opérée de manière à sauvegarder le secret de fonction, ainsi que les secrets confiés aux ecclésiastiques, avocats, notaires, médecins, pharmaciens, sages-femmes et à leurs auxiliaires, en vertu de leur ministère ou de leur profession (al. 2). Avant la perquisition, le détenteur des papiers est, chaque fois que cela est possible, mis en mesure d’en indiquer le contenu. S’il s’oppose à la perquisition, les papiers sont mis sous scellés et déposés en lieu sûr; la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral statue sur l’admissibilité de la perquisition (al. 3). Il y a lieu de relever que, lorsqu’elle reçoit une demande de levée des scellés, la Cour des plaintes se limite, dans un premier temps, à juger de l’admissibilité de la perquisition, la décision sur le sort des documents étant renvoyée à après leur tri (décision du Tribunal pénal fédéral BE.2013.9 du 6 août 2013 consid. 2 et les références citées). Enfin, il est conforme au but de la loi d’assimiler aux papiers d’autres supports d’informations, notamment les téléphones portables (décision du Tribunal pénal fédéral BE.2014.17 du 27 mars 2015 consid. 2.2; EICKER/FRANK/ACHERMANN, op. cit., p. 206).
2.2 Dans le cadre d’une demande de levée des scellés selon l’art. 50 al. 3 DPA, la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral n’a pas à se prononcer sur la réalisation des infractions reprochées au prévenu; elle se limite à déterminer si la perquisition concernant les documents mis sous scellés est admissible, soit si l’administration est légitimée ou non à y avoir accès (ATF 106 IV 413 consid. 3; arrêts du Tribunal fédéral 1B_167/2015 du 30 juin 2015 consid. 2.1; 1B_671/2012 du 8 mai 2013 consid. 3.7.1 et les références citées).
À cette fin, il conviendra en l’espèce de traiter tour à tour la question de l’existence de soupçons suffisants (infra consid. 3), celle de la connexité entre les documents mis sous scellés et l’enquête (infra consid. 4), ainsi que
celle de la proportionnalité (infra consid. 5).
3.1 La LPTh, en vue de protéger la santé de l’être humain et des animaux, vise à garantir la mise sur le marché de produits thérapeutiques de qualité, sûrs et efficaces (art. 1 al. 1 LPTh). Commet ainsi un délit quiconque met intentionnellement en danger la santé d’êtres humains, notamment du fait qu’il effectue ou fait effectuer sur l’être humain un essai clinique qui ne satisfait pas aux exigences de la LPTh (art. 86 al. 1 let. g LPTh). Si la santé des personnes n’est pas mise en péril, l’auteur sera néanmoins puni d’une contravention (art. 87 al. 1 let. f LPTh).
À cet égard, les essais cliniques requièrent en principe l’autorisation de Swissmedic avant d’être effectués (art. 54 al. 1 LPTh). La conduite des essais cliniques est également soumise à la loi fédérale du 30 septembre 2011 relative à la recherche sur l’être humain (LRH; RS 810.30) et à l’ordonnance du 20 septembre 2013 sur les essais cliniques dans le cadre de la recherche sur l’être humain (OClin; RS 810.305). Selon l’art. 24 OClin, les essais cliniques de médicaments (v. art. 19 OClin) doivent faire l’objet d’une demande à la commission d’éthique, en plus de la demande à Swissmedic (art. 30 ss OClin).
3.2 3.2.1 À titre liminaire, il convient de relever le caractère contradictoire des déterminations de l’opposant, lequel « [a] toujours indiqué qu’[il] ne s’[opposait] aucunement à la levée des scellés » tout en déclarant « qu’il était nécessaire qu’il dispose d’un délai pour y réfléchir » (v. act. 8, p. 6). Il a encore rappelé ultérieurement qu’il ne s’opposait pas à la levée des scellées (v. act. 14.1). Cela étant, il soutient toutefois que Swissmedic n’a pas de
soupçon d’infraction suffisamment étayé pour opérer une perquisition.
Swissmedic soupçonne le précité d’avoir violé les dispositions susmentionnées en menant des essais cliniques sans les autorisations nécessaires. Ses soupçons se fondent en premier lieu sur une dénonciation selon laquelle A. aurait testé cliniquement, sur ses patients et sans autorisation de Swissmedic, un médicament qu’il appelle « E. » et qui consisterait en un mélange des principes actifs F. (corticoïde commercialisé sous le nom de G.) et H. (antibiotique commercialisé sous le nom de I.) (act. 10.4). Ce traitement est protégé par un brevet, déposé le 19 mars 2012 à l’Institut fédéral de la propriété intellectuelle et dont l’opposant est titulaire (act. 10.1). À l’appui de la dénonciation figurent deux documents qui attestent que l’opposant mènerait des essais cliniques. Si l’authenticité du New value-added drug in the Respiratory field! (act. 1.3) est contestée par les opposants (act. 8, p. 6 et act. 10, p. 6), il apparaît que le New treatment study protocol (act. 1.2) a effectivement été dressé par A., notamment en vue d’une rencontre avec un potentiel investisseur (act. 10, p. 7). Au demeurant, il ressort également du procès-verbal de perquisition que beaucoup de ses patients auraient reçu le traitement en cause; l’opposant a ainsi donné le nom d’environ 150 patients lors de la perquisition (act. 1.9, p. 2 s.). Enfin, il apparaît que l’opposant avait pour objectif de mettre son médicament sur le marché, commercialisation pour laquelle des essais cliniques sont nécessaires (art. 11 al. 1 let. h LPTh) selon les dires de l’opposante elle-même (v. act. 10, p. 4); c’est du moins l’un des objectifs poursuivis en vertu de la convention d’actionnaires relative à la constitution de la société J. SA, dont l’opposant devrait être l’actionnaire principal et fondateur (v. act. 13.1).
3.2.2 S’agissant de l’opposante, à laquelle l’enquête a été étendue (v. act. 1.6), elle estime qu’aucun comportement actif ou passif ne lui serait reproché et, partant, que la perquisition à son encontre ne reposerait sur aucun soupçon objectif.
Il est rappelé à titre liminaire qu’en droit pénal administratif sont également punissables l’instigation et la complicité en matière de contraventions, sauf s’il s’agit d’inobservations de prescriptions d’ordre (art. 5 DPA); est réputée inobservation de prescriptions d’ordre la contravention que la loi administrative spéciales désigne sous ces termes et la contravention passible d’une amende d’ordre (art. 3 DPA). Aussi – et contrairement à ce qui prévaudrait en droit pénal général – la participation à une contravention au sens de l’art. 87 LPTh est-elle punissable en vertu de la DPA, au même titre que la participation à un délit au sens de l’art. 86 LPTh l’est en vertu des art. 24 ss du Code pénal suisse (CP; RS 311.0), par renvoi de l’art. 2 DPA.
À la lecture des éléments de l’enquête, encore à un stade initial, des soupçons existent quant à une éventuelle participation de l’opposante aux infractions poursuivies. Il apparaît notamment que celle-ci est également liée à la convention d’actionnaires relative à la société J. SA (act. 13.1). Elle est encore impliquée dans le développement du traitement litigieux, notamment en raison des éléments objectifs suivants: elle en connaît la composition et en conclut à titre personnel qu’aucune étude n’est nécessaire (act. 13.2, p. 1); elle souhaitait aussi le commercialiser, en retirer un produit et s’est rendue en Croatie pour rencontrer un investisseur dans cette optique (act. 13.2, p. 2); elle a participé, ne serait-ce qu’indirectement, au financement du brevet (act. 10, p. 3 s); enfin, elle a échangé des messages avec la personne chargée de trouver des débouchés pour le médicament, dont elle était aussi l’interlocutrice lorsque son époux n’était pas joignable (act. 13.3). Tous ces éléments permettent de soupçonner que l’opposante, également visée par l’enquête, a participé activement et passivement, du moins comme complice, aux agissements de l’opposant.
3.3 Dans ces circonstances, et au vu de la jurisprudence précitée (v. supra consid. 2.2), l’existence de soupçons suffisants d’essais cliniques non autorisés apparaît réalisée en l’espèce, étant rappelé que, dans le cadre de la présente procédure – laquelle ne porte que sur la levée des scellés – la Cour de céans n’a pas à se prononcer sur la réalisation des infractions reprochées au prévenu, mais se limite à statuer sur l’admissibilité de la perquisition. En l’espèce, Swissmedic fournit des explications aussi détaillées qu’il le peut, selon les informations en sa possession et dans le respect des autres procédures pendantes. À ce stade de la procédure, ces soupçons paraissent suffisamment précis et objectivement fondés pour admettre la perquisition.
visant des papiers porte également sur des documents qui ne présentent aucun intérêt pour l’enquête (ATF 130 II 193; 108 IV 75 consid. 5). Vu que la perquisition se rapporte à des faits non encore établis, respectivement à des prétentions encore incertaines, on ne saurait exiger un rapport de connexité étroit entre l’infraction ciblée et l’objet de la perquisition (ATF 137 IV 189 consid. 5.1).
4.1 L’opposant ne conteste pas que les « papiers » sous scellés dont il est le détenteur sont apparemment en lien avec les infractions qui lui sont reprochées. Il s’agit de dossiers de patients ayant été traités avec le médicament en cause (M-009560 à M-009562; act. 1.7, p. 2), dossiers que l’opposant a transmis lors de la perquisition et récupérés à la fin de son audition (act. 1.9), ainsi que de documents en lien avec le brevet et la société K. Sàrl par laquelle l’opposant exerce son activité (act. 1.5 et 1.7).
4.2 Quant à l’opposante, elle dément tout lien de connexité entre l’enquête et le dossier comptable de D. Sàrl ou les informations se trouvant sur ses téléphones, à l’exception des messages échangés avec C. et dont elle prétend les avoir déjà tous transmis.
S’agissant des téléphones, l’opposante déclare elle-même qu’elle avait des échanges avec le dénonciateur. Dans la mesure où ce dernier était chargé de « trouver les débouchés pour que quelqu’un vende le produit » (act. 13.2, p. 2), une copie des conversations qu’il a eues avec les opposants peut notamment permettre de déterminer si A. menait des essais cliniques en vue d’une commercialisation. Certes, l’opposante a déjà transmis quelques messages (v. act. 13.3). Cependant, rien ne permet de déduire qu’il s’agit de leurs seuls échanges à propos du médicament E. et, au contraire, tout porte à croire que d’autres messages à ce sujet ont été échangés. Enfin, concernant le dossier comptable, celui-ci pourrait notamment informer l’autorité requérante sur la participation financière de l’opposante aux démarches de commercialisation du médicament litigieux.
4.3 Eu égard au principe de l’« utilité potentielle » et au fait qu’on ne saurait exiger un lien étroit au stade encore initial de l’enquête (v. supra consid. 2.2), il apparaît que tous les documents sous scellés sont en lien avec les recherches et l’activité des opposants concernant le médicament E. et, partant, les infractions incriminées.
pèse sur l’accusé et vérifier le respect du principe de la proportionnalité (arrêt du Tribunal fédéral 1B_671/2012 précité consid. 3.8.1).
L’atteinte portée par la saisie des documents et informations concernés doit ainsi se trouver dans un rapport raisonnable avec leur utilité pour l’enquête et la recherche de la vérité. En particulier, il y a lieu de tenir compte dans une mesure suffisante de l’intérêt à la protection du secret des patients. C’est pourquoi, l’art. 50 al. 2 DPA prévoit que la perquisition doit être opérée de manière à préserver le secret professionnel du médecin, dont la violation est passible des peines prévues par l’art. 321 CP. Le secret médical constitue une institution importante du droit fédéral. Il découle du droit constitutionnel à la sphère privée (art. 13 Cst. et 8 CEDH) et sert à protéger le lien de confiance particulier existant entre médecin et patient (arrêt du Tribunal fédéral 1B_96/2013 du 20 août 2013 consid. 5.1). Il couvre tous les faits et documents confiés au médecin qui présentent un rapport certain avec l’exercice de sa profession.
5.1 À ce stade, il faut également rappeler que le secret professionnel n’est pas une protection contre la perquisition lorsque celui qui se prévaut du refus de témoigner est lui-même soupçonné ou accusé d’avoir commis une infraction dans la procédure pour laquelle la perquisition a été ordonnée. Personne ne peut en effet exiger un privilège fondé sur son secret professionnel pour ses propres manquements; il ne s’agit pas d’un privilège personnel destiné à permettre de dissimuler sa propre faute (arrêt du Tribunal pénal fédéral BE.2017.17 du 8 mai 2018 consid. 4.1.1 et les références citées).
5.2 Dans la mesure où le secret professionnel de l’opposant a été levé par l’autorité compétente avant la perquisition (v. act. 1.8), celui-ci ne saurait s’en prévaloir et la perquisition des dossiers de patients auxquels il aurait prescrit le médicament E. ne se heurte pas au principe de la proportionnalité. S’agissant de l’opposante, à supposer que des informations sur ses patients soient contenues sur ses téléphones portables ou dans le dossier comptable saisis, il convient de rappeler son statut de prévenue suite à l’extension de l’enquête (v. act. 1.6; supra consid. 3.2.2). Pour cette raison déjà, elle ne peut se prévaloir de son secret médical, y compris pour demander l’anonymisation des documents et données perquisitionnés (v. décision du Tribunal pénal fédéral BE.2017.17 précité consid. 4.1.4).
5.3 Cela étant, l’absence de protection par le secret professionnel n’autorise pas à se livrer à une perquisition généralisée ou à une recherche indéterminée de preuves (ATF 102 Ia 156); le respect du principe de la proportionnalité veut que les recherches se limitent à ce qui est utile à la manifestation de la
vérité. En l’espèce, force est de constater que les documents saisis par l’autorité requérante se limitent à ce qui paraît utile l’enquête, conformément aux mandats de perquisition (act. 1.4). Plus concrètement, il ressort des procès-verbaux de saisie (v. act. 1.5 et 1.7) que Swissmedic a perquisitionné des documents en lien avec l’activité respective des opposants et avec le développement du médicament E. Au demeurant, la mise sous scellés de pièces sans pertinence est dans une certaine mesure inhérente à la nature de la perquisition et ne saurait remettre en cause sa légitimité. Aussi, la perquisition opérée respecte le principe de proportionnalité; elle devrait aider l’autorité requérante à faire la lumière sur l’activité des opposants en lien avec le médicament E. et à infirmer ou confirmer les soupçons à leur encontre. Au surplus, elle a été exécutée avec les égards nécessaires aux opposants, afin de limiter l’atteinte causée tout en maintenant le sens et l’utilité d’une telle mesure.
Pour le surplus, les opposants invoquent des arguments, notamment le classement de la procédure, qui relèvent de l’appréciation du juge du fond ou de la procédure pénale qu’ils ont entamée par le dépôt d’une plainte contre C.
Au vu de ce qui précède, la demande de levée des scellés est admise. Swissmedic est ainsi autorisé à lever les scellés sur l’ensemble des éléments saisis lors des perquisitions du 8 novembre 2017 dans le cabinet de A. et au domicile qu’il partage avec B.
Les opposants qui succombent supportent solidairement un émolument lequel est fixé à CHF 2'000.-- (art. 73 LOAP applicable par renvoi de l’art. 25 al. 4 DPA; art. 5 et 8 du règlement du Tribunal pénal fédéral du 31 août 2010 sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale [RS.173.731.162]).
Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:
La requête de Swissmedic, Institut suisse des produits thérapeutiques visant à ce qu’il puisse lever les scellés est admise.
Swissmedic, Institut suisse des produits thérapeutiques est autorisé à lever les scellés sur les documents et supports de données saisis lors des perquisitions du 8 novembre 2017.
Un émolument de CHF 2'000.-- est mis à la charge solidaire des opposants.
Bellinzone, le 23 août 2018
Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
Le président: La greffière:
Distribution
Indication des voies de recours Dans les 30 jours qui suivent leur notification, les arrêts de la Cour des plaintes relatifs aux mesures de contrainte sont sujets à recours devant le Tribunal fédéral (art. 79 et 100 al. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral; LTF). La procédure est réglée par les art. 90 ss LTF. Le recours ne suspend l’exécution de l’arrêt attaqué que si le juge instructeur l’ordonne (art. 103 LTF).