Décision du 31 mars 2020 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Roy Garré, président, Patrick Robert-Nicoud et Stephan Blättler, la greffière Victoria Roth
Parties A., représenté par Me Yann Arnold, avocat,
recourant
contre
MINISTÈRE PUBLIC DE LA CONFÉDÉRATION,
intimé
TRIBUNAL DES MESURES DE CONTRAINTE,
autorité qui a rendu la décision attaquée
Objet Surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (art. 279 al. 3 CPP)
Défense d’office dans la procédure de recours (art. 132 al. 1 let. b CPP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal
Numéro de dossier: BB.2019.198 Procédure secondaire: BP.2019.74
Faits:
A. Le 13 novembre 1995 au soir, B., conseiller de la Mission permanente de l’Egypte auprès de l’Organisation des Nations Unies, a été tué dans le sous- sol de l’immeuble où il était domicilié à Genève de plusieurs balles tirées avec une arme de poing. Sur place, un dispositif réducteur de son (ci-après: silencieux) artisanal a été découvert, composé de mousse provenant d’un appuie-tête et de bande adhésive (dossier du Tribunal des mesures de contrainte [ci-après: TMC] n° KZM 18 1589, p. 2).
B. Le 14 novembre 1995, le Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC) a ouvert une procédure contre inconnu pour meurtre, subsidiairement assassinat.
En 2007, quatre profils ADN, trois masculins et un féminin, ont été mis en évidence sur le silencieux.
Le 11 décembre 2009, le MPC a suspendu la procédure (dossier du TMC n° KZM 18 1589, p. 2).
Par ordonnance du 30 janvier 2018, le MPC a repris l’instruction pénale contre inconnu pour meurtre (111 CP), subsidiairement assassinat (112 CP; Requête de la police judiciaire fédérale [ci-après: PJF] du 26 novembre 2018 in dossier du TMC n° KZM 18 1589).
C. Selon des analyses ADN, menées au mois de janvier 2018, respectivement des recherches effectuées dans la base de données AFIS, une des traces laissées sur le silencieux appartenait à C. Les autres profils ADN masculins mis en évidence sur le même dispositif demeurent inconnus (Requête de la PJF du 26 novembre 2018 in dossier du TMC n° KZM 18 1589).
D. Lors de l’exploitation des données contenues sur le téléphone cellulaire perquisitionné de C., la PJF a découvert des échanges via la messagerie « WhatsApp » entre D. et C. dans lesquels elle accuse ce dernier d’avoir « tué quelqu’un », tout en précisant que ces informations lui ont été transmises par son frère, soit A. (ci -après: le recourant ou le prévenu). Par requête du 26 novembre 2018, la PJF a notamment sollicité du MPC la mise en prévention de A., la mise en place de diverses mesures de surveillance ainsi que son audition en qualité de prévenu (requête de la PJF du 26 novembre 2018 in dossier du TMC n° KZM 18 1589). Le 27 novembre
2018, le MPC a étendu la procédure à l’encontre de A., en qualité de prévenu, pour les infractions de meurtre, subsidiairement assassinat (dossier du TMC n° KZM 18 1589, p. 3).
E. Le MPC a, le 27 novembre 2018, requis le TMC d’autoriser la surveillance en temps réel pendant trois mois des quatre raccordements enregistrés au nom de A. (act. 1.13). Par ordonnance du 30 novembre 2018, le TMC a autorisé la surveillance sur lesdits raccordements pour la durée demandée, soit jusqu’au 27 février 2018 (act. 1.1). Le 17 décembre 2018, le TMC a de même admis ladite mesure sur le cinquième raccordement attribué, dans l’intervalle, à A. pour une durée de trois mois, c’est-à-dire jusqu’au 13 mars 2019 (act. 1.2). Le 30 janvier 2019, le MPC a requis la surveillance au moyen d’un programme informatique spécial des cinq raccordements, mesure qui a été accordée par le TMC pour la période du 1 er février 2019 au 29 avril 2019 (act. 1.3 et 1.16). En outre, le MPC a, le 27 février 2019, demandé la prolongation de la surveillance active en ce qui concerne les cinq raccordements pour une durée de trois mois ainsi que l’octroi de l’autorisation de la surveillance acoustique de la voiture de A., respectivement de son appartement, demandes auxquelles le TMC a donné suite et ce jusqu’au 27 mai 2019 (act. 1.4, 1.5, 1.17 et 1.18). Par ordonnance du 28 mars 2019, le TMC a de même autorisé la surveillance optique du hall d’immeuble donnant accès à l’appartement de A. jusqu’au 26 juin 2019 (act. 1.6). Le MPC a finalement ordonné, le 28 novembre 2018, l’observation du recourant pour une période d’un mois (act. 1.7). Cette mesure a été réitérée le 27 février jusqu’au 27 mars, puis prolongée pour une durée d’un mois (act. 1.8 et 1.9). Toutes les mesures précitées ont été levées par le MPC entre le 14 et le 15 février 2019 (act. 1.10).
F. Le recourant a, le 2 septembre 2019, été informé par le MPC qu’il avait fait l’objet des mesures détaillées supra (v. let . E; act. 1.10).
G. Le 13 septembre 2019, A. forme recours auprès de la Cour de céans contre les décisions du TMC relatives aux mesures prises à son encontre (v. supra let . E.) et conclut, en substance, à la constatation de l’illicéité des mesures de surveillance et des preuves qui en sont issues, à l’annulation des décisions du TMC et des ordonnances du MPC, au retrait du dossier de toutes les pièces relatives et/ou provenant des mesures de surveillance ainsi qu’à la destruction des résultats de celles-ci (act. 1).
H. Invités à déposer des observations, le MPC conclut au rejet du recours en renvoyant aux différentes requêtes qu’il a déposées ainsi qu’aux décisions rendues par le TMC y relatives (act. 5) et le TMC y renonce (act. 3).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1.1 En tant qu’autorité de recours, la Cour des plaintes examine avec plein pouvoir de cognition en fait et en droit les recours qui lui sont soumis (Message relatif à l’unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005 [ci-après: Message CPP], FF 2006 1057, p. 1296 in fine; G UIDON, Basler Kommentar, 2 e éd. 2014 [ci-après: BSK StPO], n° 15 ad art. 393 CPP; K ELLER, in Donatsch/Hansjakob/Lieber (édit.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2 e éd. 2014, n° 39 ad art. 393 CPP; S CHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3 e éd. 2018, n° 1512).
1.2 Les décisions du MPC peuvent faire l'objet d'un recours devant la Cour de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP et 37 al. 1 de la loi sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71]). 1.3 Selon l'art. 279 al. 3 CPP, dans un délai de dix jours dès la réception de la communication desdites mesures, les personnes dont le raccordement de télécommunication ou l'adresse postale ont été surveillés ou celles qui ont utilisé le même raccordement ou la même adresse postale peuvent interjeter recours conformément aux art. 393 à 397 CPP. 1.4 Le recours est recevable à la condition que le recourant dispose d'un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification de la décision entreprise (art. 382 al. 1 CPP). Le recourant doit avoir subi une lésion, soit un préjudice causé par l'acte qu'il attaque et doit avoir un intérêt à l'élimination de ce préjudice. Cet intérêt doit être actuel et pratique (arrêts du Tribunal fédéral 1B_669/2012 du 12 mars 2013 et 1B_657/2012 du 8 mars 2013 consid. 2.3.1; décisions du Tribunal pénal fédéral BB.2013.173-174 du 24 janvier 2014 consid. 1.3.1; BB.2013.89 du 24 octobre 2013 consid. 1.3; BB.2013.88 du 13 septembre 2013 consid. 1.4 et références citées). 1.5 Etant détenteur et utilisateur des raccordements faisant l’objet des mesures
de surveillance, la qualité pour recourir de A. est manifeste. De plus, interjeté le 13 septembre 2019, le recours a été déposé dans le délai de dix jours suivant la communication desdites mesures. Il a ainsi été formé en temps utile. 1.6 Compte tenu de ce qui précède, le recours est recevable et il y a donc lieu d'entrer en matière.
2.1 Le recourant soutient que l’entièreté des mesures de surveillance ordonnées par le MPC, puis autorisées par le TMC, ne remplissent pas les conditions légales, à savoir l’existence de soupçons d’une intensité suffisante. Elles seraient dès lors illicites et les pièces y relatives devraient être retirées du dossier et détruites (act. 1, n os 69-71). 2.2 Le ministère public peut surveiller (quant à son contenu) la poste et le trafic des télécommunications d'un prévenu ou (dans certains cas) d'un tiers, lorsque de graves soupçons existent qu'une infraction mentionnée à l'art. 269 al. 2 CPP a été commise (art. 270 en relation avec l'art. 269 al. 1 er
let. a CPP). En outre, la gravité de l'infraction doit justifier la surveillance et les opérations d'instruction mises en œuvre jusqu'ici doivent être restées infructueuses, respectivement il doit être démontré que ces investigations en seraient compliquées de manière disproportionnée sinon vouées à l'échec (art. 269 al. 1 er let. b-c CPP). En d'autres termes, la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication doit constituer l'ultima ratio et doit n'être prononcée que subsidiairement à d'autres mesures moins invasives (M OREILLON/PAREIN-REYMOND, Petit Commentaire, Code de procédure pénale, 2 e éd. 2016, n° 8 ad art. 269). Cependant, il n’est pas nécessaire que toutes les autres mesures envisageables aient été utilisées. Il suffit en effet qu’elles ne puissent raisonnablement pas remplacer la mesure de surveillance envisagée (M ÉTILLE, Commentaire romand, 2 e éd. 2019, n° 31 ad art. 269 CPP). Par ailleurs, le simple fait que l'infraction en jeu soit énumérée dans la liste de l'art. 269 al. 2 CPP ne suffit pas pour en mesurer la gravité; une prise en compte de la nature concrète de l'acte commis est nécessaire (J EANNERET/KUHN, Précis de procédure pénal, 2 e éd. 2018, n° 14094, p. 399 et références citées). Lors de l'examen de l'existence d'un grave soupçon (art. 269 al. 1 let. a CPP), le juge n'a pas à procéder à une pesée complète des éléments à charge et à décharge. Il doit uniquement examiner, si, au vu des éléments ressortant alors de la procédure, il existe des indices sérieux de culpabilité justifiant la mesure requise et donc procéder à un examen de la qualification juridique des faits sous l'angle de la vraisemblance (ATF 141 IV 459 consid. 4.1
p. 461). De même qu'en matière de détention – situation où cependant l'avancement de la procédure doit être pris en considération –, l'intensité des charges propres à motiver la mesure ordonnée n'est pas la même aux divers stades de l'instruction pénale. Ainsi, dans les premiers temps de l'enquête, des soupçons encore peu précis peuvent être suffisants. Tel n'est cependant pas le cas de vagues suspicions ne se fondant sur aucun motif objectif. En outre, les charges doivent être objectivement fondées et vérifiables. Il n'est en revanche pas nécessaire de prouver les éléments de la qualification déjà au moment de statuer sur l'admissibilité de la mesure. Il faut aussi tenir compte de la gravité de l'infraction examinée, ainsi que de l'existence, le cas échéant, d'une décision judiciaire préalable relative à de tels soupçons (ATF 142 IV 289 consid. 2.2.1 p. 293 s). L’établissement des graves soupçons peut se fonder sur les déclarations de témoins, de parties (art. 104 CPP), d’autres participants (art. 105 CPP), ainsi que de collaborateurs des autorités pénales. Il ne faut cependant pas perdre de vue que les déclarations de parties ou de témoins peuvent manquer d’objectivité. Dès lors, la seule affirmation – notamment d’une partie – sans indication de source ou sans avoir le caractère spécifique de témoignage n’est en principe pas suffisante (ATF 142 IV 289 consid. 2.2.3 p. 295 et les références citées). En raison de l'atteinte portée aux droits fondamentaux, la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication est soumise à l'autorisation du Tribunal des mesures de contrainte (art. 272 al. 1 CPP; M OREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 4 ad remarques préliminaires aux articles 269 à 279 CPP). Si le tribunal des mesures de contrainte n’autorise finalement pas la surveillance, les documents et enregistrements collectés doivent être immédiatement détruits, et les envois postaux retenus doivent être immédiatement remis à leurs destinataires (CPP 277). Les informations recueillies durant cette surveillance non autorisée ne peuvent être exploitées, que ce soit à titre de preuves ou de moyens d’investigation. Il s’agit d’une interdiction absolue, qui ne laisse pas de place à une pesée d’intérêts (M ÉTILLE, Commentaire romand, op. cit., n° 36 ad art. 274 CPP). L’art. 277 CPP dispose que les documents et les enregistrements collectés lors d’une surveillance non-autorisée doivent être immédiatement détruits (al. 1); les informations recueillies lors de la surveillance ne peuvent être exploitées (al. 2). Tant l’art. 269 ter al. 1 let. a CPP relatif à la surveillance de la correspondance par télécommunication au moyen d’un programme informatique spécial que l’art. 281 al. 4 CPP concernant les autres mesures de surveillance technique, renvoient, entre autres, à l’art. 269 al. 1 CPP, si bien que le développement exposé supra est également applicable à ces deux mesures.
2.3 En ce qui concerne l’ensemble des mesures, le recourant faire valoir qu’on ne pourrait pas retenir à son encontre des soupçons d’une intensité suffisante dans la commission des faits étant donné que l’octroi successif des différentes mesures de surveillance reposerait uniquement sur les allégations de D. et qu’on ne pourrait, sur la base de celles-ci, tout au plus retenir de vagues suspicions à son encontre. De plus, les propos tenus par D. ne le mettraient aucunement directement en cause et aucun élément ne serait apte à prouver la tenue de la conversation litigieuse entre A. et D. Selon le recourant, les mesures ainsi que leur prolongation ne se justifieraient pas non plus au vu de l’absence de résultats découlant de ces dernières, de l’absence d’un lien étroit entre les deux frères A. et C., de l’absence d’antécédents judiciaires ainsi que de l’absence d’une quelco nque propension à la violence de la part de A. Finalement, il soutient que le MPC aurait implicitement admis l’inexistence de graves soupçons en décidant de déléguer son audition à la police, de ne pas placer le recourant en état d’arrestation et de ne pas le mettre formellement en prévention (act. 1, n os 13 et ss). En ce qui concerne la prolongation des mesures de surveillance active, le prévenu relève que le MPC n’aurait pas, à tort, organisé une audience de confrontation avec D. et qu’aucun acte d’instruction particulier le concernant n’aurait été entrepris (act. 1, n os 36-37). Quant à la surveillance par le biais d’un programme informatique spécial, le recourant précise que la diminution des conversations téléphoniques ne serait pas due à la méfiance du prévenu, comme le soutient le MPC, mais s’expliquerait, au contraire, par les Fêtes de fin d’années et le départ en vacances de nombreuses personnes ainsi que par sa volonté de réduire les coûts de communications en passant via l’application « WhatsApp » (act. 1, n° 47). 2.4 En l’espèce, le MPC a repris l’enquête fin janvier 2018 et, suite à des recherches effectuées dans la base de données AFIS, a établi qu’une des traces laissées sur le silencieux appartenait à C. En exploitant, fin novembre 2018, les données contenues sur le téléphone cellulaire de ce dernier, la PJF a découvert l’existence des conversations qu’il a tenues avec D. et dans lesquelles elle l’accuse directement et à plusieurs reprises d’avoir tué quelqu’un, tout en précisant que ces informations lui ont été transmises par son frère, A. Ainsi, le MPC fonde l’existence d’indices sérieux de culpabilité sur le fait que le recourant ait informé D. que son frère avait tué quelqu’un. Cependant, contrairement aux affirmations du MPC, reprises par le TCM, le simple fait que A. puisse être au courant que son frère ait peut-être tué quelqu’un, n’est pas suffisant pour établir l’existence de graves soupçons de culpabilité à son encontre, comme le requiert la loi. Par conséquent, force est de constater que les conditions de l’art. 269 al. 1 CPP ne sont pas réalisées, de sorte que les décisions autorisant la surveillance doivent être annulées. Partant, les pièces du dossier obtenues en vertu de ces moyens
de surveillance doivent être détruites.
3.1 Le recourant soutient qu’il n’existerait pas, au moment du prononcé des différentes mesures d’observation, d’indices sérieux et concrets permettant de le relier à la commission des faits et que, dès lors, la condition prévue à l’art. 282 al. 1 let. a CPP ne serait pas remplie (act. 1, n os 59 ss).
3.2 Selon l’art. 282 al. 1 CPP, le ministère public et, pendant l’investigation policière, la police peuvent observer secrètement des personnes et des choses dans des lieux librement accessibles et effectuer des enregistrements audio et vidéo aux conditions suivantes: ils disposent d’indices concrets laissant présumer que des crimes ou des délits ont été commis (let. a); d’autres formes d’investigations n’auraient aucune chance d’aboutir ou seraient excessivement difficiles (let. b). La notion d’indices concrets n’est pas définie précisément. L’observation étant une mesure de contrainte, il faut assimiler la notion d’indices concrets à celle qui est définie dans le cadre de l’art. 197 al. 1 CPP, relative aux conditions d’admissibilité des mesures de contrainte, supposant notamment que des soupçons suffisants laissent présumer une infraction et que l’intensité nécessaire des soupçons soit proportionnée à la gravité de l’atteinte entraînée par la mesure appliquée (E UGSTER/KATZENSTEIN, Basler Kommentar, op. cit., n os 9 ss ad art. 282 CPP). Contrairement à d’autres mesures de contrainte jugées plus graves au niveau des atteintes aux droits fondamentaux, comme la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (art. 269 CPP), l’observation n’est pas restreinte à un catalogue de crimes et de délits et ne nécessite pas l’existence d’un véritable soupçon (grave soupçon), comme ce serait le cas selon l’art. 269 CPP ou pour l’emploi d’appareils de surveillance technique selon l’art. 280 CPP (G UÉNIAT/CALLANDRET/DE SEPIBUS, Commentaire romand, op. cit., n° 5 ad art. 282 CPP).
3.3 Tout en renvoyant aux arguments développés en lien avec les autres mesures ordonnées (v. supra consid. 2.3), le recourant précise que la seconde observation, ordonnée par le MPC le 27 février 2019, aurait été mise en place pour permettre la mise en œuvre des autres mesures de surveillance (act. 1, n os 59 ss). Dès lors que les conditions pour autoriser et réaliser ces autres mesures de surveillance ne seraient pas données, celles nécessaires pour ordonner la seconde observation ne le seraient pas non
plus.
3.4 En l’espèce, étant donné que l’observation est une mesure moins invasive que la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (art. 269 CPP), que la surveillance au moyen d’un programme informatique spécial (art. 269 ter CPP) ou encore que les autres mesures de surveillance techniques (art. 280 CPP), les soupçons permettant d’ordonner une telle mesure n’ont pas à être aussi importants que ceux requis pour les autres mesures citées. Sur ce vu, il apparaît que l’ensemble des éléments évoqués supra (v. consid. 2.4) constitue un faisceau d’indices suffisant pour retenir l’existence soupçons concrets de culpabilité à l’encontre du recourant et justifier les différentes mesures d’observation. Dès lors, le simple fait que A. puisse être au courant que son frère ait tué quelqu’un, suffit à soupçonner l’implication, d’une manière ou d’une autre, de A. dans le déroulement des faits sous enquête. Contrairement à ce que prétend le recourant et indépendamment de la justification de la mise en place des mesures d’observations, le MPC était partant en droit de considérer que des indices concrets pesaient sur A. et dès lors d’ordonner lesdites mesures. Cela vaut d’autant plus que ces mesures s’inscrivent dans le cadre d’une enquête complexe visant à résoudre une infraction particulièrement grave et qui a été reprise quelques mois seulement avant le prononcé des mesures. Finalement, il est important de rappeler que la mise en place de mesures de surveillance vise non seulement à recueillir des preuves à charge mais également à décharge. Le recourant fait à plusieurs reprises valoir que le résultat des diverses mesures entreprises confirmerait l’absence de soupçons à son encontre (act. 1, n° 38, 48 et 57). Cette argumentation n’est cependant pas relevante car le défaut de pertinence des informations recueillies ou l’absence de résultat n’est aucunement déterminant dans le cadre de l’analyse de la licéité des mesures de surveillance en raison du fait qu’elle doit toujours s’opérer en se plaçant au moment de leur prononcé.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être partiellement admis en ce sens que les mesures de surveillance ordonnées en vertu de l’art. 269 al. 1 let. CPP sont illicite et partant annulées.
Par décision du 8 janvier 2019, le MPC a désigné Me Yann Arnold défenseur d’office de A., celui-ci se trouvant dans un cas de défense obligatoire au sens de l’art. 130 let. b CPP. A l’appui de son recours, Me Arnold indique agir dans le cadre de son mandat de défenseur d’office. La présente procédure de
recours à l’encontre des mesures de surveillance ordonnées justifie également l’assistance d’un mandataire, il convient dès lors de nommer Me Arnold défenseur d’office pour la procédure de recours en question. Lorsque l’avocat ne fait pas parvenir le décompte de ses prestations avec son unique ou sa dernière écriture, le montant des honoraires est fixé selon l’appréciation de la Cour (art. 12 al. 2 RFPPF). Tel est le cas en l’espèce, dès lors que Me Arnold n’a pas transmis de note d’honoraires à la Cour de céans. Vu l’ampleur et la difficulté de la cause, et compte tenu des limites du RFPPF, une indemnité d’un montant de CHF 2’000.-- (TVA incluse), fixée ex aequo et bono, paraît justifiée. Ladite indemnité sera acquittée par la caisse du Tribunal pénal fédéral, étant précisé que le recourant sera tenu de la rembourser s’il devait revenir à meilleure fortune, pour la partie pour laquelle il succombe, soit pour un tiers, CHF 666.65 (art. 65 al. 4 PA en lien avec l’art. 39 al. 2 let. b LOAP).
Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:
Le recours est partiellement admis dans le sens qui suit : a. Les décisions KZM 18 1589 du 30 novembre 2018, KZM 18 1673 du 17 décembre 2018, KZM 19 133 du 1 er février 2019, KZM 19 255 du 4 mars 2019, KZM 19 256 du 4 mars 2019 et KZM 19 392 du 28 mars 2019 sont réformées en ce sens que les mesures de surveillance sont refusées; b. les ordonnances du Ministère public de la Confédération des 28 novembre 2018, 27 février 2019 et 27 mars 2019 sont confirmées.
Les pièces, documents et enregistrements collectés en vertu du chiffre 1a. du présent dispositif doivent être retirés du dossier et détruits.
Me Yann Arnold est désigné défenseur d’office de A. pour la présente procédure de recours.
Une indemnité de CHF 2'000.-- (TVA incluse) est accordée à Me Yann Arnold en tant que défenseur d’office pour la présente procédure, et sera acquittée par la caisse du Tribunal pénal fédéral, lequel demandera le remboursement au recourant pour le tiers s’il devait revenir à meilleure fortune.
Un émolument de CHF 300.-- est mis à la charge du recourant.
Bellinzone, le 1 er avril 2020
Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
Le président: La greffière:
Distribution
Indication des voies de recours Dans les 30 jours qui suivent leur notification, les arrêts de la Cour des plaintes relatifs aux mesures de contrainte sont sujets à recours devant le Tribunal fédéral (art. 79 et 100 al. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral; LTF). La procédure est réglée par les art. 90 ss LTF. Le recours ne suspend l’exécution de l’arrêt attaqué que si le juge instructeur l’ordonne (art. 103 LTF).