Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
ZB.2018.48
ENTSCHEID
vom 23. April 2019
Mitwirkende
Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey, Dr. Carl Gustav Mez
und
Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher
Parteien
A____ Berufungsklägerin
(vormals: B____) Beklagte
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
C____ Berufungsbeklagte
[...], DE[...] Klägerin
vertreten durch [...] Advokat,
[...]
Gegenstand
Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts
vom 22. Juni 2018
betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag
Sachverhalt
Mit
Arbeitsvertrag vom 10. Dezember 2013 stellte die B____ C____ mit
einem Teilzeitpensum von 90 % als Allrounderin/Assistentin ein. Nachdem C____
am 23. Dezember 2015 auf den 31. März 2016 gekündigt hatte, kam
es Ende Januar/Anfang Februar 2016 zur vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
Nach fehlgeschlagenem Schlichtungsverfahren gelangte C____ mit Klage vom
3. März 2017 an das Zivilgericht und verlangte die Verurteilung der B____
zur Zahlung von CHF 18'720.– zuzüglich Zins von 5 % seit dem
- März 2016 (Bruttolohn inklusive Anteil 13. Monatslohn für die
Monate Januar bis März 2016) und zur Leistung der gesetzlichen und
vertraglichen Sozialversicherung- und Pensionskassenbeiträge für diesen Betrag.
Sodann verlangte C____ die Verpflichtung der B____ zur Zahlung einer Pönale
wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung im Umfang von mindestens
CHF 24'960.– zuzüglich Zins von 5 % seit dem
- Januar 2016 sowie von CHF 400.– Spesenpauschale.
Mit Entscheid vom 22. Juni 2018 verurteilte das Zivilgericht
die B____ zur Zahlung eines Betrags von CHF 13'691.55 (Löhne Januar –
März 2016 auf der Basis eines Bruttolohns in Höhe von CHF 6'240.–
abzüglich verschiedener Sozialversicherungsbeiträge und Quellensteuer =
CHF 16'388.40, abzüglich der Verrechnungsforderung für Minusstunden in
Höhe von CHF 2'696.85) zuzüglich Zins von 5 % seit dem
- März 2016 sowie zur Leistung der gesetzlichen und vertraglichen
Sozialversicherungsbeiträge wie auch der Quellensteuer. Dabei wurde die B____
für berechtigt erklärt, weitergehende, gegenüber C____ ausgewiesene
Quellensteuerbeträge vom Betrag von CHF 13'691.55 in Abzug zu bringen
(Ziff. 1 des Entscheiddispositivs). Sodann wurde die B____ verurteilt zur
Zahlung einer Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR in Höhe von
CHF 6'240.– zuzüglich Zins von 5 % seit dem 31. Januar 2016
(Ziff. 2) Die weitergehenden Klageforderungen und die weiteren Verrechnungsforderungen
wurden abgewiesen (Ziff. 3). Die ordentlichen Kosten wurden den Parteien
je zur Hälfte auferlegt, die ausserordentlichen Kosten wurden wettgeschlagen
(Ziff. 4).
Hiergegen hat
die B____ am 1. November 2018 Berufung erhoben mit dem Antrag, den
Entscheid des Zivilgerichts vollumfänglich aufzuheben und die Klage abzuweisen,
eventualiter die Sache zur Neubeurteilung an das Zivilgericht zurückzuweisen. C____
beantragt mit ihrer Berufungsantwort vom 7. Januar 2019 und deren
Ergänzung vom 18. Januar 2019 zur unvollständig zugestellten Berufung
(Fehlen von S. 24 der Berufung) die Abweisung der Berufung und die
vollumfängliche Bestätigung des angefochtenen Entscheids, soweit auf die
Berufung überhaupt eingetreten werden könne. Die Berufungsklägerin hat hierauf
mit Eingaben vom 21. Januar 2019 und 4. Februar 2019 repliziert.
Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg
ergangen.
Erwägungen
1.1 Angefochten
ist ein erstinstanzlicher Endentscheid in einer vermögensrechtlichen
Streitigkeit. Der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
liegt über CHF 10'000.–. Zulässig ist daher die Berufung (Art. 308
Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Der
schriftlich begründete Entscheid ist der Berufungsklägerin am
3. Oktober 2018 zugestellt worden. Mit der Berufung vom
- November 2018 ist die 30-tägige Berufungsfrist (Art. 311
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 143 Abs. 3 ZPO) eingehalten.
1.2 Die
Berufungsbeklagte begründet ihren Antrag
auf Nichteintreten auf die Berufung damit, dass die Berufungsklägerin in ihrer
Berufungsschrift hauptsächlich Textbausteine verwende, welche bereits in
identischer Form im erstinstanzlichen Verfahren verwendet worden seien.
Überdies würden die abgelehnten Beweisanträge, welche bereits in derselben Form
im vorinstanzlichen Verfahren gestellt worden seien, erneut gestellt. Das
Rechtsmittelsystem der ZPO sehe nicht vor, dass die Rechtsmittelinstanz eine
Wiederholung des erstinstanzlichen Verfahrens verkörpern solle. Sinn und Zweck
der Rechtsmittelinstanz sei es, die Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen
Urteils zu überprüfen. Die Anforderungen von Art. 311 Abs. 1 ZPO
würden nicht erfüllt, wenn im Rahmen der Berufung lediglich auf die Schriften
des erstinstanzlichen Verfahrens verwiesen oder der angefochtene Entscheid
lediglich in allgemeiner Weise kritisiert werde (Berufungsantwort,
Rz 6 f.).
Gemäss Art. 311
Abs. 1 sowie Art. 221 in Verbindung mit Art. 219 ZPO muss die Berufungsschrift
bestimmte Rechtsmittelanträge bzw. Rechtsbegehren und eine Begründung enthalten.
Diese formellen Voraussetzungen gelten unabhängig von den anwendbaren
Verfahrensgrundsätzen. Die Begründungspflicht gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO
verlangt, dass sich die rechtsmittelführende Partei mit dem angefochtenen
Entscheid auseinandersetzt. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig
sein, um von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies
setzt voraus, dass die rechtsmittelführende Partei im Einzelnen die
vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, und die Aktenstücke
nennt, auf denen ihre Kritik beruht (vgl. hierzu BGE 138 III 374
E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015 E. 2.1 f.
und 5A_141/2014 vom 28. April 2014 E. 2.4; AGE ZB.2017.31 vom
20. Oktober 2017 E. 2.1). Die vorliegende Berufung vermag diesen
Anforderungen ohne Weiteres zu genügen, wie die nachfolgenden Erwägungen
zeigen. Ob dies für alle Teil der Begründung gilt, ist für die Frage des
Eintretens irrelevant.
1.3 Zuständig
zur Behandlung der Berufung ist das Dreiergericht des Appella-tionsgerichts
(§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG
154.100]).
1.4 Die
Berufungsklägerin hat ihre Berufung vom 1. November 2018 wie auch
ihre weiteren Eingaben im Berufungsverfahren unter dem Namen B____ eingereicht.
Wie einer Publikation des Schweizerischen Handelsamtsblatt vom
21. Februar 2019 zu entnehmen ist, hat sie ihre Firma inzwischen in A____
geändert und ihren Sitz von Basel nach [...] verlegt. Von diesen Änderungen samt
neuer Domiziladresse an der [...] in [...] ist von Amtes wegen Vormerk zu
nehmen.
Das Zivilgericht
hat in einem ersten Schritt geprüft, ob die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten das Arbeitsverhältnis
fristlos gekündigt hatte. Namentlich gestützt auf eine an die Berufungsbeklagte gerichtete E-Mail der Berufungsklägerin
vom 31. Januar 2016 sowie auf die Angaben der Berufungsklägerin im
darauf folgend ausgefüllten "Arbeitgeberformular international" ist
das Zivilgericht zum Schluss gekommen, dass die Berufungsbeklagte
– auch vor dem Hintergrund der eigenen ordentlichen Kündigung vom
23. Dezember 2015 per 31. März 2016 – besagte E-Mail
zusammen mit den Angaben auf diesem Formular eindeutig als fristlose Beendigung
des Arbeitsverhältnisses durch die Berufungsklägerin habe verstehen dürfen und
müssen (angefochtener Entscheid, E. 4.2). In einem zweiten Schritt hat das
Zivilgericht das Vorliegen eines wichtigen Grundes verneint, der die Berufungsklägerin
berechtigt hätte, das Arbeitsverhältnis fristlos aufzulösen. Die Berufungsklägerin
selbst habe im Formular "Arbeitgeberbescheinigung international" als
Grund für die Kündigung den aus damaliger Optik unmittelbar bevorstehenden
"Konkurs" angegeben. Darauf sei sie zu behaften, weshalb die von ihr
nachgeschobenen Gründe, namentlich die übermässigen Rauchpausen der Berufungsbeklagten grundsätzlich als
unbeachtlich qualifiziert werden müssten. Infolgedessen hat das Zivilgericht
der Berufungsbeklagten gestützt auf
Art. 337c Abs. 1 des Obligationenrechts (OR, SR 220) Lohn
zugesprochen für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist, vorliegend endend
am 31. März 2016, nachdem die Berufungsbeklagte
die Kündigung schon vorgehend auf dieses Datum hin ausgesprochen hatte (Januar
bis März 2016: 3 x monatliches Nettoeinkommen von CHF 5'462.80
zuzüglich 5 % Zins ab 1. März 2016; E. 4.3). In einem
dritten Schritt hat das Zivilgericht das Vorliegen von Einsparungen oder
Verdiensten im Sinne von Art. 337c Abs. 2 OR geprüft und
verneint. Soweit die Berufungsbeklagte in
der massgeblichen Zeit Arbeitslosengelder bezogen habe, sei von einem
gesetzlichen Rückerstattungsanspruch der Arbeitslosenkasse und damit von keinem
abzugsfähigen Verdienst auszugehen. Angesichts der weit über das ordentliche
Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus andauernden Arbeitslosigkeit der Berufungsbeklagten verbunden mit entsprechenden
Pflichten zur Arbeitssuche sei auch kein absichtlich unterlassener Verdienst
anzunehmen. Schliesslich sei auch nicht ersichtlich, dass die Berufungsbeklagte die von der Berufungsklägerin
geltend gemachten Weg- und Mittagessenspesen effektiv eingespart habe, habe sie
sich doch während der genannten Zeit fortbewegen und verpflegen müssen und
dürfen (E. 4.4). In einem vierten Schritt hat das Zivilgericht der Berufungsbeklagten eine Pönale gemäss
Art. 337c Abs. 3 OR in der Höhe eines Monatsbruttolohns von
CHF 6'240.– zuzüglich 5 % Zins ab 31. Januar 2016
zugesprochen (E. 4.5). Demgegenüber hat das Zivilgericht in einem
weiteren, fünften Schritt die Forderung der Berufungsbeklagten
für Spesen infolge der fristlosen Kündigung und aufgrund widersprüchlichen
Verhaltens der Berufungsklägerin im Umfang von CHF 400.– mangels genügender
Substantiierung abgewiesen (E. 5). In einem sechsten und letzten Schritt
hat das Zivilgericht von den verschiedenen von der Berufungsklägerin geltend
gemachten Gegenforderungen einzig die Forderung wegen Minusstunden der Berufungsbeklagten im Umfang von insgesamt
9,4 Tagen à CHF 286.90/Tag = CHF 2'696.85 zur Verrechnung zugelassen
(E. 6.1.2). Dagegen hat es die Forderungen auf Rückerstattung zuviel
bezogener Ferien (E. 6.1.1), auf Rückerstattung zuviel bezogenen Krankenlohns
(E. 6.1.3) und auf Schadenersatz für unbewilligte Rauchpausen
(E. 6.1.4) abgewiesen.
3.1 Nach
Auffassung der Berufungsklägerin hat das Zivilgericht zu Unrecht eine fristlose
Kündigung angenommen. Das Zivilgericht habe zwar korrekt ausgeführt, dass eine
fristlose Entlassung unmissverständlich und eindeutig zu erfolgen habe, sowohl
was die Kündigung als auch deren Fristlosigkeit betreffe. Wenn es aber
ausführe, dass die Handlungen der Parteien nach Treu und Glauben auszulegen
seien, widerspreche dies herrschender Lehre und Rechtsprechung. Ein
unmissverständliches und zweifelsfreies Verhalten bedürfe keiner Auslegung nach
Treu und Glauben (Berufung, Rz 17). Die Berufungsbeklagte
selbst habe in ihren Rechtsschriften dargelegt, dass das Verhalten der Berufungsklägerin
verwirrend und keineswegs unmissverständlich gewesen sei (Rz 18). Gegen
die Wertung der E-Mail vom 31. Ja-nuar 2016 in Kombination mit dem
"Arbeitgeberformular international" als fristlose Kündigung wendet
die Berufungsklägerin zunächst ein, dass die blosse Ankündigung einer Betriebsschliessung
bzw. eines Konkurses nicht als fristlose Entlassung aufgefasst werden könne.
Auch wenn die E-Mail nachträglich noch von der Berufungsklägerin
unterzeichnet worden sei, könne das nur als Bestätigung der in der E-Mail
gemachten Angaben verstanden werden. Einen Hinweis auf eine fristlose oder auch
nur eine ordentliche Kündigung enthalte die E-Mail jedoch nicht (Rz 19).
Dies gelte auch für die Angaben im "Arbeitgeberformular
international", die teilweise von der Berufungsbeklagten eingesetzt worden
seien, und zum Teil, wie die Angabe, dass schriftlich gekündigt worden sei,
unbestrittenermassen unwahr erfolgt seien (Rz 20 f.). Gegenläufige
Beweismittel und Zeugenaussagen seien unbeachtet geblieben. Namentlich die
beiden Zeuginnen hätten in klarer Weise ausgesagt, dass sie nie gekündigt
hätten und dass eine fristlose Kündigung auch nie besprochen oder gewünscht
gewesen sei, ansonsten man den anderen Mitarbeitern auch fristlos hätte
kündigen müssen. Wäre die Berufungsbeklagte von einer fristlosen Kündigung
ausgegangen, hätte sie sich am 4. Februar 2016 kein Zwischen-,
sondern ein Endzeugnis ausgestellt (Rz 22). Gegen eine fristlose Kündigung
spreche auch die E-Mail der Berufungsklägerin vom 3. Februar 2016, worin der
Berufungsbeklagte mitgeteilt worden sei, dass keine Löhne mehr bezahlt werden
könnten und dass es ihr Recht sei, "fristlos nicht mehr zur Arbeit zu
erscheinen". Sollte die Berufungsklägerin zu jenem Zeitpunkt also schon fristlos gekündigt
haben, würde diese E-Mail nicht den geringsten Sinn ergeben (Rz 23). Am
4. Februar 2016 sei die Berufungsbeklagte unangemeldet und völlig
überraschend im Büro erschienen und habe Frau D____ mit ihren vorausgefüllten
Formularen in Beschlag genommen. Die Berufungsbeklagte habe von sich aus, also
unaufgefordert, das Büro geräumt, ebenso unaufgefordert die Schlüssel abgegeben
und für diese auf einer Quittung beharrt, was die Berufungsklägerin
als fristlose Kündigung seitens der Berufungsbeklagten habe verstehen müssen
(Rz 24).
3.2 Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige
Willenserklärung einer Partei, die das Arbeitsverhältnis für die Zukunft von
einem bestimmten Zeitpunkt an aufhebt (Portmann/Rudolph,
in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar. Obligationenrecht I,
6. Auflage, Basel 2015, Art. 335 N 4). Der Wille zur
Vertragsauflösung und der Zeitpunkt der Beendigung müssen klar und unmissverständlich
zum Ausdruck kommen (vgl. Portmann/Rudolph,
a.a.O., Art. 335 N 8; Rehbinder/Stöckli,
in: Berner Kommentar. Der Arbeitsvertrag, Art. 331-355 und
Art. 361-362 OR, Bern 2014, Art. 335 N 7; Staehelin, in: Zürcher Kommentar. Der
Arbeitsvertrag [Art. 330b-355, Art. 361-362 OR], 4. Auflage,
Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 335 N 4). Eine fristlose Kündigung
muss sowohl bezüglich der Auflösung des Vertrags als auch bezüglich der
Fristlosigkeit unmissverständlich und eindeutig sein (Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht,
3. Auflage, Basel/Genf/München 2005, Art. 337 N 2). Für die
Eindeutigkeit gelten bei einer fristlosen Kündigung die gleichen Regeln wie bei
einer ordentlichen Kündigung (Rehbinder/Portmann,
a.a.O., Art. 337 N 15). Die Kündigung kann auch durch konkludentes
Verhalten zum Ausdruck gebracht werden (Portmann/Rudolph,
a.a.O., Art. 335 N 8 und 11; Rehbinder/Stöckli,
a.a.O., Art. 335 N 6 f.). Dies gilt auch für die fristlose
Kündigung (Staehelin, a.a.O.,
Art. 337 N 31). Wenn der Empfänger eine Willenserklärung so
verstanden hat, wie sie von der Erklärenden tatsächlich gemeint gewesen ist,
ist auf den vom Empfänger erkannten wirklichen Willen der Erklärenden
abzustellen (Gauch/Schluep/Schmid,
Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 10. Auflage, Zürich 2014, N 212-215;
Huguenin, Obligationenrecht. Allgemeiner
und Besonderer Teil, Zürich 2012, N 189). Ist dies nicht der Fall, so ist
die Willenserklärung nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie vom
Empfänger unter Würdigung der ihm erkennbaren Umstände nach Treu und Glauben
verstanden werden durfte und musste (Gauch/Schluep/Schmid,
a.a.O., N 206-210 und 216; Huguenin,
a.a.O., N 190 f.). Wenn die Vertragsparteien eine Erklärung nicht
übereinstimmend tatsächlich als Kündigung verstanden haben, ist diese somit
nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Dementsprechend wird in Rechtsprechung
und Lehre festgehalten, Kündigungserklärungen seien nach dem Vertrauensprinzip
auszulegen (BGer 4C.155/2005 vom 6. Juli 2005 E. 2.1; Emmel, in: Huguenin/Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum
Schweizer Privatrecht. Vertragsverhältnisse Teil 2, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016,
Art. 335 OR N 2; Staehelin,
a.a.O., Art. 335 N 4). Die Behauptung der Berufungsklägerin, ein
Verhalten könne keine unmissverständliche Kündigungserklärung darstellen, wenn
es nach Treu und Glauben ausgelegt werden muss (Berufung, Rz 17), ist
somit falsch. Wenn die Arbeitnehmerin die Erklärung nicht so verstanden hat,
wie sie die Arbeitgeberin tatsächlich gemeint hat, ist vielmehr durch Auslegung
nach dem Vertrauensprinzip zu ermitteln, ob die Arbeitgeberin mit ihrem
Verhalten klar und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, dass sie das
Arbeitsverhältnis fristlos auflösen will.
3.3
3.3.1 Die
Zeugin D____ erklärte vor Zivilgericht, die Berufungsklägerin habe der
Berufungsbeklagten nicht gekündigt (Verhandlungsprotokoll der Hauptverhandlung
[Verhandlungsprotokoll], S. 4 und 7). E____ sagte als Zeugin aus, sie
habe keinen Auftrag erteilt, der Berufungsbeklagten zu kündigen (Verhandlungsprotokoll,
S. 10). Ein tatsächlicher Wille der Berufungsklägerin, das Arbeitsverhältnis
der Berufungsbeklagten fristlos aufzulösen, ist damit nicht nachweisbar.
3.3.2 Aus
der E-Mail vom 31. Januar 2016 (Klagebeilage [KB] 8) ergibt sich, dass der
Betrieb der Berufungsklägerin geschlossen werde und dass die Berufungsklägerin
keine Lohnzahlungen mehr leisten könne. Dass das per 31. März 2016
von der Berufungsbeklagten ohnehin bereits ordentliche gekündigte
Arbeitsverhältnis vorzeitig aufgelöst werden soll, kann der E-Mail nicht
entnommen werden. Die Berufungsbeklagte erklärte vor Zivilgericht selbst, aus
ihrer Sicht sei aus der E-Mail vom 31. Januar 2016 nicht eindeutig
hervorgegangen, dass es sich um eine Kündigung handle (Klage, Rz 12) und
die Kommunikation einer Arbeitgeberin könne nicht unklarer und verwirrender
sein als diejenige der Berufungsklägerin bis und mit der E-Mail von D____ vom
3. Februar 2016 (Klageantwortbeilage [KAB] 11). Nachträgliches
Parteiverhalten, insbesondere nachträgliche Parteierklärungen über den Sinn
einer Willenserklärung sind für die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip
unbeachtlich (BGE 133 III 61 E. 2.2.2.2 S. 69 und 129 III 675
- 2.3 S. 680; BGer 4A_556/2012 vom 9. April 2013
- 4.4; Emmel, a.a.O.,
Art. 335 OR N 2). Massgeblich ist einzig, wie der Adressat die
Erklärung im Zeitpunkt ihres Empfangs nach den damaligen Umständen hat verstehen
dürfen und müssen (BGer 4A_556/2012 vom 9. April 2013 E. 4.4).
Die Erklärungen und das Verhalten von D____ am 4. Februar 2016 dürfen
folglich bei der Auslegung der E-Mail vom 31. Januar 2016 nicht
berücksichtigt werden. Ohne Berücksichtigung dieses Verhaltens kann die E-Mail
vom 31. Ja-nuar 2016 nicht als klare und unmissverständliche
Erklärung des Willens der Berufungsklägerin verstanden werden, das
Arbeitsverhältnis fristlos aufzulösen.
Die
Berufungsbeklagte behauptete vor Zivilgericht weiter, am 4. Februar 2016 habe
ihr D____ mitgeteilt, dass die E-Mail vom 31. Januar 2016 als fristlose
Kündigung anzusehen sei (Replik, Rz 19). Die Berufungsbeklagte habe die
von D____ erhaltene Information "gilt als Kündigung" auf der E-Mail vom
31. Januar 2016 notiert und D____ habe diese Notiz zur Bestätigung der
Kündigung durch die E-Mail vom 31. Januar 2016 datiert, gestempelt
und unterzeichnet (Klage, Rz 12; Replik, Rz 19). Die Berufungsklägerin
bestritt, dass D____ erklärt habe, die E-Mail vom 31. Januar 2016 sei als
Kündigung anzusehen, und behauptete, die Berufungsbeklagte habe den Vermerk
"gilt als Kündigung" nach der Unterzeichnung durch D____ angebracht
(Klageantwort, Rz 15; Duplik, Rz 17). D____ sagte als Zeugin aus, sie
habe den Stempel und die Unterschrift auf der E-Mai vom 31. Januar 2016 am
4. Februar 2016 angebracht. Weshalb könne sie nicht mehr sagen
(Verhandlungsprotokoll, S. 3 f.). Die Berufungsklägerin habe der
Berufungsbeklagten nicht gekündigt (Verhandlungsprotokoll, S. 7). Damit
ist bloss erstellt, dass D____ als Vertreterin der Berufungsklägerin auf
Ersuchen der Berufungsbeklagten am 4. Februar 2016 die E-Mail vom
31. Januar 2016 mit dem Stempel der Berufungsklägerin versehen und
unterzeichnet hat.
3.3.3 Am
4. Februar 2016 wurde der Berufungsbeklagten eine Arbeitgeberbescheinigung
international (KB 10) ausgehändigt. Die Berufungsbeklagte behauptete, sie
habe die Angaben zur Arbeitnehmerin und zur Arbeitgeberin ausgefüllt.
Anschliessend sei das Formular von der Berufungsklägerin fertig ausgefüllt
worden. Insbesondere die Angaben zu Konkurs und Beendigungstermin stammten von
der Berufungsklägerin (Replik, Rz 22). Die Berufungsklägerin behauptete,
das Formular sei von der Berufungsbeklagten ausgefüllt worden (Klageantwort,
Rz 15; Duplik, Rz 19). Auf dem Formular wurden als Grund der
Kündigung "Konkurs" und als letzter geleisteter Arbeitstag der
31. Januar 2016 angegeben. Die betreffenden Rubriken wurden gemäss
den Aussagen der Zeugin D____ von dieser ausgefüllt (Verhandlungsprotokoll,
S. 4 f.). Auf dem Formular wurde angegeben, dass das
Arbeitsverhältnis vom 1. Januar 2014 bis am 31. Januar 2016
gedauert habe und dass die Kündigung am 1. Februar 2016 per
- Februar 2016 erfolgt sei. D____ erklärte als Zeugin, die Daten der
Kündigung seien nicht von ihr ausgefüllt worden (Verhandlungsprotokoll,
S. 4). Aufgrund des Schriftbilds muss dies auch für die Dauer des
Arbeitsverhältnisses gelten. Das Schriftbild spricht dafür, dass die
betreffenden Rubriken wie diejenigen betreffend die Arbeitnehmerin und die
Arbeitgeberin von der Berufungsbeklagten ausgefüllt worden sind. Die Zeugin D____
sagte aber nicht aus, die Angaben betreffend die Daten der Kündigung und die
Dauer des Arbeitsverhältnisses seien erst nachträglich hinzugefügt worden. Auf
dem Formular ist unter anderem angekreuzt, dass die Kündigung durch die
Arbeitgeberin und schriftlich erfolgt ist. D____ sagte als Zeugin aus, die
Kreuze auf dem Formular stammten vermutlich von ihr. Sie erklärte allerdings
auch, die Berufungsklägerin habe nicht gekündigt und das Formular sei für die
Arbeitslosenversicherung gewesen (Verhandlungsprotokoll, S. 4). D____
füllte gemäss eigenen Angaben mehrere Rubriken des Formulars aus. Es ist davon
auszugehen, dass sie dabei auch die zentralen Angaben zur Dauer des
Arbeitsverhältnisses und zur Kündigung ergänzt hätte, wenn diese Rubriken noch
nicht ausgefüllt gewesen wären. Zudem erklärte sie als Zeugin ausdrücklich,
gemäss dem Schreiben vom 31. Januar 2016 sei das Arbeitsverhältnis
per Ende Januar 2016 beendet gewesen (Verhandlungsprotokoll, S. 4).
Damit besteht kein ernsthafter Zweifel, dass sich die Angaben, das
Arbeitsverhältnis sei von der Berufungsklägerin schriftlich gekündigt worden
und habe am 31. Januar 2016 geendet, bereits im Zeitpunkt der
Unterzeichnung des Formulars darauf befunden haben. Somit erklärte die
einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsrätin auf der Arbeitgeberbescheinigung
international, dass das Arbeitsverhältnis der Berufungsbeklagten durch eine
schriftliche Kündigung der Berufungsklägerin per 31. Januar 2016 bzw.
- Februar 2016 aufgelöst worden sei. Die Arbeitgeberbescheinigung war
zwar für die Arbeitslosenversicherung bestimmt. Daraus kann die
Berufungsklägerin aber nichts zu ihren Gunsten ableiten. Auf dem Formular ist
ausdrücklich vermerkt, dass die Arbeitgeberin zu wahrheitsgetreuer Auskunft
verpflichtet sei und dass mit Gefängnis oder Geldstrafe bestraft werde, wer
durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder
einen andern zu Unrecht Versicherungsleistungen erwirkt. Die Berufungsbeklagte
musste deshalb nicht davon ausgehen, dass D____ auf dem Formular unrichtige
Angaben machen würde.
Grundsätzlich
könnte D____ mit der Unterzeichnung der E-Mail vom 31. Januar 2016 zwar bloss
die Angaben in diesem Schreiben bestätigt haben. Da die Berufungsklägerin
gemäss den Angaben ihrer einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrätin auf der
Arbeitgeberbescheinigung international der Berufungsbeklagten schriftlich
gekündigt hat, kann die Unterzeichnung der E-Mail vom 31. Januar 2016
vernünftigerweise aber nur bezweckt haben, eine solche schriftliche Kündigung
zu produzieren. Dabei muss es sich um eine fristlose Kündigung gehandelt haben,
weil eine ordentliche Kündigung der Berufungsklägerin aufgrund der bereits
erfolgten ordentlichen Kündigung der Berufungsbeklagten sinnlos gewesen wäre.
3.3.4 Aufgrund
der Erklärungen und des Verhaltens von D____ vom 4. Februar 2016 hat eine
vernünftige Person in den Schuhen der Berufungsbeklagten nach Treu und Glauben
keinen Zweifel haben dürfen und müssen, dass die Berufungsklägerin ihr
Arbeitsverhältnis hat fristlos auflösen wollen. Die Erklärungen und das
Verhalten von D____ vom 4. Februar 2016 stellen sowohl bezüglich der
Auflösung des Vertrags als auch bezüglich der Fristlosigkeit eine
unmissverständliche und eindeutige Kündigungserklärung der Berufungsklägerin
dar. Da eine rückwirkende Kündigung nicht möglich ist, kann die am
4. Februar 2016 erklärte Kündigung erst auf dieses Datum erfolgt
sein, auch wenn in der Arbeitgeberbescheinigung angegeben worden ist, das
Arbeitsverhältnis habe nur bis am 31. Januar 2016 gedauert bzw. sei
am 1. Februar 2016 auf dieses Datum gekündigt worden. Entgegen der
Feststellung des Zivilgerichts ist somit von einer fristlosen Kündigung nicht
per 31. Januar 2016, sondern per 4. Februar 2016 auszugehen.
4.1. Das
Zivilgericht hat in einem nächsten Schritt die Frage geprüft und verneint, ob
die Berufungsbeklagte einen wichtigen
Grund gesetzt hatte, der die Berufungsklägerin zur fristlosen Kündigung berechtigt
hätte (Art. 337 OR; dazu angefochtener Entscheid, E. 4.3). Die Berufungsklägerin
ficht das Urteil in diesem Punkt nicht mehr an. Sie macht jedoch geltend, dass
das Zivilgericht bei den Sozialversicherungsabzügen die monatliche BVG-Prämie
von CHF 311.05 unberücksichtigt gelassen habe (Berufung, Rz 25).
4.2 Für
den Monat Januar 2016 wurde der Lohn unbestrittenermassen nicht bezahlt
(angefochtener Entscheid, E. 4.3). Wurde die fristlose Kündigung nach dem
unter E. 3.3.4 vorstehend Gesagten erst per 4. Februar 2016
ausgesprochen, schuldet die Berufungsklägerin bis dahin gemäss Art. 322
Abs. 1 OR ebenfalls noch Lohn. Für die Zeit vom 5. Februar bis
31. März 2016 schuldet die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten,
wie die Berufungsklägerin zu Recht einwendet (Berufung, Rz 26), gemäss
Art. 337c Abs. 1 OR entgegen den Erwägungen des Zivilgerichts
(vgl. angefochtener Entscheid, E. 4.3) nicht Lohn, sondern Schadenersatz
in Höhe des hypothetischen Lohns (vgl. Rehbinder/Stöckli,
a.a.O., Art. 337c N 2).
Gemäss den
Lohnabrechnungen für Oktober bis Dezember 2015 (KB 6) wurde vom Lohn der
Berufungsbeklagten eine BVG-Prämie von CHF 311.05 abgezogen. Dieser
Beitrag ist von der Lohnforderung für die Zeit vom 1. Januar bis
4. Februar 2016 zusätzlich zu den vom Zivilgericht berücksichtigten
Sozialversicherungsbeiträgen in Abzug zu bringen. Gemäss der Rechtsprechung des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts sind auf dem hypothetischen Lohn für die
Zeit nach der fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses keine Beiträge an
die berufliche Vorsorge zu entrichten (vgl. BGer B 55/99 vom
8. November 2001 E. 3b; Streiff/von
Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag. Praxiskommentar zu
Art. 319–362 OR, 7. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012,
Art. 337c N 15). Vom Schadenersatz gemäss Art. 337c Abs. 1 OR
ist die BVG-Prämie deshalb nicht in Abzug zu bringen (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 337c
N 15). Bezüglich der übrigen Sozialversicherungen ist der Schadenersatz
gemäss Art. 337c Abs. 1 OR wie Lohn zu behandeln. Folglich hat
die Arbeitgeberin vom Bruttobetrag die Arbeitnehmerbeiträge abzuziehen und
zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen den Sozialversicherungen abzuliefern (Streiff/von Kaenel/ Rudolph, a.a.O.,
Art. 337c N 15; vgl. Rehbinder/Stöckli,
a.a.O., Art. 337c N 6).
4.3 Die
Berufungsklägerin macht geltend, das Zivilgericht hätte die über den Nettolohn
hinausgehenden Lohnforderungen nicht abweisen dürfen, sondern darauf nicht
eintreten müssen (Berufung, Rz 25). Diese Rüge ist insoweit unrichtig, als
das Zivilgericht die über den Nettolohn hinausgehenden Lohnforderungen nicht
abgewiesen hat, sondern die Berufungsklägerin verpflichtet hat, für den Bruttolohnbetrag
die gesetzlichen und vertraglichen Sozialversicherungsbeiträge zu leisten
(Entscheiddispositiv, Ziff. 1). Im Übrigen ist die Rüge aber begründet.
Das Sozialversicherungsrecht verpflichtet den Arbeitgeber, die
Sozialversicherungsbeiträge des Arbeitnehmers von dessen Bruttolohn abzuziehen
und den Sozialversicherungsträgern abzuliefern (vgl. Bersier, Salaire brut ou salaire net?, in: SJZ 1982
S. 299 ff., 300; Locher/Gächter,
Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 4. Auflage, Bern 2014,
§ 23 N 11; Streiff/von
Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322 N 14). Dabei handelt es sich
um eine öffentlich-rechtliche Pflicht (Locher/Gächter,
a.a.O., § 23 N 5; vgl. Bersier,
a.a.O., S. 300). Art. 342 Abs. 2 OR verschafft dem Arbeitnehmer keinen
zivilrechtlichen Anspruch auf Ablieferung der Sozialversicherungsbeiträge an
die Sozialversicherungsträger (vgl. Rehbinder/Stöckli,
a.a.O., Art. 342 N 17; Gewerbliches Schiedsgericht BS vom
20. August 1998 in: Gewerbliches Schiedsgericht Basel-Stadt, Bericht
über die Rechtsprechung in den Jahren 1998 und 1999, Basel 2001,
S. 79 f.). Folglich sind die Zivilgerichte für die Beurteilung der
Pflicht zur Ablieferung der Sozialbeiträge nicht zuständig. Auf ein entsprechendes
Rechtsbegehren ist deshalb nicht einzutreten (Gewerbliches Schiedsgericht BS
vom 20. August 1998 a.a.O., S. 79 f.). Dass ein Zivilgericht den
Arbeitgeber nicht verpflichten kann, die vom Bruttolohn abgezogenen
Sozialversicherungsbeiträge den Sozialversicherungsträgern abzuliefern,
entspricht mit unterschiedlicher Begründung verbreiteter Praxis und Lehre (vgl.
OGer AG vom 21. September 1999 in: AGVE 1999 S.
40; OGer TG vom 14. März 1989 E. 2, in: JAR 1991 S. 132 ff.,
133; Dietschi, Les conflits de
travail en procédure civile suisse, Diss. Neuenburg, Basel 2011,
N 822; Fröhlich, Individuelle
Arbeitsstreitigkeiten in der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss.
Zürich, Bern 2014, N 413).
4.4 Der
Bruttomonatslohn der Berufungsbeklagten betrug CHF 6'240.–. Davon sind
Abzüge von insgesamt 17,44 % zu machen (AHV 5,15 %, ALV 1,1 %,
NBU 0.955 %, BVG CHF 311.05 [= 4,985 %], KTG 0.75 % und Quellensteuer 4.5
%). Dies ergibt einen Nettomonatslohn von CHF 5'151.75 (vgl. Lohnabrechnungen
Oktober bis Dezember 2015 [KB 6]). Somit schuldet die
Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten für die Zeit vom 1. Januar bis
4. Februar 2016 (unter Berücksichtigung, dass es sich beim Jahr 2016
um ein Schaltjahr handelte) CHF 7'100.69 brutto (CHF 6'240.– + 4/29 x
CHF 6'240.–) bzw. CHF 5'862.34 netto (CHF 5‘151.75 + 4/29 x CHF
5'151.75).
Auf dem Lohn ist
Verzugszins ab dem mittleren Verfalltag geschuldet. Da die Berufungsbeklagte
Zins erst ab dem 1. März 2016 beantragt hat, kann ihr der Zins nach dem
Dispositionsgrundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO) erst ab diesem
Zeitpunkt zugesprochen werden.
5.1 Für
die Zeit vom 5. Februar bis 31. März 2016 beträgt der hypothetische Bruttolohn
CHF 11'619.31 (25/29 x CHF 6'240.– + CHF 6'240.–).
5.2 Gemäss
Art. 337 Abs. 2 OR muss sich der Arbeitnehmer bei einer
unberechtigten fristlosen Entlassung an den Ersatz des entgangenen Verdiensts
anrechnen lassen, was er infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses
erspart hat und was er durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen
absichtlich unterlassen hat. Grundsätzlich trägt der Arbeitgeber die Beweislast
für die tatsächlichen Voraussetzungen der Abzüge gemäss Art. 337c
Abs. 2 OR. Der Arbeitnehmer hat allerdings nach Treu und Glauben bei
der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken (BGer 4C.351/2004 vom
20. Januar 2005 E. 7.1.1 und 4C.100/2001 vom
12. Juni 2001 E. 6a; Emmel,
a.a.O., Art. 337c OR N 2; Staehelin,
a.a.O., Art. 337c N 25). Das Zivilgericht hat das Vorliegen von
Abzügen im Sinne dieser Bestimmung indessen verneint (angefochtener Entscheid,
E. 4.4).
5.2.1 Das
Zivilgericht hat zunächst ausgeführt, soweit die Berufungsbeklagte
für die massgebliche Zeit vom Februar und März 2016 Arbeitslosengelder
bezogen habe, sei von einem gesetzlichen Rückerstattungsanspruch der
Arbeitslosenkasse und damit von keinem abzugsfähigen Verdienst auszugehen. Die Berufungsklägerin
rügt, dass die Berufungsbeklagte auch bei
Annahme einer fristlosen Entlassung gar nicht zur Forderung der Löhne für
Februar und März 2016 bzw. des entsprechenden Schadenersatzes berechtigt
wäre. Denn die Ansprüche der Berufungsbeklagten
für die Monate Februar und März 2016 seien von Gesetzes wegen auf die
Arbeitslosenkasse übergegangen (Subrogation oder Legalzession), soweit ihr
diese für die betreffende Zeit Leistungen entrichtet habe. Was nach
schweizerischem Recht gelte, müsse analog auch für ausländische
Arbeitslosenkassen gelten. Sollte die Legalzession bestritten werden, liege es
an der Berufungsbeklagten den Nachweis
des allenfalls anderslautenden ausländischen Rechts zu erbringen (Berufung,
Rz 26). In welchem Umfang die Berufungsbeklagte
in der fraglichen Zeit sozialversicherungsrechtliche
Arbeitslosenentschädigungen erhalten hat und ob ihre Lohn- bzw. Schadenersatzansprüche
insoweit von Gesetzes wegen auf die leistende Arbeitslosenkasse übergegangen
wären, kann vorliegend offen bleiben, weil die betreffende Tatsache aus den
nachstehenden Gründen ohnehin nicht berücksichtigt werden darf.
Gemäss Rechtsprechung
des Bundesgerichts zu Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO kann im
ordentlichen Verfahren jede Partei zweimal unbeschränkt Tatsachen und
Beweismittel vorbringen: Ein erstes Mal im Rahmen des ersten Schriftenwechsels;
ein zweites Mal entweder im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels oder – wenn
kein solcher durchgeführt wird – an einer Instruktionsverhandlung oder zu Beginn
der Hauptverhandlung vor den ersten Parteivorträgen (BGE 144 III 67
E. 2.1 S. 69; AGE ZB.2018.24 vom 21. November 2018 E. 3.3; Hohl, Procédure civile, Band 1, 2. Auflage,
Bern 2016, N 1328 ff.). Nachdem die Parteien die Möglichkeit gehabt
haben, zweimal unbeschränkt Tatsachen und Beweismittel vorzubringen, tritt der
Aktenschluss ein. Nach dem Aktenschluss können neue Tatsachen und Beweismittel
nur noch beschränkt unter den Voraussetzungen von Art. 229
Abs. 1 ZPO vorgebracht werden (AGE ZB.2018.24 vom
21. November 2018 E. 3.3; Leuenberger,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016,
Art. 229 N 4a f.; Leuenberger/
Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage,
Bern 2016, N 11.108 und 11.110). Neue Tatsachen und Beweismittel
werden gemäss dieser Bestimmung nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug
vorgebracht werden und erst nach dem Aktenschluss entstanden sind (echte Noven,
lit. a) oder bereits vor dem Aktenschluss vorhanden gewesen sind, aber
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher haben vorgebracht werden können (unechte
Noven, lit. b; AGE ZB.2018.24 vom 21. November 2018
E. 3.3; Leuenberger/Uffer-Tobler,
a.a.O., N 11.110; vgl. Hohl,
a.a.O., N 1332 ff.). Die gerichtliche Fragepflicht gemäss Art. 56 ZPO vermag
verspätete Vorbringen nicht zu heilen (Leuenberger,
a.a.O., Art. 229 N 14; Sutter-Somm/Grieder,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 56 N 36). Aus
dem Verhandlungsgrundsatz (Art. 55 Abs. 1 ZPO) folgt, dass das Gericht keine
über die Parteibehauptungen hinausgehenden Ermittlungen vornehmen darf (Sutter-Somm/Schrank, in: Sutter-Somm et
al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf
2016, Art. 55 N 12). Die Fragepflicht gemäss Art. 56 ZPO setzt voraus, dass
überhaupt ein im Sinn dieser Bestimmung mangelhaftes Vorbringen einer Partei
vorliegt (BGer 4A_444/2013 vom 5. Februar 2014 E. 6.3.3; AGE ZB.2018.24
vom 21. November 2018 E. 3.8; Sutter-Somm/Grieder,
a.a.O., Art. 56 N 19). Sie hat nicht den Zweck, eine Partei überhaupt erst zur
Erstattung eines Vorbringens zu bewegen (AGE ZB.2018.24 vom 21. November 2018
E. 3.8; Sutter-Somm/Grieder,
a.a.O., Art. 56 N 19). Entsprechend darf die gerichtliche Fragepflicht nicht
dazu führen, dass das Gericht die Parteien auf Tatsachen aufmerksam macht, die
von ihnen überhaupt nicht vorgetragen worden sind (Gehri, in: Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar.
Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2017, Art. 56 ZPO N 8).
Die gerichtliche Fragepflicht dient nicht dazu, prozessuale Nachlässigkeiten
der Parteien auszugleichen (BGer 4A_336/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 7.6; AGE
ZB.2018.24 vom 21. November 2018 E. 3.8; Sutter-Somm/Grieder,
a.a.O., Art. 56 N 16).
Im
erstinstanzlichen doppelten Schriftenwechsel behauptete keine Partei, die
Berufungsbeklagte habe für Februar oder März 2016 Arbeitslosentaggelder
bezogen. In der Hauptverhandlung nach den Parteivorträgen wurde der
Berufungsbeklagten offenbar vom Verfahrensleiter vorgehalten, sie habe Arbeitslosentaggelder
bezogen. Aufgrund dieses Vorhalts und einer offenbar ebenfalls vom
Verfahrensleiter gestellten Frage erklärte die Berufungsbeklagte, sie habe
rückwirkend ab dem 2. Februar 2016 Arbeitslosentaggelder bezogen. Ihr
Parteivertreter erklärte zudem, die Taggelder hätten rund EUR 2‘300.– betragen,
die Rückerstattung sei vorbehalten und das Arbeitsamt wolle das Urteil haben
(Verhandlungsprotokoll S. 14 f.). Mit dem Vorhalt und der Frage nahm das
Zivilgericht in Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes (Art. 55 Abs. 1 ZPO)
über die Parteibehauptungen hinausgehende Ermittlungen vor. Da die Parteien die
Frage der Arbeitslosentaggelder überhaupt nicht thematisiert hatten, konnte es
sich für den Vorhalt und die Frage nicht auf die gerichtliche Fragepflicht
gemäss Art. 56 ZPO berufen. Zudem konnte diese in der Hauptverhandlung ohnehin
nicht mehr ausgeübt werden, weil der Aktenschluss nach dem doppelten
Schriftenwechsel bereits eingetreten war. Da der Vorhalt und die Frage somit
unzulässig waren, dürfen die dadurch veranlassten Angaben der Berufungsbeklagten
und ihres Parteivertreters nicht berücksichtigt werden. Im Übrigen handelt es
sich dabei um unechte Noven. Bei Anwendung der zumutbaren Sorgfalt hätte die
anwaltlich vertretene Berufungsklägerin spätestens in der Duplik behaupten
können, die Berufungsbeklagte habe für Februar und März 2016 Arbeitslosentaggelder
bezogen, und beantragen können, die Berufungsbeklagte sei zur Herausgabe der
betreffenden Abrechnungen zu verpflichten. Da die Berufungsklägerin dies
unterlassen hat, sind die Noven gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO nicht zu
berücksichtigen. Aus dem Umstand, dass die Berufungsbeklagte auf den
gerichtlichen Vorhalt erklärt hat, sie habe Arbeitslosentaggelder bezogen, kann
nicht geschlossen werden, sie habe auf die Einhaltung der Eventualmaxime
verzichtet. Der erstmals in der Berufung vorgebrachte Beweisantrag auf Edition
der Abrechnungen der Arbeitslosenkasse für Februar und März 2016 ist ein gemäss
Art. 317 Abs. 1 ZPO offensichtlich unzulässiges Novum. Die anwaltlich
vertretene Berufungsklägerin hätte diesen Beweisantrag bei Anwendung minimaler
Sorgfalt schon vor erster Instanz stellen können. Zusammenfassend ist somit
nicht zu berücksichtigen, dass die Berufungsbeklagte für Februar und März 2016
Arbeitslosentaggelder bezogen hat.
5.2.2 Das
Zivilgericht hat es sodann aufgrund der weit über das ordentliche Ende des
Arbeitsverhältnisses hinaus dauernden Arbeitslosigkeit der Berufungsbeklagten verbunden mit entsprechenden
Pflichten zur Arbeitssuche abgelehnt, einen absichtlich unterlassenen Verdienst
der Berufungsbeklagten anzunehmen
(angefochtener Entscheid, E. 4.4). Die Berufungsklägerin wendet hiergegen
ein, dass die Berufungsbeklagte trotz
entsprechender Vorbringen den Beleg schuldig geblieben sei, dass sie sich
intensiv um Arbeit bemüht hätte (Berufung, Rz 27).
Mit diesem
Vorbringen verkennt die Berufungsklägerin die Beweislastverteilung. Nach
allgemeiner Auffassung muss der Arbeitnehmer seine Stellensuchbemühungen erst
unter Beweis zu stellen, wenn der Arbeitgeber eine allgemein grosse
Arbeitskräftenachfrage für den betreffenden Beruf oder mehrere freie zumutbare
Stellen nachweist (vgl. Staehelin,
a.a.O., Art. 337c N 25; Streiff/von
Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 337c N 7). Die Berufungsbeklagte
behauptete in ihrer Klage (Rz 21) und ihrer Replik (Rz 50), sie habe
trotz intensiver Bemühungen noch keine neue Anstellung finden können. Die
Berufungsklägerin machte zwar geltend, es sei nicht einzusehen, warum die
Berufungsbeklagte keine neue Stelle hätte finden können (Klageantwort,
Rz 21). Sie blieb jedoch jegliche Angaben betreffend die Arbeitskräftenachfrage
für den Beruf der Berufungsbeklagten und freie Stellen schuldig. Zudem gestand
sie zu, dass die Berufungsbeklagte nach mehr als eineinhalb Jahren noch keine
Stelle gefunden hatte (Duplik, Rz 34). Unter diesen Umständen hat die
Berufungsbeklagte entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin keine Beweise
für ihre Suchbemühungen einreichen müssen und ist nicht ansatzweise erstellt,
dass sie es absichtlich unterlassen hat, im Februar und März 2016 ein Einkommen
zu erzielen.
5.2.3 Zu
den Einsparungen, die gemäss Art. 337c Abs. 2 OR vom hypothetischen Lohn
abzuziehen sind, gehören auch wegfallende Kosten für den Arbeitsweg und
wegfallende Mehrauslagen für die Mittagsverköstigung am Arbeitsplatz (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art.
337c N 6; vgl. Rehbinder/Stöckli,
a.a.O., Art. 337c N 5). Die Berufungsklägerin rügt, dass das
Zivilgericht diese Kosten bzw. Auslagen zu Unrecht nicht abgezogen habe
(Berufung, Rz 28) Die Berufungsbeklagte wohnte in [...] (DE). Ein
Arbeitsweg betrug gemäss der im erstinstanzlichen Verfahren unbestrittenen und
belegten Behauptung der Berufungsklägerin mit dem öffentlichen Verkehr rund
50 Minuten (Klageantwort, Rz 26; KAB 15). Gemäss der im
erstinstanzlichen Verfahren unbestrittenen Behauptung der Berufungsklägerin
holte sich die Berufungsbeklagte am Mittag etwas zu essen oder verpflegte sich
mit Kollegen im Restaurant, weil sie aufgrund des langen Arbeitswegs das
Mittagessen nicht zuhause einnehmen konnte. Die Berufungsklägerin machte
geltend, aus den vorstehenden Gründen habe die Berufungsbeklagte nach der
Beendigung des Arbeitsverhältnisses Weg- und Verpflegungskosten eingespart. Zur
Schätzung der Einsparungen stellte die Berufungsklägerin auf die Kosten des
U-Abo für Erwachsene mit Wohnsitz ausserhalb des TNW-Gebiets von
CHF 105.–/Monat und den von der Steuerverwaltung anerkannten Abzug für
auswärtige Verpflegung von CHF 15.–/Tag ab. Dies ergibt einen Betrag von
CHF 431.25 pro Monat. Diese Behauptungen wurden von der Berufungsbeklagten im
erstinstanzlichen Verfahren nicht wirksam bestritten (vgl. Replik, Rz 50
und 53). Bei den diesbezüglichen Bestreitungen und Behauptungen in der
Berufungsantwort (Rz 56-58) handelt es sich um unzulässige Noven (vgl.
Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die Feststellung des Zivilgerichts, es sei
nicht ersichtlich, dass die Klägerin die Weg- und Essenskosten effektiv habe
einsparen können, weil sie sich habe fortbewegen und verpflegen können
(angefochtener Entscheid, E. 4.4), überzeugt nicht. Da die
Berufungsklägerin in der Zeit vom 5. Februar bis 31. März 2016
keiner Erwerbsarbeit nachgegangen ist, hat sie sich infolge der Beendigung des
Arbeitsverhältnisses die Kosten des Arbeitswegs und die Mehrkosten der auswärtigen
Verpflegung gespart. Dass die übrigen Kosten für Mobilität und Verpflegung im
bisherigen Umfang angefallen sind, ändert daran offensichtlich nichts. Die
Berufungsklägerin macht somit zu Recht geltend, dass die eingesparten Kosten
für Arbeitsweg und Mittagsverpflegung vom hypothetischen Lohn abzuziehen sind.
Für die Zeit vom 5. Februar bis 31. März 2016 belaufen sich diese Kosten auf
CHF 784.49 (16/21,75 x CHF 431.25 + CHF 431.25). Vom Bruttobetrag
von CHF 11'619.31 verbleiben damit CHF 10'834.82.
5.3 Vom
hypothetischen Bruttolohn für die Zeit vom 5. Februar bis 31. März 2016
von insgesamt CHF 11'619.31 (oben E. 5.1) ist ein Betrag von
CHF 784.49 für in dieser Zeit eingesparte Kosten für Arbeitsweg und
auswärtige Mittagsverpflegung abzuziehen (vorstehend E. 5.2.3), was einen
Betrag von CHF 10'843.82 ergibt. Hiervon sind Sozialversicherungsbeiträge
von insgesamt 12,455 % (AHV 5,15 %; ALV 1,1 %;
NBU 0.955 %; KTG 0.75 %; Quellensteuer 4,5 %; keine
BVG-Prämie [oben E. 4.2]), total CHF 1'350.60, abzuziehen. Der
Nettobetrag des Schadenersatzes gemäss Art. 337c Abs. 1 OR
beträgt damit CHF 9'493.22.
Der
Schadenersatz gemäss Art. 337c Abs. 1 OR ist ab dem Zeitpunkt der fristlosen
Kündigung zu verzinsen (BGer 4A_474/2010 vom 12. Januar 2011
E. 2.2.2; Port-mann/Rudolph,
Art. 337c N 1; Rehbinder/Stöckli,
a.a.O., Art. 337c N 5; Streiff/
von Kaenel/Rudolph, Art. 337c N 3). Da die Berufungsbeklagte
Zins erst ab dem 1. März 2016 beantragt hat, kann ihr der Zins nach dem
Dispositionsgrundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO) erst ab diesem Zeitpunkt
zugesprochen werden.
6.1 Das
Zivilgericht hat der Berufungsbeklagten
unter Berücksichtigung der gesamten Umständen eine Pönale nach Art. 337
Abs. 3 OR in der Höhe von einem Monatslohn (CHF 6'240.–)
zuzüglich Zins von 5 % ab dem 31. Januar 2016 zugesprochen
(angefochtener Entscheid, E. 4.5). Die Berufungsklägerin wendet hiergegen
ein, dass es sich bei besagter Bestimmung um eine Kann-Vorschrift handle. Aufgrund
des gesamten Verhaltens der Berufungsbeklagten
sei eine Pönale ausgeschlossen (Berufung, Rz 29).
6.2 Nach
konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist eine Entschädigung gemäss
Art. 337c Abs. 3 OR prinzipiell bei jeder ungerechtfertigten fristlosen
Entlassung geschuldet. Eine Ausnahme setzt voraus, dass besondere Umstände, die
vom Arbeitgeber nicht verschuldet sind und diesem auch sonst nicht vorzuwerfen
sind, zur fristlosen Entlassung geführt haben. Die Verweigerung einer Entschädigung
ist damit nur in ausserordentlichen Fällen gerechtfertigt (vgl.
BGE 133 III 657 E. 3.2 S. 660; BGer 4A_553/2012 vom
29. Juli 2013 E. 7, 4A_215/2012 vom 2. November 2011
E. 7.2 und 4C.231/2002 vom 11. September 2002 E. 2).
Kriterien für die Bemessung der Entschädigung gemäss Art. 337c
Abs. 3 OR sind insbesondere die Schwere der Verletzung der
Persönlichkeit des Arbeitnehmers, die Schwere des Verschuldens des
Arbeitgebers, ein allfälliges Mitverschulden des Arbeitnehmers, die Art und
Weise der Kündigung, die Dauer des Arbeitsverhältnisses, das Alter des
Arbeitnehmers, die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb, die persönliche
Situation des Arbeitnehmers, die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung
und die finanzielle Situation der Parteien (AGE ZB.2017.18 vom 17. November
2017 E. 3.5.1; vgl. BGer 4A_215/2011 vom 2. November 2011
E. 7.2; Emmel, a.a.O.,
Art. 337c OR N 3; Staehelin,
a.a.O., Art. 337c N 18).
6.3 Die
wesentlichen Bemessungskriterien wurden vom Zivilgericht genannt und richtig
gewichtet, weshalb grundsätzlich auf die Begründung des angefochtenen
Entscheids verwiesen werden kann (Entscheid E. 4.5). Entgegen der Auffassung
der Berufungsklägerin hat ihr die Vorinstanz zu Recht vorgeworfen, dass sie die
Auswirkungen der fristlosen Kündigung auf die Berufungsbeklagte nicht bedacht
und nur noch die eigenen Interessen verfolgt hat. Dies zeugt von einer gewissen
Rücksichtslosigkeit. Die Behauptungen der Berufungsklägerin, die
Berufungsbeklagte habe unwahre Angaben in Formularen und Zeugnissen zu
verantworten und die Berufungsklägerin über ihre wahren Absichten betreffend
vorgelegte Dokumente im Dunkeln gelassen, sind nicht erstellt und deshalb nicht
zu berücksichtigen. Zudem ist nicht ersichtlich, weshalb diese Behauptungen für
die Bemessung der Entschädigung relevant sein sollten. Dass die
Berufungsbeklagte nach der fristlosen Kündigung durch die Berufungsklägerin
nicht mehr zur Arbeit erschienen ist, ist in keiner Art und Weise zu
beanstanden. Ausserordentliche, von der Berufungsklägerin nicht zu
verantwortende Umstände, die eine Verweigerung einer Entschädigung
rechtfertigen könnten, sind nicht gegeben. Zu berichtigen ist der Zinsenlauf,
nachdem das Zivilgericht 5 % Zins ab dem 31. Januar 2016
zugesprochen hat (angefochtener Entscheid, E. 4.5 und 7), auf das Datum
der fristlosen Entlassung, d.h. ab dem 4. Februar 2016 (oben
E. 3).
Die Berufungsklägerin
hat den Forderungen der Berufungsbeklagte
vor Zivilgericht verschiedene Gegenforderungen zur Verrechnung
gegenübergestellt.
7.1 Das
Zivilgericht hatte zunächst die Forderung auf Rückerstattung der von der Berufungsbeklagten zuviel bezogenen Ferien im
Umfang von CHF 3'155.90 zu beurteilen. Diese Gegenforderung hat es
abgewiesen, weil nach herrschender Lehre im Falle einer ungerechtfertigten
fristlosen Entlassung ein Anspruch des Arbeitgebers auf Rückerstattung verneint
werde (angefochtener Entscheid, E. 6.1.1). Diesen Erwägungen ist zu
folgen.
Nach
herrschender Lehre hat der Arbeitgeber unter Vorbehalt einer abweichenden
ausdrücklichen Vereinbarung gegenüber dem Arbeitnehmer keinen Anspruch auf
Rückerstattung des Lohns für zu viel bezogene Ferien, wenn der Arbeitgeber die
Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu vertreten hat (Cerottini, Le droit aux vacances, Diss. Lausanne 2001,
S. 322 ff.; Staehelin,
a.a.O., Art. 329c N 18 f.; Wyler/
Heinzer, Droit du travail, 3. Auflage, Bern 2014,
S. 410 ff.; vgl. Rehbinder/Stöckli,
in: Berner Kommentar. Der Arbeitsvertrag, Art. 319–330b OR, Bern 2010, Art. 329d
N 13; Streiff/von Kaenel/Rudolph,
a.a.O., Art. 329a N 9; vgl. ferner Gewerbliches Schiedsgericht BS vom
16. Mai 1990, in: JAR 1992 S. 177 f.; OGer LU vom
19. Dezember 2001, in: JAR 2002 S. 224 ff., 225 f.).
Bei ungerechtfertigter fristloser Kündigung durch den Arbeitgeber hat dieser
die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu verantworten (Cerottini, a.a.O., S. 325; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 329a N 9).
Eine ausdrückliche Vereinbarung wird von der Berufungsklägerin nicht einmal
behauptet. Sie hat die Berufungsbeklagte ungerechtfertigt fristlos entlassen
und damit die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu vertreten (oben E. 3).
Folglich ist ein Anspruch der Berufungsklägerin auf Rückerstattung von Ferienlohn
von vornherein ausgeschlossen. Damit kommt mangels Verrechnungsforderung
entgegen der irrigen Auffassung der Berufungsklägerin (Berufung, Rz 31)
auch eine Verrechnung mit der Lohnforderung für Januar 2016 nicht in Betracht.
Ohne die
ungerechtfertigte fristlose Kündigung der Berufungsklägerin per 4. Februar 2016
hätte das Arbeitsverhältnis aufgrund der ordentlichen Kündigung der
Berufungsbeklagten vom 23. Dezember 2015 am 31. März 2016 geendet. In ihrer
Stellungnahme vom 4. Februar 2019 behauptet die Berufungsklägerin erstmals, bis
zum 31. März 2016 wäre eine Kompensation der angeblich zu viel bezogenen
Ferientage unter Mitberücksichtigung der zu kompensierenden Minusstunden nicht
möglich gewesen (Stellungnahme vom 4. Februar 2019, Rz 4 f.). Diese Behauptung
ist ein gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO unzulässiges Novum, weil sie von der
anwaltlich vertretenen Berufungsklägerin bei Anwendung der ihr zumutbaren
Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätte vorgebracht werden können. Zudem ist
der Einwand unbegründet. Die Berufungsklägerin behauptet, die Berufungsbeklagte
habe pro Jahr Anspruch auf 18 Ferientage gehabt und in den Jahren 2014 und
2015 insgesamt 9,5 Ferientage, eventualiter 11 Ferientage, zu viel bezogen
(Berufung, Rz 31). Bis am 31. März 2016 hätte die Berufungsbeklagte gemäss den
Behauptungen der Berufungsklägerin Anspruch auf 4,5 Ferientage gehabt. Selbst
unter der Annahme, dass die von der Berufungsbeklagten bestrittenen (Berufungsantwort,
Rz 62 ff.) Behauptungen zutreffen, hätte die Berufungsbeklagte damit vom 5.
Februar bis am 31. März 2016 nur noch 5 Ferientage, eventualiter 6,5
Ferientage, kompensieren müssen. Auch unter Mitberücksichtigung der 9,4
Arbeitstagen entsprechenden 67,68 Minusstunden (vgl. dazu angefochtener
Entscheid, E. 6.1.2) wäre dies in den verbleibenden 38 Arbeitstagen ohne
Weiteres möglich gewesen. Im Übrigen sind die Minusstunden bei der Prüfung der
Möglichkeit der Kompensation der Ferientage ohnehin nicht zu berücksichtigen,
weil die Berufungsklägerin dafür eine Rückerstattungsforderung mit der
Lohnforderung der Berufungsbeklagten verrechnet hat (vgl. dazu angefochtener
Entscheid, E. 6.1.2).
7.2 Als
zweites hatte das Zivilgericht eine Gegenforderung der Berufungsklägerin über
CHF 2'696.85 wegen zu wenig geleisteten Arbeitsstunden zu beurteilen.
Dabei stellte es mangels substantiierter Bestreitung auf eine von der Berufungsklägerin erstellte Stundenkontrolle
ab, welche einen negativen Saldo von 67,68 Arbeitsstunden bzw.
9,4 Arbeitstagen ergeben hatte (angefochtener Entscheid, E. 6.1.2).
Die Berufungsbeklagte wendet hiergegen
ein, dass sie im Jahre 2014 über 918 Minuten, d.h. ca. 15 Stunden und
15 Minuten, mehr Arbeit geleistet habe, als sie vertraglich verpflichtet
gewesen wäre (ergänzende Berufungsantwort, Rz 14). Bei diesem Vorbringen
handelt es sich um ein unzulässiges Novum (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
Vor Zivilgericht wurden Überstunden aus dem Jahre 2014 nicht substanziiert
behauptet. Ebenso wenig kann die Berufungsbeklagte mit dem Einwand gehört
werden, dass ihr mit der ungerechtfertigten fristlosen Kündigung die
Möglichkeit genommen worden sei, allfällige Minusstunden zu kompensieren (ergänzende Berufungsantwort, Rz 15). Auch diesen
Einwand trägt sie erstmals im Berufungsverfahren und damit verspätet vor
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die Anerkennung einer Gegenforderung der Berufungsklägerin
über CHF 2'696.85 wegen Minusstunden ist deshalb nicht zu beanstanden. Zu
bemerken ist allerdings, dass diese Rückerstattungsforderung auf dem Bruttolohn
beruht. Sie ist demzufolge entgegen der Berechnung des Zivilgerichts
(angefochtener Entscheid, E. 7) nicht von der Nettolohnforderung,
sondern von der Bruttolohnforderung abzuziehen. Von der Bruttolohnforderung für
die Zeit vom 1. Januar bis 4. Februar 2016 von CHF 7'100.69
(oben E. 4.4) bleiben damit CHF 4'403.84. Dies ergibt nach
Subtraktion der Abzüge von 17,44 % eine Nettolohnforderung von
CHF 3'635.81.
7.3
7.3.1 Als
dritte Gegenforderung hat die Berufungsklägerin
die Rückerstattung von Lohn im Umfang von CHF 4'332.20 verlangt, welchen
sie der Berufungsbeklagten zu Unrecht als Lohn während Krankheit ausbezahlt
habe. Die Berufungsbeklagte habe von insgesamt 43 bezahlten Krankheitstagen nur
für 35,5 Tage Arztzeugnisse vorgelegt, was 7,5 Fehltage ergebe.
Ausserdem sei ihr während der Probezeit zu Unrecht Lohn für
4,5 Krankheitstage ausbezahlt worden. Auf allen zu Recht bezahlten
31 Krankheitstage sei überdies ein Lohnabzug von 10 % vorzunehmen,
weil sie gemäss Art. 324b OR lediglich zur Zahlung von 90 %
verpflichtet gewesen sei, sie aber irrtümlicherweise 100 % des Lohns
ausbezahlt habe (dazu auch angefochtener Entscheid, E. 2.2.3 lit. c).
Hierzu hat das Zivilgericht im Wesentlichen erwogen, dass der Arbeitgeber nach
Lehre und Rechtsprechung bereits bezahlten Lohn für Krankheit – selbst wenn
dieser über die gesetzlichen bzw. vertraglichen Vorgaben hinausgehe – nachträglich
nicht zurückfordern und auch nicht verrechnen könne. Dies gelte auch für
während der Probezeit bezahlten Krankenlohn. Durch die Bezahlung von im Übrigen
im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben geleisteten Krankenlöhnen würden Bestand,
Umfang und Höhe dieses Lohnes als vom Arbeitgeber anerkannt gelten
(angefochtener Entscheid, E. 6.1.3).
7.3.2 Die
Berufungsklägerin macht mit der Berufung (zum Nachfolgenden Rz 33)
geltend, dass sich der vom Zivilgericht zitierten Literatur nicht entnehmen
lasse, dass bereits ausbezahlter Lohn für Krankheit nicht zurückgefordert
werden könne. Die Lohnfortzahlungspflicht beginne gemäss Art. 324a OR
ohnehin erst nach der dreimonatigen Probezeit. Mangels einer gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht
habe sie auch nicht davon ausgehen können, dass im Rahmen geleisteter
Krankenlöhne Bestand, Umfang und Höhe des Lohnes als anerkannt gelten müssten.
Infolgedessen habe sie sich in einem Irrtum befunden, als sie dennoch auch
während der Probezeit für Krankheit Lohn ausbezahlt habe. Zurückzuerstatten
seien auch die Lohnzahlungen nach Ablauf der Probezeit. Grundsätzlich werde der
Lohn mit Daueraufträgen ohne Berücksichtigung von Krankheitstagen monatlich
einheitlich ausbezahlt. Oft würden denn auch Arbeitsunfähigkeitszeugnisse erst
stark verspätet oder gar nicht eingereicht. Es wäre für den Arbeitgeber ein
immenser Aufwand vor der Lohnauszahlung jeweils für alle Mitarbeiter zu prüfen,
ob alle Arztzeugnisse vorlägen und wie viele Krankheitstage zu gewärtigen
seien. Der Arbeitnehmer dürfe dementsprechend generell nicht davon ausgehen,
dass durch die Auszahlung des Lohns Bestand, Umfang und Höhe des Lohns generell
anerkannt seien. Er müsse deshalb mit Rückforderungen rechnen.
7.3.3
7.3.3.1 Die
Absenzen wegen Krankheit wurden in der Arbeitszeiterfassung der Berufungsbeklagten erfasst. Gemäss den
Zeugenaussagen von D____ wurde der Lohn zwar automatisch ausbezahlt, gab die
Berufungsbeklagte ihr aber jeweils Ende Monat die Zeiterfassung ab und kontrollierte
D____ diese (Verhandlungsprotokoll, S. 7). Spätestens indem die
Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten den Lohn für den Monat, der den
Absenzen wegen Krankheit folgte, vollständig und vorbehaltlos zahlte,
anerkannte sie konkludent, dass die Berufungsbeklagte an den betreffenden Tagen
wegen Krankheit ohne ihr Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert war.
Dies gilt unabhängig davon, ob die Berufungsbeklagte Arztzeugnisse eingereicht
hat oder nicht. Folglich war der Lohn für die Absenzen wegen Krankheit zwischen
dem 2. Juni 2014 und 13. November 2015 gemäss Art. 324a
Abs. 1 OR geschuldet.
Gemäss den
Zeugenaussagen von E____ sei es Usanz gewesen, dass ein Arztzeugnis spätestens
am 3. Tag auf dem Tisch von D____ habe liegen müssen. Kulanterweise sei
auch akzeptiert worden, dass das Zeugnis erst am 4. Tag vorliege
(Verhandlungsprotokoll, S. 10). Diese Aussagen können vernünftigerweise
nur dahingehend verstanden werden, dass gemäss den Weisungen der
Berufungsklägerin erst ab einer Krankheitsdauer von mehr als drei Tagen ein
Arztzeugnis vorzulegen war. Die entsprechende Feststellung des Zivilgerichts
(vgl. Entscheid E. 6.1.3) wird von der Berufungsklägerin nicht beanstandet.
Wenn vertraglich vorgesehen ist, dass erst ab einem bestimmten Krankheitstag
ein Arztzeugnis einzureichen ist, trägt der Arbeitgeber für die Zeit davor die
Beweislast dafür, dass der Arbeitnehmer nicht krank und arbeitsfähig gewesen
ist (Brunner/Bühler/Waeber/ Bruchez,
a.a.O., Art. 324a N 3; Portmann/Rudolph,
a.a.O., Art. 324a N 24; Rehbin-der/Stöckli,
a.a.O., Art. 324a N 18; Staehelin,
a.a.O., Art. 324a N 11). Eine Weisung der Arbeitgeberin ist insoweit
einer Vereinbarung gleichzusetzen. Folglich trägt die Berufungsklägerin die
Beweislast dafür, dass die Berufungsbeklagte am 6. Januar 2016 und vom
- bis 3. Februar 2016 nicht wegen Krankheit ohne ihr
Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert gewesen ist. Entsprechende
Beweise bot sie nicht an. Im Übrigen ist die Arbeitsunfähigkeit vom 1. bis
- Februar 2016 durch die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom
- Februar 2016 erstellt (KB 9). Die Berufungsklägerin bringt
nichts vor, was geeignet wäre, Zweifel an der Richtigkeit dieses Zeugnisses zu
erwecken. Dass das Zeugnis erst mit einem Schreiben des Anwalts der Berufungsbeklagten
eingereicht worden sein soll, ist entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin
(Klageantwort, Rz 12) irrelevant. Somit ist auch der Lohn für die Absenzen
wegen Krankheit vom 6. Januar und vom 1. bis 3. Februar 2016 geschuldet.
Für die Absenz
wegen Krankheit während der Probezeit vom 3. bis 7. Februar 2014 war der Lohn gemäss
Art. 324a Abs. 1 OR nicht geschuldet (vgl. BGE 131 III 623 E. 2.4.4.5 S.
632 f.). Da Art. 324a Abs. 1 OR nur einseitig zwingend ist, kann der
Arbeitgeber die Lohnfortzahlung auch während der Karenzfrist gewähren. Ein
entsprechendes Angebot kann auch konkludent erfolgen (BGE 131 III 623 E. 2.5.2
S. 634; Portmann/Rudolph, a.a.O.,
Art. 324a OR N 10). Indem die Berufungsklägerin nach der Absenz der
Berufungsbeklagten wegen Krankheit vom 3. bis 7. Februar 2014 dieser
vorbehaltlos die vollständigen Löhne für Februar und März 2014 bezahlte, bot
sie ihr konkludent die Lohnfortzahlung während der Karenzfrist an. Dieses
Angebot nahm die Berufungsbeklagte stillschweigend an (vgl. Art. 6 OR). Damit
war auch der Lohn für diese Absenz geschuldet.
7.3.3.2 Mit
Bezug auf die 31 Tage krankheitsbedingter Abwesenheiten, wo
unbestrittenermassen Arztzeugnisse vorliegen, macht die Berufungsklägerin
geltend, dass hier ein Lohn von 100 % ausbezahlt worden sei, obschon sie gemäss
bestehender Krankentaggeldversicherung lediglich zur Zahlung von 90 % des
Lohns verpflichtet gewesen sei (Berufung, Rz 33). Gemäss Art. 324a
Abs. 4 OR kann durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder
Gesamtarbeitsvertrag eine von Art. 324a Abs. 1-3 OR abweichende
Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer mindestens gleichwertig
ist. Der Ersatz der gesetzlichen Regelung durch eine gleichwertige vertragliche
Regelung, die sich in bestimmter Hinsicht für den Arbeitnehmer nachteilig
auswirken kann (z.B. Leistung von 80 % des Lohns), ist nur gültig, wenn
die wesentlichen Punkte der vertraglichen Regelung (Prozentsatz des versicherten
Lohns, gedeckte Risiken, Leistungsdauer, Finanzierung der Versicherungsprämien,
Wartefrist) aus der schriftlichen Vereinbarung hervorgehen, wobei ein Verweis
auf Allgemeine Versicherungsbedingungen oder ein anderes dem Arbeitnehmer zur
Verfügung stehendes Schriftstück genügt (BG 131 III 623 E. 2.5.1
S. 633 f.; BGer 4A_98/2014 vom 10. Oktober 2014 E. 4.2.1; Emmel, a.a.O., Art. 324a OR N 7;
Portmann/Rudolph, a.a.O.,
Art. 324a N 50; Rehbinder/Stöckli,
a.a.O., Art. 324a N 36; Staehelin,
a.a.O., Art. 324a N 55 f.; vgl. Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez,
a.a.O., Art. 324a N 20 f.). Ist diese Voraussetzung nicht
erfüllt, so bleibt die gesetzliche Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers
gemäss Art. 324a Abs. 1-3 OR bestehen und hat sich der Arbeitnehmer
die von der Versicherung für den gleichen Zeitraum bezogenen Leistungen auf den
geschuldeten Lohn anrechnen zu lassen (BGer 4A_98/2014 vom
10. Oktober 2014 E. 4.2.1; Brunner/Bühler/Waeber/
Bruchez, a.a.O., Art. 324a N 20; Staehelin, a.a.O., Art. 324a N 56). Die
Lohnausfallversicherung der Berufungsklägerin bezahlt erst nach einer Wartefrist
von 30 Tagen ein Taggeld von nur 90 % des Lohns
(Duplikbeilagen 18 und 19.). Damit ist sie für die Arbeitnehmer unter
Umständen ungünstiger als die gesetzliche Regelung. Aus dem schriftlichen
Arbeitsvertrag (KB 3) ist zwar ersichtlich, dass vom Bruttolohn
0,75 % für eine Krankentaggeldversicherung abgezogen werden. Der
Arbeitsvertrag enthält aber weder eine Regelung der Versicherungslösung noch
einen Verweis auf die Allgemeinen Versicherungsbedingungen oder ein anderes die
Krankentaggeldversicherung betreffendes Dokument. Aus diesem Grund wurde die gesetzliche
Regelung nicht wirksam durch eine vertragliche ersetzt. Folglich schuldete die
Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten für die Tage, an denen sie wegen
Krankheit ohne ihr Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert war, seit dem
Ende der Probezeit gestützt auf Art. 324a Abs. 1 und 2 OR
den vollen Lohn. Der Verweis der Berufungsklägerin auf Art. 324b OR
(Berufung, Rz 33) geht an der Sache vorbei, weil diese Bestimmung die
Koordination mit obligatorischen Versicherungen regelt und eine
Krankentaggeldversicherung nicht obligatorisch ist (Emmel, a.a.O., Art. 324b OR N 1 f.; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 324b N 4).
7.3.3.3 Im
Übrigen ist eine Forderung der Berufungsklägerin auf Rückerstattung des
bezahlten Krankenlohns ohnehin ausgeschlossen. Denkbar wäre bloss eine
Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäss Art. 62 OR (vgl.
Arbeitsgericht Zürich vom 21. April 1983, in: JAR 1986
S. 100 f.). Die Berufungsklägerin behauptete, der Lohn für die
Krankheitstage sei irrtümlich bezahlt worden (Klageantwort, Rz 12
und 18c). Diese Behauptung wurde von der Berufungsbeklagten bestritten
(Replik, Rz 14). Da die Berufungsklägerin dafür keinen einzigen Beweis
beantragt hat, ist eine Forderung auf Rückerstattung des Lohns für die
Krankheitstage mangels Nachweises eines Irrtums über die Schuldpflicht gemäss
Art. 63 Abs. 1 OR ausgeschlossen (vgl. Arbeitsgericht Zürich vom
21. April 1983, in: JAR 1986 S. 100 f.; vgl. zum Ausschluss einer
Rückforderung auch Streiff/von Kaenel/ Rudolph,
a.a.O., Art. 324a/b N 3 und 7).
Die
Rechtsprechung und Lehre zur Rückerstattung des Ferienlohns ist entgegen der
Auffassung der Berufungsklägerin (Berufung, Rz 33) nicht auf den Lohn für
Krankheit übertragbar, weil sie auf der Annahme einer stillschweigenden
Vereinbarung beruht (OGer LU vom 19. Dezember 2001, in: JAR 2002 S.
224 ff., 225 f.; Cerottini,
a.a.O., S. 318 ff.; Staehelin,
a.a.O., Art. 329c N 18 f.; Wyler/Heinzer,
a.a.O., S. 410 ff.; vgl. Rehbinder/Stöckli,
a.a.O., Art. 329d N 13; Streiff/von
Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 329a N 9) und es bei Krankheit an
einer solchen offensichtlich fehlt.
7.4
7.4.1 Vierter
und letzter streitiger Gegenforderungspunkt ist die Schadenersatzforderung für
unbewilligte Rauchpausen der Berufungsbeklagten
im Umfang von CHF 32'477.10 entsprechend 113,2 Fehltagen
à CHF 286.90. Hierzu hat das Zivilgericht erwogen, es sei erwiesen,
dass die Rauchpausen zwar ab Beginn der Anstellung ein Diskussionsthema gewesen
seien. Die Berufungsklägerin müsse sich aber bei ihrer E-Mail vom
4. Oktober 2015 behaften lassen, worin sie der Berufungsbeklagten als "letzte Abmahnung
respektive Verwarnung" die Chance gegeben habe, sich an die "Spielregeln"
und damit an die betriebliche Weisung im Zusammenhang mit Rauchpausen zu
halten. Damit müssten dieser E-Mail vorausgegangenen Rauchpausen als erledigt
gelten. Was die Zeit nach dieser Verwarnung angehe, lasse die WhatsApp-Kommunikation
der Parteien über die darauffolgenden Weihnachstage sowie auch die
Zeugenaussagen von Frau E____ nur den Schluss zu, dass auch die späteren Rauchpausen,
soweit diese denn überhaupt übermässig gewesen seien, nicht zu Sanktionen
führten, schon gar nicht rückwirkend. Entsprechend hat das Zivilgericht die
Schadenersatzforderung für unberechtigte Rauchpausen abgewiesen (angefochtener
Entscheid, E. 6.1.4).
7.4.2 Die
Berufungsklägerin wendet hiergegen ein, dass die Vorinstanz irre, wenn sie
davon ausgehe, dass die Rauchpausen mangels Sanktion als erledigt angesehen
werden könnten. Es müsse lediglich belegt werden, dass die Rauchpausen
tatsächlich unberechtigterweise stattgefunden hätten. Die Androhung von
Sanktionen müsse nicht bewiesen werden. Es habe der Berufungsbeklagten somit bewusst sein müssen, dass dies nicht
ersatzlos hingenommen werde. Eventualiter macht die Berufungsklägerin geltend,
dass zumindest ab dem Meeting im August 2015 in Bad Säckingen der Berufungsbeklagten habe bewusst sein müssen,
dass es zu Rückforderungen kommen könnte. Subeventualiter wäre dies spätestens
ab der E-Mail vom 4. Oktober 2015 der Fall gewesen (Berufung,
Rz 34).
7.4.3 Das
Zivilgericht hat erwogen, mit der E-Mail der Berufungsklägerin an die
Berufungsbeklagte vom 4. Oktober 2015 müssten frühere Rauchpausen als
erledigt gelten. Aus der WhatsApp-Kommunikation der Parteien über die
Weihnachtstage und den Zeugenaussagen von E____ sei zudem zu schliessen, dass
auch allfällige übermässige Rauchpausen nach dem 4. Oktober 2015 nicht zu
Sanktionen führen sollten (angefochtener Entscheid, E. 6.1.4). Diese
Erwägungen sind jedenfalls unter Mitberücksichtigung der vorbehaltlosen
Bezahlung aller Löhne bis und mit Dezember 2015 richtig. In der E-Mail vom
4. Oktober 2015 warf die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten
vor, sie mache trotz wiederholter Abmahnungen viele Zigarettenpausen, ohne
diese von der Arbeitszeit abzuziehen. Die E-Mail endet mit den folgenden
Sätzen: "Sehen Sie dies bitte als letzte Abmahnung respektive Verwarnung.
Sollten Sie dieses Verhalten nicht per sofort unterlassen, sehe ich mich
gezwungen, unser Arbeitsverhältnis aufzukündigen." (KAB 6). Dass die
behaupteten Zigarettenpausen irgendwelche Schadenersatz- oder
Rückerstattungsforderungen zur Folge haben könnten, wird in der E-Mail nicht erwähnt.
Zudem zahlte die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten bis und mit Dezember
2015 stets vorbehaltlos den vollen Lohn. Mit diesem Verhalten verzichtete sie
konkludent auf allfällige Ansprüche aus Rauchpausen. Am 23. Dezember 2015
kündige die Berufungsbeklagte ihr Arbeitsverhältnis per 31. März 2016. Mit
WhatsApp-Nachricht vom 24. Dezember 2015 versuchte die Berufungsklägerin
die Berufungsbeklagte dazu zu bewegen, ihre Kündigung zurückzunehmen. Dabei
schrieb sie unter anderem: "Wir brauchen Ihr Talent, liebe C____."
(KB 19). Als Zeugin bestätigte E____, dass sie versucht habe, die
Berufungsbeklagte zurückzugewinnen (Verhandlungsprotokoll, S. 9 f.).
Indem die Berufungsklägerin Ende Dezember 2015 versuchte, die Berufungsbeklagte
zur Rücknahme ihrer Kündigung zu bewegen, und ihr den vollen Lohn für Dezember
2015 zahlte, ohne irgendwelche Ansprüche aus Rauchpausen geltend zu machen,
verzichtete sie konkludent auf solche.
Im Übrigen ist
eine Verrechnung mit einer Forderung aus Zigarettenpausen auch deshalb ausgeschlossen,
weil nicht alle Voraussetzungen einer solchen Forderung erstellt sind. Die
Berufungsklägerin macht eine Schadenersatzforderung geltend mit der Begründung,
während der behaupteten vertragswidrigen Rauchpausen habe die Berufungsbeklagte
für die Berufungsklägerin keine Arbeitsleistung erbracht, und setzt den ihr
dadurch angeblich entstandenen Schaden kurzerhand mit dem auf die Pausen
entfallenden Lohn der Berufungsbeklagten gleich (Klageantwort, Rz 18d).
Dies ist offensichtlich unzulässig. Den auf die behaupteten Rauchpausen
entfallenden Lohn hätte die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten auch dann
bezahlen müssen, wenn diese während der Zeit der Pausen gearbeitet hätte. Ein
Vermögensschaden wäre ihr deshalb nur dann entstanden, wenn die Berufungsklägerin
mehr Einnahmen erzielt hätte, wenn die Berufungsbeklagte in der Zeit der
behaupteten Zigarettenpausen gearbeitet hätte. Dies behauptete die
Berufungsklägerin nicht einmal. In Betracht käme somit höchstens eine
Rückerstattungsforderung aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäss
Art. 62 OR. Eine derartige Rückforderung ist jedoch gemäss
Art. 63 Abs. 1 OR ausgeschlossen, weil die Berufungsklägerin
nicht einmal behauptet, sie habe sich über ihre Schuldpflicht im Irrtum
befunden habe. Sie bezahlte der Berufungsklägerin vielmehr bis und mit Dezember
2015 während des gesamten Arbeitsverhältnisses den vollen Lohn, obwohl die
behaupteten übermässigen Rauchpausen der Berufungsklägerin gemäss ihrer eigenen
Darstellung (vgl. Kla-geantwort, Ziff. 10 f.) von Anfang an bekannt
waren.
7.4.4 Aus
den vorstehenden Erwägungen könnte die Berufungsklägerin aus ihren von der Berufungsbeklagten
bestrittenen Behauptungen, die Rauchpausen der Berufungsbeklagten seien exorbitant
gewesen, die Berufungsbeklagte habe damit gegen Weisungen der Berufungsklägerin
verstossen und die Berufungsbeklagte sei deshalb von der Berufungsklägerin
wiederholt abgemahnt worden, selbst dann keine Ansprüche ableiten, wenn sie
erstellt wären. Wie das Zivilgericht mit zutreffender Begründung erwogen hat,
kann die Berufungsklägerin aus dem Verhalten der Berufungsbeklagten im
Zusammenhang mit den Rauchpausen auch keinen wichtigen Grund für eine fristlose
Kündigung ableiten (vgl. angefochtener Entscheid, E. 4.3). Damit sind die
diesbezüglichen Tatsachenbehauptungen nicht rechtserheblich. Folglich ist es
nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht bezüglich der Rauchpausen nur die
Zeuginnen E____ und D____ einvernommen hat, und sind im Berufungsverfahren
entgegen dem Antrag der Berufungsklägerin (Berufung, Rz 34) diesbezüglich
keine weiteren Beweise abzunehmen (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO).
Abgesehen von
den bereits behandelten Beweisanträgen betreffend die Rauchpausen in Rz 10 und
34 (vgl. oben, E. 7.4.4) beantragt die Berufungsklägerin auch in Rz 8 und
12 der Berufung die Einvernahme von D____, E____, F____ und G____ als Zeuginnen
bzw. Zeuge. Rz 8 und 12 der Berufung enthalten keine rechtserheblichen streitigen
Tatsachenbehauptungen (vgl. zu Rz 8 der Berufung auch angefochtener Entscheid,
E. 4.3). Folglich hat das Zivilgericht die dort erwähnten Zeugen abgesehen
von den Zeuginnen E____ und D____ zu Recht nicht einvernommen und sind die
dortigen Beweisanträge auch im Berufungsverfahren abzuweisen (vgl. Art. 150
Abs. 1 ZPO). Im Übrigen besteht kein Grund, weshalb die Zeuginnen E____ und D____
vom Berufungsgericht nochmals einvernommen werden sollten. Dabei ist
insbesondere zu berücksichtigen, dass der Parteivertreter der Berufungsklägerin
vor Zivilgericht die Möglichkeit gehabt hat, beiden Zeuginnen Ergänzungsfragen
zu stellen, und von dieser Möglichkeit ausgiebig Gebrauch gemacht hat (vgl.
Verhandlungsprotokoll, S. 6-8 und 10).
9
9.1 Zusammenfassend
ist festzustellen, dass die Berufung weitestgehend abzuweisen ist. Insbesondere
ist der angefochtene Entscheid im Punkt der fristlosen Entlassung der Berufungsbeklagten durch die Berufungsklägerin
zu bestätigen. Der zivilgerichtliche Entscheid ist nur insofern zu korrigieren,
als die fristlose Entlassung nicht per 31. Januar 2016, sondern per
4. Februar 2016 erfolgte (vorne E. 3). Mit Bezug auf die
Ansprüche der Berufungsbeklagte für die
nachfolgende Zeit bis zum 31. März 2016 bedarf es, wie die Berufungsklägerin
zu Recht vorgebracht hat, insofern einer Korrektur, als der Berufungsbeklagten für diese Zeit nicht Lohn,
sondern Schadenersatz zusteht (E. 4.2). Diese Unterscheidung muss in
Ziff. 1 des Entscheiddispositivs kenntlich gemacht werden. Darüber hinaus
gilt es zu beachten, dass bei den abzuziehenden Sozialversicherungsbeiträgen
beim zugesprochenen Lohn bis zum 4. Februar 2016 auch noch die
BVG-Prämie von monatlich CHF 311.05 zu berücksichtigen ist. Beim
Schadenersatz für die nachfolgende Zeit sind die Beiträge an die berufliche
Vorsorge jedoch nicht in Abzug zu bringen (E. 4.2). Mit dem vorliegenden
Entscheid werden der Berufungsbeklagten
Nettobeträge zugesprochen (Abzug der Sozialversicherungsbeiträge sowie der
Quellensteuer). Angesichts dessen muss Ziff. 1 des Entscheiddispositivs
bezüglich der Berechtigung der Berufungsklägerin, weitergehende ausgewiesene
Quellensteuerbeträge in Abzug zu bringen, dahingehend präzisiert werden, dass
es sich dabei um Beträge handelt, die den Quellensteuersatz von 4,5 %
übersteigen. Sodann braucht es eine Korrektur hinsichtlich der vom Zivilgericht
der Berufungsbeklagten auferlegten
Verpflichtung, die Sozialversicherungsbeiträge zu leisten (Ziff. 1 des
Entscheiddispositivs). Da die Zivilgerichte für die Beurteilung der Pflicht zur
Ablieferung von Beiträgen an die Sozialversicherungsträger nicht zuständig
sind, kann auf das diesbezügliche Begehren, wie die Berufungsklägerin zu Recht
gerügt hat, nicht eingetreten werden. Insofern braucht es einer entsprechenden
Korrektur von Ziff. 3 des Entscheiddispositivs. Zu korrigieren ist auch
Ziff. 2 des Entscheiddispositivs dahingehend, dass der Schadenszins erst
ab 4. Februar 2016 zu laufen beginnt (oben E. 6.3). Abzuweisen
ist die Berufung auch hinsichtlich der Gegenforderungen der Berufungsklägerin,
soweit sie das Zivilgericht wie diejenige für Minusstunden nicht bereits gutgeheissen
hatte. In diesem Punkt bedarf es allerdings einer Berichtigung, weil es das
Zivilgericht unterlassen hatte, vom zugesprochenen Betrag von CHF 2'696.85
die Sozialversicherungsbeiträge im Umfang von 17,44 % abzuziehen
(E. 7.2).
9.2 Der
Streitwert von Lohnklagen entspricht dem Bruttolohn (OGer ZH vom 29. Juni
2005 E. 3.1.1 in: ZR 2007 S. 29, 30; Emmel,
a.a.O, Art. 343 OR N 6; Portmann/Rudolph,
a.a.O., Einl. v. Art. 319 ff. N 60; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O, S 41). Bezüglich der
Lohnforderung und des Schadenersatzes gemäss Art. 337c Abs. 1 OR
ist daher auch für die Bestimmung des Umfangs des Obsiegens und Unterliegens
auf die Bruttobeträge abzustellen. Das Zivilgericht verpflichte die
Berufungsklägerin zur Bezahlung von insgesamt CHF 22'263.15 brutto (3 x
CHF 6'240.– – CHF 2'696.85 + CHF 6'240.–). Die Berufungsklägerin
beantragt die Aufhebung dieses Entscheids und die Abweisung der Klage. Mit dem
vorliegenden Entscheid wird sie zur Zahlung von insgesamt CHF 21'487.66
brutto verpflichtet (CHF 4'403.84 + CHF 10'843.82 + CHF 6'240.–).
Damit wird der Entscheid des Zivilgerichts nur um gut 3 % zugunsten der
Berufungsklägerin abgeändert. Dies hat zur Folge, dass der Kostenentscheid des
Zivilgerichts nicht abzuändern ist und die Berufungsklägerin die gesamten
Prozesskosten des Berufungsverfahrens zu tragen hat.
Wenn sich der
Streitwert vor zweiter Instanz verringert, erfolgt die durch das kantonale
Recht geregelte Bemessung der Gerichtskosten auf der Grundlage des noch
strittigen Betrags (vgl. § 12 Abs. 2 des Reglements über die
Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Für die bundesrechtlich geregelte
Frage, ob überhaupt Gerichtskosten zu erheben sind, ist hingegen der
erstinstanzliche Streitwert massgebend. Gemäss Art. 114
lit. c ZPO werden bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu
einem Streitwert von CHF 30'000.– keine Gerichtskosten erhoben. Dies gilt
auch für das Rechtsmittelverfahren (AGE ZB.2018.11 vom
27. September 2018 E. 10). Massgeb-lich ist der Streitwert im
Zeitpunkt der Klageeinreichung beim Gericht. Ein nachträgliches Absinken des
Streitwerts unter die Grenze von CHF 30'001.– führt nicht zur Anwendung
von Art. 114 lit. c ZPO. Auch für das Verfahren vor der kantonalen
Rechtsmittelinstanz gilt Art. 114 lit. c ZPO nur, wenn der
Streitwert der ursprünglichen Klage CHF 30'000.– nicht übersteigt (vgl.
BGE 115 II 30 E. 5b S. 41 f. und
100 II 358 S. 359 f. [beide zu Art. 343 Abs. 2
und 3 aOR]; Staehelin,
in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage, 1996, Art. 343 OR N 23
und 27). Für die Berechnung des Streitwerts im Sinn von Art. 114
lit. c ZPO ist massgebend, was in erster Instanz streitig gewesen ist
(Geiser/Müller, Arbeitsrecht in
der Schweiz, 3. Auflage, Bern 2015, § 1 N 93). Der
erstinstanzliche Streitwert betrug CHF 50'320.– (angefochtener Entscheid,
E. 1.2 und 8). Folglich ist das Berufungsverfahren nicht kostenlos.
Für die Bemessung der Gerichtskosten des Berufungsverfahrens ist hingegen auf
den zweitinstanzlichen Streitwert abzustellen (§ 12 Abs. 2 GGR).
Dieser beträgt CHF 22'263.15. Auf der Grundlage dieses Streitwerts werden
die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens in Anwendung von § 5
Abs. 1 in Verbindung mit §§ 12 Abs. 1 und 2 Abs. 1 GGR
auf CHF 2'500.– festgesetzt.
Die
Parteientschädigung bemisst sich nach den für das erstinstanzliche Verfahren
aufgestellten Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel
vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1 der Honorarordnung für die Anwältinnen
und Anwälte des Kantons Basel-Stadt [HO, SG 291.400]). Massgebend ist der
zweitinstanzliche Streitwert (§ 12 Abs. 3 HO). Bei einem
Streitwert von über CHF 8'000.– bis CHF 30'000.– beträgt das
Grundhonorar nach den für das erstinstanzliche Verfahren geltenden Grundsätzen
CHF 1'120.– bis CHF 2'900.–. Da das Berufungsverfahren im Verhältnis
zum Streitwert relativ aufwändig und komplex war, ist vom Höchstansatz
auszugehen (vgl. § 2 Abs. 1 und 2 HO). Eine Erhöhung gemäss
§ 4 Abs. 2 HO ist hingegen nicht gerechtfertigt, weil das
Grundhonorar in schriftlich geführten Verfahren den Aufwand für eine
Rechtsschrift und eine Verhandlung deckt (§ 3 Abs. 2 HO) und im
vorliegenden Berufungsverfahren keine Verhandlung stattgefunden hat. Nach Abzug
eines Drittels beträgt die Parteientschädigung damit abgerundet
CHF 1'900.–.
Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: In
teilweiser Gutheissung der Berufung werden Ziff. 1 bis 3 des Entscheids des
Zivilgerichts vom 22. Juni 2018 (K3.2017.4) aufgehoben und wie folgt neu
gefasst:
-
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Lohn in Höhe von
CHF 3'635.81 netto zuzüglich Zins von 5 % seit dem 1. März 2016
und Schadenersatz (Art. 337c Abs. 1 OR) in Höhe von
CHF 9'493.22 netto zuzüglich Zins von 5 % seit dem 1. März 2016
zu bezahlen. Die Beklagte ist berechtigt, über den Satz von 4,5 % hinausgehende,
gegenüber der Klägerin ausgewiesene Quellensteuerbeträge von den vorstehenden
Beträgen in Abzug zu bringen.
-
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin eine Entschädigung in Höhe
von CHF 6'240.– (Art. 337c Abs. 3 OR) zuzüglich Zins von
5 % seit dem 4. Februar 2016 zu bezahlen.
-
Die weitergehenden Klage-Forderungen und die
weiteren Verrechnungsforderungen werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist und sie zufolge Vergleichs (Arbeitszeugnis) nicht gegenstandslos geworden
sind.
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 2'500.– werden der Berufungsklägerin
auferlegt.
Die Berufungsklägerin hat der
Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von
CHF 1'900.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 146.30, zu
bezahlen.
Mitteilung an:
Berufungsklägerin
Berufungsbeklagte
Zivilgericht Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.