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Appeal against bankruptcy opening dismissed

BEZ.2018.53Tribunal supérieur / Composition à trois juges22 oct. 2018Dismissed

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Extrait par Omnilex

Résumé Omnilex

The debtor appealed the Basel-Stadt civil court’s order opening bankruptcy over a small debt owed to the creditor. She submitted proof that the debt had been paid, but the appellate court held that she did not credibly show solvency: her liquid assets were insufficient to cover current liabilities listed in the debt register. The appeal was therefore dismissed insofar as admissible. Her alternative request for a six-month composition moratorium was not entertained because the appellate court lacked competence to grant it in this procedure. The appellant was ordered to pay CHF 600 in appeal costs.

Regeste Omnilex

Art. 174 Abs. 2 SchKG; requirements for lifting bankruptcy on appeal; the debtor must both prove payment of the debt, including interest and costs, and credibly show solvency within the appeal period. Solvency in this sense requires available liquid means sufficient to meet due obligations; mere assertions or non-liquid claims do not suffice. The court may also consider whether the business appears viable over a foreseeable period, but if present liquidity already fails, that further assessment may remain open (consid. 2.3). A request for composition relief cannot be decided by the appellate court in this bankruptcy appeal but must follow the composition procedure under Art. 332 Abs. 1 SchKG (consid. 3).

Texte intégral

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2018.53

ENTSCHEID

vom 22. Oktober 2018

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____ Beschwerdeführerin

[...] Schuldnerin

vertreten durch [...], Advokat,

[…]

gegen

B____ Beschwerdegegnerin

[...] Gläubigerin

Gegenstand

Beschwerde gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 8. Oktober 2018

betreffend Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Die A____ (Beschwerdeführerin) bezweckt das Führen von Gastronomiebetrieben. Mit Entscheid vom 8. Oktober 2018 eröffnete der Zivilgerichtspräsident den Konkurs über die Beschwerdeführerin im Betreibungsverfahren Nr. […] betreffend eine Forderung der B____ (Gläubigerin) über einen Betrag von CHF 402.85 nebst Zins zu 5 % seit 29. Oktober 2017.

Gegen diesen Entscheid hat die Beschwerdeführerin am 18. Oktober 2018 (Eingang am Schalter) Beschwerde beim Appellationsgericht erhoben. Damit verlangt sie die Aufhebung der Konkurseröffnung, eventualiter die Gewährung einer Nachlassstundung von sechs Monaten. Von der Einholung einer Beschwerdeantwort ist abgesehen worden. Die Akten des Konkursamts sind beigezogen worden. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Der Entscheid des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Diese Frist hat die Beschwerdeführerin eingehalten. Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist somit einzutreten. Zuständig zu ihrer Beurteilung ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.1 Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die Erfüllung der erwähnten Voraussetzungen muss innerhalb der Beschwerdefrist belegt werden (Giroud, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar SchKG Band II, 2. Auflage, Basel 2010, Art. 174 N 20; BGE 136 III 294 E. 3.2 S. 295 mit Hinweisen).

2.2 Die Beschwerdeführerin hat die Forderung der Gläubigerin inzwischen bezahlt. Dazu reicht sie eine Quittung des Betreibungsamts vom 9. Oktober 2018 über die Zahlung von CHF 1'543.45 ein, mit welcher unter anderem auch die Tilgung der Schuld in der vorliegenden Betreibung bescheinigt wird (Beschwerdebeilage [BB] 3). Damit ist die eine Voraussetzung für die Aufhebung des Konkurses erfüllt.

2.3

2.3.1 Die andere Voraussetzung – die Zahlungsfähigkeit – wird bejaht, wenn der Schuldner über ausreichend Mittel verfügt, um zumindest alle fälligen Verpflichtungen zu tilgen (AGE BEZ.2014.31 vom 25. April 2014 E. 2.3.1). Die Zahlungsfähigkeit muss nach dem Gesetzeswortlaut lediglich glaubhaft, das heisst mittels schlüssiger Belege ausreichend wahrscheinlich gemacht werden. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass objektiv betrachtet, liquide – das heisst aktuelle, tatsächlich verfügbare – Mittel vorhanden sind, mit welchen fällige Forderungen getilgt werden können (Fritschi, Die Weiterziehung des Konkurserkenntnisses, BlSchK 67/2003, S. 63; vgl. auch BGer 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014 E. 3). Der wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (BGer 5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 E. 6.2). Die Zahlungsfähigkeit gemäss Art. 174 SchKG verlangt nicht nur die soeben dargelegte Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn – also die Fähigkeit, die fälligen Forderungen mit liquiden Mittel zu tilgen –, sondern setzt auch die "Lebensfähigkeit" des schuldnerischen Betriebs voraus. Der Schuldner muss demgemäss im Zusammenhang mit den in Betreibung gesetzten fälligen Forderungen und den noch nicht fälligen Forderungen nachweisen, dass er imstande ist, seinen Zahlungsverpflichtungen in absehbarer Zeit nachzukommen, so dass die wirtschaftliche Lebensfähigkeit sichergestellt erscheint. Anders als bei der Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn, die im Sinn einer Momentaufnahme nach der Liquidität fragt, geht es bei der Lebensfähigkeit oder Sanierungsfähigkeit des Betriebs um die Entwicklung über einen absehbaren künftigen Zeitraum (Fritschi, Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, Zürich 2010, S. 332). Die nachträgliche Aufhebung der Konkurseröffnung muss ein wirtschaftlich sinnvoller Entscheid sein, was nur der Fall ist, wenn der schuldnerische Betrieb "lebensfähig" ist (Walder/Kull/Kottmann, in: Jaeger [Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage, Zürich 1997/99, Art. 174 N 10; vgl. auch AGE BEZ.2014.31 vom 25. April 2014 E. 2.3.1).

2.3.2 Die Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn ist nicht glaubhaft gemacht. Die aktuellen Guthaben betragen insgesamt CHF 3'715.37 (Konto [...]: CHF 3'715.37; Konto [...]: CHF 0.– [BB 6]). Das Guthaben von CHF 8'202.65 gegenüber der Krankentaggeldversicherung wird von der Beschwerdeführerin bloss behauptet und kann nicht zu den liquiden Mitteln gezählt werden (Beschwerde, S. 4 unten; BB 10).

Diesem Guthaben stehen gemäss dem Auszug aus dem Betreibungsregister vom 10. Oktober 2018 (BB 5) folgende Forderungen gegenüber, die nach den Angaben der Beschwerdeführerin noch nicht bezahlt ("erledigt") sind: eine Forderung des Kantons [...] von CHF 609.75, vier Forderungen der C____ Pensionskasse von CHF 7'357.75, CHF 3'446.65, CHF 4'935.60 und CHF 4'935.60 sowie arbeitsrechtliche Forderungen ([...] und [...]) über CHF 30'000.– und CHF 12'265.50.

Die Forderung des Kantons [...] wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. In Bezug auf die Forderungen der C____ Pensionskasse behauptet sie, es bestünden "nur noch aktuelle Betreibungen in Zusammenhang mit der C____, bei welchen es sich aber lediglich um Akontozahlungen handelt, welche Ende Jahr angepasst werden müssen" (Beschwerde, S. 3). Diese Behauptung bleibt völlig unbelegt, weshalb die Forderungen der C____ Pensionskasse bei den Schulden der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen sind. Damit hat die Beschwerdeführerin aktuell allein gegenüber dem Kanton [...] und der C____ Pensionskasse Schulden von insgesamt CHF 21'285.35. Hinzu kommen Forderungen von zwei Arbeitnehmern über insgesamt CHF 42'265.50, die von der Beschwerdeführerin aber ausdrücklich bestritten werden (Beschwerde, S. 4). Ob diese bestrittenen Forderungen zu den aktuellen Schulden der Beschwerdeführerin zu rechnen sind, kann offen gelassen werden, da die liquiden Mittel der Beschwerdeführerin von CHF 3'715.37 bei Weitem nicht genügen, um die aktuellen Schulden gegenüber dem Kanton [...] und der C____ Pensionskasse von insgesamt CHF 21'285.35 zu begleichen. Damit erübrigt es sich auch zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin auch über einen absehbaren künftigen Zeitraum hinweg "lebensfähig" wäre (vorstehend E. 2.3.1).

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde sich als unbegründet erweist und daher abzuweisen ist. Auf das Eventualbegehren um Gewährung einer Nachlassstundung kann nicht eingetreten werden. Zwar kann ein Nachlassverfahren auch noch im Konkurs des Schuldners eingeleitet werden. Der Schuldner kann hierzu einen Nachlassvertrag vorschlagen. Dieser Entwurf ist der Konkursverwaltung einzureichen, welche ihn zuhanden der Gläubigerversammlung begutachtet (Art. 332 Abs. 1 SchKG). Das Appellationsgericht kann somit mangels Zuständigkeit nicht auf das Eventualbegehren eintreten.

Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.– zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 61 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 52 der Gebührenverordnung zum SchKG [SR 281.35]).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 8. Oktober 2018 (KB.2018.331) wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.–.

Mitteilung an:

Beschwerdeführerin

Beschwerdegegnerin

Zivilgericht Basel-Stadt

Konkursamt Basel-Stadt

Betreibungsamt Basel-Stadt

Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt

Handelsregisteramt Basel-Stadt

Staatliche Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.

Mots-clés

bankruptcy openingsolvencyliquid assetsdebt registercomposition moratoriumappealcosts

Extrait par Omnilex

Questions juridiques clés extraites par Omnilex

Question juridique clé

Whether the bankruptcy opening should be set aside under Art. 174 SchKG after payment of the debt and proof of solvency.

Solution extraite

The debt had been paid, but solvency was not credibly established because liquid funds were far below current outstanding debts.

Motifs extraits

Art. 174 Abs. 2 SchKG requires both payment and credible solvency within the appeal period. The court accepted payment by receipt, but held that the available liquid assets did not cover current liabilities shown by the debt register, so the solvency requirement failed.

Question juridique clé

Whether the court could grant a six-month moratorium / Nachlassstundung as an alternative request.

Solution extraite

No; the court lacked jurisdiction to entertain that request in this appeal.

Motifs extraits

A composition proceeding may still be initiated in bankruptcy, but the debtor must submit a draft composition proposal to the bankruptcy administration. The appellate court therefore cannot decide the request due to lack of competence.

Question juridique clé

Allocation of appellate costs.

Solution extraite

The appellant must bear the appeal costs of CHF 600.

Motifs extraits

Costs follow the outcome of the appeal under the applicable procedural and fee rules.

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