Appeal partially allowed; convictions for assault and receiving upheldGénéré par IA

ad 2: Angriff

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2015.12

URTEIL

vom 23. August 2016

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz), lic. iur. Barbara Schneider, Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger 1

[...] Basel Beschuldigter

vertreten durch lic. iur. [...], Advokat,

[...]

B____, geb. [...] Berufungskläger 2

[...] Binningen Beschuldigter

vertreten durch lic. iur. [...], Advokat, [...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Privatkläger

C____, geb. [...]

[...] Pratteln

vertreten durch [...], Advokat, [...]

D____, geb. [...]

[...]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts vom 28. Oktober 2014

betreffend

ad 1: Angriff und Hehlerei ad 2: Angriff

Sachverhalt

Mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 28. Dezember 2014 wurde A____ des Angriffs und der Hehlerei schuldig erklärt und zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 9 Monaten verurteilt. Die am 9. Februar 2010 vom Strafgericht Basel-Stadt bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von 16 Monaten wurde nicht vollziehbar erklärt, hingegen eine Verwarnung ausgesprochen und die Probezeit um 1 ½ Jahre verlängert. Dem Beurteilten wurden die Verfahrenskosten von CHF 699.60 sowie eine Urteilsgebühr von CHF 2‘600.‒ auferlegt. B____ wurde mit gleichem Urteil des Angriffs schuldig erklärt und zu einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu CHF 70.‒ mit zweijähriger Probezeit verurteilt. Es wurden ihm die Vefahrenskosten von CHF 505.30 und eine Urteilsgebühr von CHF 2‘600.‒ auferlegt. A____ und B____ wurden solidarisch mit ihren Mitbeurteilten zur Zahlung einer Genugtuung von CHF 3‘000.‒ und einer Parteientschädigung von CHF 3‘374.45 an C____ verurteilt. Die amtlichen Verteidiger wurden aus der Gerichtskasse entschädigt.

Gegen dieses Urteil haben A____ mit Schreiben vom 2. Februar 2015 und B____ mit Schreiben vom 4. Februar 2015 durch ihre Verteidiger Berufung erklären lassen. Die Berufungsbegründung von B____ erfolgte am 18. Mai 2015. Es wird ein Freispruch unter o/e-Kostenfolge und die Gewährung der amtlichen Verteidigung beantragt. A____ beantragte noch in seiner Berufungsbegründung vom 15. Juni 2015, er sei vollumfänglich freizusprechen. In der Berufungsverhandlung vom 23. August 2016 akzeptierte er neu den Schuldspruch wegen Angriffs. Seine Berufung richtet sich somit im Schuldpunkt nur noch gegen die Verurteilung wegen Hehlerei. Er beantragt, er sei zu einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten zu verurteilen, wobei ihm der bedingte Strafvollzug mit einer Probezeit von 3 Jahren zu gewähren sei. Die geforderte Genugtuung und Parteientschädigung wird anerkannt. Alles unter o/e-Kostenfolge. Die Staatsanwaltschaft und die Privatklägerschaft haben weder Anschlussberufung erklärt noch Nichteintreten auf die Berufungen beantragt.

Anlässlich der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung vom 23. August 2016 wurden die beiden Berufungskläger befragt. Im Anschluss gelangten ihre Verteidiger zum Vortrag. Die Staatsanwaltschaft war fakultativ geladen und verzichtete auf die Teilnahme an der Verhandlung.

Erwägungen

Nach Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung zulässig gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen worden ist, was vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach §§ 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Die Berufungskläger sind vom angefochtenen Urteil berührt und haben ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, sodass sie gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Berufungserhebung legitimiert sind. Die Berufungen sind gemäss Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO form- und fristgemäss angemeldet und erklärt worden, so dass auf sie einzutreten ist.

2.1 Nachdem A____ den Schuldspruch wegen Angriffs nicht länger anficht, bleibt bezüglich dieses Anklagepunkts zu prüfen, ob sich auch B____ in tatbestandsmässiger Weise am Angriff beteiligt hat. In seiner Einvernahme vom 28. Juli 2011 bestritt er gegenüber der Staatsanwaltschaft noch vehement seine Anwesenheit am Tatort (Akten S. 443-448). Auch vor den Schranken des Strafgerichts blieb B____ bei dieser Darstellung. Er sei lediglich „ein Opfer von Zeit und Ort“, da er kurz nach dem Vorfall in der Nähe des Tatorts im Auto kontrolliert worden sei (Prot. HV Strafgericht S. 32). Dass er sich sehr wohl vor Ort aufhielt, als der Angriff stattfand, wurde in der Berufungserklärung vom 4. Februar 2015 nicht mehr bestritten. In der Berufungsverhandlung vom 23. August 2016 gab B____ zu Protokoll, er sei nicht Teil der Gruppe der Angreifer gewesen. Hingegen sei er vorbeigegangen und habe den Tumult gesehen. Er sei hingegangen und habe geschaut, was abgehe, wie viele andere Zuschauer auch. Er habe sich dann wieder entfernt (Prot. Berufungsverhandlung S. 4). Obwohl B____ im Ergebnis noch immer die Ansicht vertritt, sich nicht strafbar gemacht zu haben, ist doch festzuhalten, dass seine aktuellen Depositionen wesentlich von seinen früheren Angaben abweichen.

Die neue Darstellung des Berufungsklägers B____ entspricht weitgehend dem äusseren Sachverhalt, wie ihn die Vorinstanz als erstellt erachtet. B____ war vor Ort, als von einer Gruppe von Männern Gewalt gegen die Türsteher der Disco […] ausgeübt wurde. Nach Ansicht der Verteidigung reicht indes die blosse Anwesenheit vor Ort nicht für einen Schuldspruch aus. Inwiefern B____ sich aktiv am Angriff beteiligen und damit den Tatbestand des Angriffs habe erfüllen sollen, werde im Urteil der Vorinstanz nicht begründet (Berufungsbegründung vom 18. Mai 2015). Die blosse Anwesenheit könne keine psychische Unterstützung begründen (Berufungserklärung vom 4. Februar 2015, Ziff. 7-8).

Dass B____ erst hinzugetreten sein will, als der Angriff bereits im Gange war und er diesem lediglich als kurzzeitiger Zuschauer beigewohnt habe, ist durch das Beweisergebnis widerlegt. Hinsichtlich seiner früheren Darstellung, weshalb er kurz nach der Tat in eben jenem Fahrzeug mit Urner Nummernschild kontrolliert wurde, welches im Polizeinotruf erwähnt wurde, kann auf das Urteil der Vorinstanz verwiesen werden. Die diesbezüglichen Ungereimtheiten in B____ Aussagen werden dort überzeugend aufgezeigt (Urteil S. 17). Er wurde vom am Tatort anwesenden E____ identifiziert. B____ sei „bei der Schlägerei dabei“ gewesen (Akten S. 456 f.). Das Opfer C____ erkannte ihn ebenfalls. Er wisse nicht, was B____ beim Angriff getan habe, er sei aber „ganz vorne bei der Gruppierung“ gewesen (Akten S. 485-486, 490; Prot. HV Strafgericht S. 17). Der zweite Türsteher D____ sagte in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, er glaube, B____ sei dabei gewesen, ohne seine Rolle dabei näher auszuführen (Prot. HV-Strafgericht S. 30). Aufgrund der Tatsache, dass der Berufungskläger B____ von mehreren Personen aus dem Lager der Opfer als Teil der angreifenden Gruppe identifiziert wurde, seiner unglaubwürdigen Angaben im Zusammenhang mit dem von ihm verwendeten Fahrzeug und seiner aktuellen Angaben, welche als dem Beweisergebnis angepasste Schutzbehauptungen zu werten sind, ist erstellt, dass B____ von Beginn weg Teil der Gruppierung war, welche den Angriff auf die beiden Türsteher plante und durchführte.

Die Vorinstanz hat sich nicht darauf beschränkt, die Anwesenheit des Berufungsklägers als zur Erfüllung des Tatbestandes ausreichend zu qualifizieren, sondern erwogen, dass es Teil des Tatplans gewesen sei, durch die geschlossen auftretende Gruppe Stärke und Entschlossenheit zu demonstrieren und so die Gegner einzuschüchtern. Die Präsenz der Personen, welche diesen Tatentschluss mitgetragen hätten, habe die Angreifer in ihrem Vorhaben bestärkt, weshalb die Anwesenheit in der Gruppe eine psychische Unterstützung dargestellt habe, welche eine Beteiligung am Angriff im Sinne von Art. 134 StGB begründe. Die herrschende Lehre anerkennt, dass die Beteiligung an einem Angriff auch durch psychische oder verbale Mitwirkung zugunsten der angreifenden Partei, etwa durch Anfeuern erfolgen kann (Maeder, in: Basler Kommentar zum StGB, 3. Auflage 2013, Art. 134 N 8). Wenn eine solche Unterstützung tatbestandsmässig ist, kann es nicht darauf ankommen, auf welche Weise signalisiert wird, dass die Gewaltausübung gegen die Opfer befürwortet und dieses Ansinnen mitgetragen wird. Soweit dies einzig durch die numerische Verstärkung der Gruppe geschieht, ist zu unterscheiden, ob sich jemand unversehens innerhalb einer gewaltbereiten Gruppe wiederfindet und sich ‒ etwa aufgrund der räumlichen Bedingungen ‒ nicht räumlich distanzieren kann, oder sich bewusst einer gewaltbereiten Gruppierung anschliesst. Der Berufungskläger trug zur zahlenmässigen Überlegenheit der Angreifer bei, indem er sich einer Gruppe teilweise bewaffneter und erkennbar gewaltbereiter Männer anschloss, aus deren Mitte sodann Gewalt gegen zwei Türsteher ausgeübt wurde. Den überzeugenden Darlegungen der Vorinstanz kann daher gefolgt werden.

In Bestätigung des erstinstanzlichen Schuldspruchs wird B____ des Angriffs schuldig erklärt.

2.2 A____ hält bezüglich des Schuldspruchs wegen Hehlerei an seiner Berufung fest. Er sei davon ausgegangen, ein rechtmässig erworbenes Gerät zu erwerben und habe sich dies vom Verkäufer mehrfach versichern lassen. Dieser habe ihm zudem eine Kaufquittung mit Namen des Verkäufers ausgehändigt, welche er jedoch verloren habe.

Die Umstände, welche darauf hindeuteten, dass das angebotene IPhone aus einer Straftat stammte, namentlich der Ort des Verkaufs und der zweifelhafte Ruf des Verkäufers, wurden im vorinstanzlichen Urteil bereits überzeugend dargelegt. Ergänzend zu nennen ist das Fehlen des Zubehörs. Eher unauffällig erscheint hingegen der Preis von CHF 300.‒, da elektronische Geräte nach dem Kauf regelmässig stark an Wert verlieren und dieses Modell bereits seit knapp 1 ½ Jahren auf dem Markt war. Auf Vorhalt, dass die Verwendung seiner Telefonnummer mit dem gestohlenen IPhone festgestellt worden sei, äusserte der Berufungskläger gegenüber der Staatsanwaltschaft, in diesem Zeitraum habe er ein IPhone in einem Sunrise-Shop gekauft und könne dies belegen. Er habe nie von einer (Privat-)person ein IPhone gekauft (Akten S. 705-706). Es stellte sich heraus, dass er tatsächlich ein IPhone 4S gekauft hatte, jedoch erst zwei Tage nach der letzten Nutzung des gestohlenen Geräts (Aktennotiz S. 708). Nach entsprechendem Vorhalt vermochte er sich plötzlich an den Kauf des Geräts ca. am 20. Dezember 2011 im Horburgpark zu erinnern (Akten S. 710-712). Diese Wirrungen um Gerät und Quittungen und insbesondere die angebliche fehlende Erinnerung an den Kauf eines IPhones unter dubiosen Umständen, lässt den Berufungskläger nicht glaubwürdig erscheinen.

A____ musste unter den gegebenen Umständen zumindest annehmen, dass das von ihm erworbene IPhone aus einem Vermögensdelikt stammte. Es ergeht daher Schuldspruch wegen Hehlerei.

3.1 Die Vorinstanz hat im Fall von A_____ den Strafrahmen, den Strafschärfungsgrund der Deliktsmehrheit sowie sämtliche relevanten Tat- und Täterkomponenten korrekt gewürdigt. Sie hat die festgesetzte Strafhöhe von 9 Monaten Freiheitsstrafe nachvollziehbar begründet. Der Berufungskläger A____ beanstandet denn auch nicht die vorgenommene Strafzumessung, sondern beantragt einzig aufgrund des geforderten Freispruchs vom Vorwurf der Hehlerei eine geringfügig tiefere Freiheitsstrafe von 8 Monaten. Trotz vollumfänglicher Bestätigung des erstinstanzlichen Schuldspruchs kommt das Berufungsgericht zum Schluss, dass eine Strafreduktion in beantragter Höhe angezeigt ist, jedoch aufgrund des Zeitablaufs seit der Tat. Der Angriff hatte sich im April 2011 ereignet, womit bereits zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Hauptverhandlung mehr als drei Jahre vergangen waren. Bis zum Urteil des Berufungsgerichts vergingen erneut knapp zwei Jahre, wobei der Berufungskläger in dieser Zeit nicht erneut strafrechtlich in Erscheinung getreten ist.

Von grösserer Bedeutung ist für A____ die Frage des bedingten Strafvollzugs. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, müssen hierfür aufgrund der 16-monatigen bedingten Vorstrafe, zu welcher A____ am 9. Februar 2010 verurteilt worden war, gemäss Art. 42 Abs. 2 StGB besonders günstige Umstände vorliegen. Bereits das Strafgericht hat anerkannt, dass „durchaus vielversprechende Ansätze im Leben von A____“ beständen. Diese könnten die nicht zuletzt wegen der Probezeitverletzung bestehenden Befürchtungen neuerlicher Delinquenz jedoch nicht kompensieren. Die damals festgestellten positiven Ansätze bestanden darin, dass A____ seit den beurteilten Delikten nicht mehr negativ aufgefallen war, in einer Partnerschaft lebte, wenn auch aus ausländerrechtlichen Gründen räumlich getrennt, dass er Vater eines zweijährigen Kindes war, kurz vor Abschluss seiner Ausbildung stand und daran war, seine Schulden zu sanieren. Alle diese positiven Aspekte bestehen noch immer. Die lange Verfahrensdauer gereicht A____ insofern zum Vorteil, als er den Tatbeweis erbringen konnte, dass er die angestrebten Lebensziele auch langfristig verfolgt. Zwar hat er seine Abschlussprüfung nicht bestanden, lässt jedoch nicht von diesem Ziel ab und wird ein zweites Mal antreten. Wesentlich erscheint, dass er sich inzwischen eingestanden hat, ein Alkoholproblem zu haben, mit dem die Delinquenz seiner Ansicht nach im Zusammenhang stand. Wie er in der Berufungsverhandlung schilderte, hat er im Sommer zum zweiten Mal einen dreiwöchigen Entzug in der Esta-Klinik absolviert, der dieses Mal den gewünschten Erfolg gezeitigt habe. Er trinke noch gelegentlich ein Bier, jedoch keinerlei Spirituosen mehr. Ebenfalls neu und zu Gunsten des Berufungsklägers zu werten ist, dass er seine Rolle beim Angriff zugesteht und die Verantwortung dafür auch hinsichtlich der Entschädigungsfolgen übernimmt. Auch wenn der Nachweis seiner Beteiligung auch ohne dieses Geständnis zu erbringen gewesen wäre, ist es ihm dennoch positiv anzurechnen. Insgesamt liegen somit besonders günstige Umstände vor, welche die Gewährung des bedingten Strafvollzugs ermöglichen. Dieser wird mit einer leicht erhöhten Probezeit von drei Jahren gewährt.

3.2 Die Verteidigung von B____ hat stets einen kostenlosen Freispruch gefordert und sich für den Fall eines Schuldspruchs nicht zur Strafzumessung geäussert. Diese ist durch die Vorinstanz sorgfältig und unter Berücksichtigung aller relevanten Faktoren erfolgt, weshalb darauf verwiesen werden kann. Wegen der erwähnten langen Dauer des Verfahrens und dem Wohlverhalten seit der beurteilten Tat ist auch in seinem Fall eine Strafreduktion gerechtfertigt. Anstatt der vorinstanzlich festgesetzten 150 Tagessätze wird die bedingte Geldstrafe auf 120 Tagessätze reduziert, bei einer Probezeit von 2 Jahren. Angesichts der momentanen Arbeitslosigkeit B____ wird die von der Vorinstanz auf CHF 70.‒ bemessene Tagessatzhöhe auf CHF 50.‒ reduziert.

A____ hat die von C____ geforderte Genugtuung und Parteientschädigung in der Berufungsverhandlung vollumfänglich anerkannt, weshalb er in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils bei der Anerkennung der Zivilforderung zu behaften ist. Dies in solidarischer Haftung mit den bereits rechtskräftig beurteilten Mitbeschuldigten und dem Berufungskläger B____. Dieser hat die Zivilforderungen in ihrer Höhe nicht bestritten. Aufgrund des erfolgten Schuldspruchs wegen Angriffs ist B____ in solidarischer Haftung mit den bereits rechtskräftig beurteilten Mitbeschuldigten sowie mit A____ zu CHF 3000.‒ Genugtuung sowie CHF 3‘374.45 Parteientschädigung an C____ zu verurteilen.

Die Auferlegung der vorinstanzlichen Kosten und Gebühren ist nicht zu beanstanden. Die Urteilsgebühr für das Berufungsverfahren wäre auf CHF 800.‒ zu bemessen. Aufgrund des weitgehenden Durchdringens mit seinen Anträgen hat A____ von den auf ihn entfallenden CHF 400.‒ eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 100.‒ zu tragen. Aufgrund der Strafreduktion von B____ wird dessen Urteilsgebühr auf CHF 300.‒ bemessen.

Der amtliche Verteidiger von B____ ist aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO ist der Beurteilte verpflichtet, die Verteidigungskosten zurückzuerstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben

Nachdem A____ im erstinstanzlichen Verfahren noch amtlich verteidigt war, agierte lic. iur. [...] im Berufungsverfahren als Privatverteidiger. Entsprechend dem mehrheitlichen Durchdringen mit seinen Anträgen wird A____ eine Parteientschädigung im Umfang von 80 Prozent des von seinem Anwalt geltend gemachten Aufwands ausgerichtet. Für die Beträge wird auf das Urteilsdispositiv verwiesen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafdreiergerichts vom 28. Oktober 2014 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

Nichtvollzug der bedingten Vorstrafe von A____, Verwarnung und Verlängerung der Probezeit

Entschädigung der amtlichen Verteidigung

A____ wird des Angriffs und der Hehlerei schuldig erklärt. Er wird verurteilt zu 8 Monaten Freiheitsstrafe, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren,

in Anwendung von Art. 134, 160 Ziff, 1, 42 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 49 Abs. 1 des Strafgesetzbuches.

A____ wird behaftet bei der Anerkennung der von C____ geforderten CHF3‘000.‒ Genugtuung sowie CHF 3‘374.45 Parteientschädigung, in solidarischer Haftung mit [...] und B____.

Er trägt die Kosten von CHF 699.60 und eine Urteilsgebühr von CHF 2‘600.‒ für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 100.‒ (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfälliger übriger Auslagen).

Es wird ihm wird aus der Gerichtskasse eine reduzierte Parteientschädigung (80%) von CHF 3‘014.50 zugesprochen.

B____ wird des Angriffs schuldig erklärt. Er wird verurteilt zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu CHF 50.‒, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,

in Anwendung von Art. 134, 42 Abs. 1 und 44 Abs. 1 des Strafgesetzbuches.

Er trägt die Kosten von CHF 505.30 und eine Urteilsgebühr von CHF 2‘600.‒ für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 300.‒ (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfälliger übriger Auslagen).

Dem amtlichen Verteidiger, […], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 2‘380.‒ und ein Auslagenersatz von CHF 27.30, zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 192.60, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

B____ wird solidarisch mit A____, [...] und [...] zur Zahlung von CHF 3‘000.‒ Genugtuung sowie CHF 3‘374.45 Parteientschädigung an C____ verurteilt.

Mitteilung an:

Berufungskläger

Staatsanwaltschaft

Strafgericht

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

Migrationsamt Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Hoenen lic. iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).