Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
Dreiergericht
VD.2016.162
URTEIL
vom 12. August 2016
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey
und Gerichtsschreiber
Dr. Paul Wegmann
Beteiligte
A____ Rekurrent
c/o Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48,
4057 Basel
gegen
Migrationsamt Basel-Stadt
Spiegelgasse 12, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Zwischenentscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom […]
betreffend aufschiebende Wirkung
des Rekurses gegen eine Wegweisungsverfügung und Kostenvorschuss
Sachverhalt
Der am […]
geborene A____ ist im Jahr […] zusammen mit seinem Vater, B____, und einem
Bruder in die Schweiz eingereist (Erhebungsbericht des Migrationsamts vom […];
Schreiben des Migrationsamts vom […]). Mit Verfügung vom […] ist der Vater als
Flüchtling anerkannt und ihm Asyl gewährt worden (BVGer […]). Im Jahr […] ist A____
gemäss Art. 51 Abs. 1 des Asylgesetzes (AsylG, SR 142.31) als Flüchtling
anerkannt worden und ist ihm Familienasyl gewährt worden (Bericht des SEM vom […]).
Am […] hat er eine Niederlassungsbewilligung erhalten (Schreiben des Migrationsamts
vom […]). Im […] ist A____ in den Irak gereist, gemäss eigenen Angaben um bei
seinen Eltern in […] Ferien zu verbringen (Einvernahmeprotokoll vom […]). Am […]
ist ihm in […] ein irakischer Reisepass ausgestellt worden (Reisepass vom […]).
Am […] ist er aus dem Irak ausgereist (Stempel im Reisepass vom […]) und zurück
in die Schweiz gereist (Einvernahmeprotokoll vom […]). Am […] ist A____ in der
Schweiz ein Reiseausweis für Flüchtlinge (Titre de voyage) ausgestellt worden
(Titre de voyage vom […]). Im […] ist er gemäss eigenen Angaben für Ferien bei
seiner Familie und zum Heiraten in den Irak gereist (Einvernahmeprotokoll vom […]).
Am […] ist er in den Irak eingereist (Stempel im Reisepass vom […]). Nachdem
die Hochzeit nicht zustande gekommen sei, ist A____ gemäss eigenen Angaben in
den Iran gereist, um dort etwas herumzureisen und sich zu beruhigen. Nach einem
dreitägigen Aufenthalt im Iran sei er beim Versuch, wieder in den Irak
auszureisen, an der Grenze festgenommen und im Iran ein Jahr lang in Haft
gehalten worden. Nach seiner Freilassung sei er in den Irak zurückgekehrt
(Einvernahmeprotokoll vom […]). Am […] ist A____ aus dem Irak ausgereist
(Stempel im Reisepass vom […]).
Am […] hat das
Staatssekretariat für Migration (SEM) ein ab sofort bis am […] gültiges
Einreiseverbot gegen A____ verfügt und einer allfälligen Beschwerde dagegen die
aufschiebende Wirkung entzogen (Verfügung des SEM vom […]). Dieses Einreiseverbot
ist dem Betroffenen erst am […] eröffnet worden (Festnahmerapport vom […];
Empfangsbestätigung vom […]).
Gemäss eigenen
Angaben ist A____ am […] in die Schweiz eingereist (Einvernahmeprotokoll vom […]).
Er ist vom Nachrichtendienst des Bundes (NDB) zwecks Aufenthaltsnachforschung
zur Fahndung ausgeschrieben gewesen. Am […] hat der Fahndungsdienst
festgestellt, dass A____ gemäss Hotelkontrolle […] untergebracht gewesen ist.
Bei einer Kontrolle […] hat der Fahndungsdienst ihn am […] angetroffen. Der
Fahndungsdienst hat diskret Informationen erhoben und dem NDB weitergeleitet. Anschliessend
hat er A____ um […] Uhr aus der Kontrolle entlassen. Um […] Uhr hat sich dieser
an der Porte der Staatsanwaltschaft gemeldet und das Gespräch gesucht. Er ist
in den Kontrollraum des Polizeipostens Heuwaage geführt und dort Mitarbeitern
der FG 9 überlassen worden. Gleichentags um […] haben die Mitarbeiter der FG 9
in Zusammenarbeit mit dem NDB den piketthabenden Mitarbeiter des Migrationsamts
orientiert. Dieser hat die Festnahme von A____ wegen rechtswidrigem Aufenthalt
verfügt (Festnahmerapport vom […]).
Mit Verfügung
vom […] hat das Migrationsamt A____ aus der Schweiz weggewiesen und die
sofortige Vollstreckung der Wegweisung angeordnet. Diese Verfügung ist dem
Betroffenen gleichentags um […] Uhr eröffnet worden (Verfügung des Migrationsamts
vom […]). Mit Eingabe vom […] hat A____ (nachfolgend Rekurrent) dagegen
Beschwerde erhoben. Mit einer zweiten Eingabe vom gleichen Tag hat er die
Gewährung der aufschiebenden Wirkung beantragt.
Mit Verfügung
vom […] hat das Migrationsamt über den Rekurrenten eine dreimonatige Ausschaffungshaft
angeordnet. Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht hat mit
Urteil vom […] erkannt, die Ausschaffungshaft sei für die Dauer von […] Tagen
rechtmässig und angemessen. Mit Verfügung vom […] hat das Migrationsamt die Ausschaffungshaft
um drei Monate verlängert. Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht hat mit Urteil vom […] die angeordnete Verlängerung der
Ausschaffungshaft um drei Monate bis am […] für rechtmässig befunden.
Mit Schreiben
vom […] hat das Migrationsamt das SEM um dringende Prüfung der Aberkennung der
Flüchtlingseigenschaft des Rekurrenten ersucht. Mit Entscheid vom […] hat das SEM
dem Rekurrenten die Flüchtlingseigenschaft aberkannt und das Asyl widerrufen, mit
der Begründung, durch die Reisen in seinen Heimatstaat und die Annahme eines
heimatlichen Reisepasses habe er sich freiwillig wieder unter den Schutz des
Landes, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, gestellt. Dieser Entscheid ist nicht
rechtskräftig.
Mit Gesuch vom […]
hat das Migrationsamt das SEM um Zustellung eines Amtsberichts bezüglich der
Vollziehbarkeit bzw. der Vollzugshindernisse für eine Ausschaffung in den Irak
ersucht. Am […] hat das SEM einen Bericht betreffend die Prüfung der
Wegweisungsvollzugshindernisse erstattet.
Mit Schreiben
vom […] hat Advokatin [...], substituiert durch [...], dem Migrationsamt
mitgeteilt, dass der Rekurrent sie mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt
habe (Schreiben von [...] vom […]; Vollmacht vom […]).
Mit
Zwischenentscheid vom […] hat das Justiz- und Sicherheitsdepartement den Antrag
auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (Ziff. 1) sowie angeordnet,
dass der Rekurrent bis […] einen Kostenvorschuss von CHF 500.– für das
verwaltungsinterne Rekursverfahren zu leisten hat (Ziff. 2), und für den Fall
der Nichtleistung des Kostenvorschusses die Abschreibung des Rekurses in
Aussicht gestellt. Gegen diesen Zwischenentscheid hat der Rekurrent, vertreten
durch Advokatin [...], substituiert durch [...], mit Eingabe vom […] beim
Regierungsrat Rekurs angemeldet und unter o/e-Kostenfolge beantragt, der Antrag
auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei gutzuheissen und der Rekurrent sei
von der Leistung eines Kostenvorschusses für das verwaltungsinterne
Rekursverfahren zu befreien. Zudem hat er die unentgeltliche Prozessführung und
Verbeiständung beantragt. Diesen Rekurs hat das Präsidialdepartement mit
Schreiben vom […] dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Mit
Verfügung vom […] hat der Verfahrensleiter der Vorinstanz Frist gesetzt bis […]
zur Einreichung der Akten und zur fakultativen Vernehmlassung zum Rekurs gegen
Ziff. 1 ihres Zwischenentscheids vom […]. Zudem hat er die aufschiebende
Wirkung des Rekurses vom […] gegen die Wegweisungsverfügung des Migrationsamts
vom […] superprovisorisch bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts über den
Rekurs vom […] gegen Ziff. 1 des Zwischenentscheids des Justiz- und
Sicherheitsdepartements vom […] vorläufig wiederhergestellt. Mit Vernehmlassung
vom […] hat das Justiz- und Sicherheitsdepartement seine Rekursakten
eingereicht und unter Verweis auf seinen Zwischenentscheid vom […] und die
Akten, insbesondere den Bericht des SEM vom […], die kostenfällige Abweisung
des Rekurses beantragt. Die Akten des Migrationsamts sind von diesem direkt
eingereicht worden. Zudem hat das Migrationsamt auf Ersuchen des
Verfahrensleiters eine Kopie des Protokolls des rechtlichen Gehörs vom […]
nachgereicht. Mit Eingaben vom […] hat Advokatin [...] dem Verwaltungsgericht
und dem Migrationsamt mitgeteilt, dass sie den Rekurrenten nicht mehr vertrete.
Mit Verfügung vom […] hat der Verfahrensleiter dem Rekurrenten persönlich eine
Kopie der Vernehmlassung des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom […]
zugestellt und ihm Frist gesetzt bis […] zur fakultativen Stellungnahme. Eine
Stellungnahme des Rekurrenten ist nicht eingegangen. Der vorliegende Entscheid
ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom [...]
sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit §
12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig zur
Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 i.V.m. §
88 Abs. 2 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).
1.2 Angefochten
ist ein Zwischenentscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements, mit dem
dieses unter anderem den Antrag des Rekurrenten auf Gewährung der
aufschiebenden Wirkung abgewiesen hat. Zwischenverfügungen unterliegen gemäss
§ 10 Abs. 2 VRPG nur dann selbständig der Beurteilung durch das
Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil
bewirken können. Einen solchen Nachteil bewirkt nach der Praxis des
Verwaltungsgerichts unter anderem die Verweigerung der Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung (VGE VD.2015.233 vom 29. Juni 2016 E. 1.2, VD.2014.124
vom 7. Juli 2014 E. 1.1). Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil ist somit zu
bejahen, weshalb insoweit auf den Rekurs einzutreten ist.
1.3
Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem
unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung
oder Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs
legitimiert.
1.4
1.4.1 Gemäss
Art. 64 Abs. 3 des Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20) ist eine Beschwerde gegen
eine in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 lit. a oder b AuG ergangene
Wegweisungsverfügung innerhalb von fünf Arbeitstagen nach deren Eröffnung
einzureichen, hat die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung und entscheidet
die Beschwerdeinstanz innerhalb von zehn Tagen über deren Wiederherstellung.
Die bundesrechtliche Beschwerdefrist von fünf Tagen gilt auch für die
Anfechtung eines Rekursentscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements als
erste kantonale Rekursinstanz (VGE VD.2015.61 vom 20. Mai 2015 E. 1.2; vgl. VGE
ZH VB.2011.00506 vom 14. Dezember 2011 E. 1). Dabei muss die für einen Rekurs
gegen den Endentscheid vorgesehene Fünftagesfrist erst Recht für einen Rekurs
gegen einen Zwischenentscheid betreffend die aufschiebende Wirkung gelten.
Dementsprechend hat die Vorinstanz in der Rechtsmittelbelehrung ihres
Zwischenentscheids vom […] festgehalten, dass der Rekurs gegen Ziff. 1, in
welcher der Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen wird,
innert fünf Arbeitstagen anzumelden und zu begründen ist. Der Rekurrent hat
innert der Fünftagesfrist einen begründeten Rekurs eingereicht.
1.4.2 Die
Geltung der Rechtsmittelfrist von fünf Arbeitstagen für alle kantonalen Instanzen
wird damit begründet, dass das vom Bundesgesetzgeber mit der Abkürzung der
Rechtsmittelfrist verfolgte Ziel, das Wegweisungsverfahren im Interesse einer
möglichst raschen Entfernung sich illegal in der Schweiz aufhaltender Ausländer
zu beschleunigen, nur auf diese Weise erreicht werden kann (VGE ZH
VB.2011.00506 vom 14. Dezember 2011 E. 1). Wenn ein Rekurs erhoben und die
aufschiebende Wirkung beantragt worden ist, sollten die Behörden grundsätzlich
bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung vorerst auf den sofortigen Vollzug der Wegweisung verzichten. Etwas
anderes gilt nur, wenn die betroffene Person erheblich oder wiederholt gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat oder diese gefährdet oder
die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet und der Schutz der
öffentlichen Ordnung und Sicherheit rasches Handeln verlangt (vgl. Tremp, in: Caroni/Gächter/Thurnherr
[Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 64 N 26 und Zünd/Arquint Hill, Beendigung der
Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser
[Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, S. 311 ff. N 8.67). Damit
würde der Vollzug der Wegweisung in aller Regel erheblich verzögert, wenn die
zweite kantonale Rekursinstanz über den Rekurs gegen die Verweigerung der
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch die erste kantonale
Rekursinstanz nicht ebenfalls innerhalb von zehn Tagen entscheiden würde. Dies
liefe dem Normzweck von Art. 64 Abs. 3 AuG, das Verfahren zu beschleunigen,
zuwider. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Frist von zehn Tagen gemäss
Art. 64 Abs. 3 AuG auch für den Entscheid des Regierungsrats bzw. des
Verwaltungsgerichts als zweiter kantonaler Rekursinstanz gilt. Allerdings
genügt eine Frist von zehn Tagen nicht, um den Rekurs der Vorinstanz zur
fakultativen Vernehmlassung zuzustellen, dem Rekurrenten das Replikrecht zu
gewähren und einen Entscheid des Dreiergerichts herbeizuführen. In sinngemässer
Anwendung von Art. 228 Abs. 4 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)
sowie Rechtsprechung und Lehre zu Art. 233 StPO (vgl. BGer 1B_179/2014 vom
5. Juni 2014 E. 3.2 und Forster,
Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 233 StPO N 4 Fn. 23) ist deshalb davon
auszugehen, dass die Entscheidungsfrist erst mit dem Eingang der Replik bzw.
dem unbenutztem Ablauf der Replikfrist zu laufen beginnt.
1.4.3 Für
den Entscheid über den Rekurs gegen Ziff. 2 und 3 des angefochtenen Zwischenentscheids,
in denen ein Kostenvorschuss erhoben und für den Fall der Nichtleistung die
Abschreibung des Rekursverfahrens angedroht wird, gilt die Frist von zehn Tagen
gemäss Art. 64 Abs. 3 AuG hingegen nicht. Zudem steht es dem Rekurrenten gemäss
der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Zwischenentscheids betreffend die
Ziff. 2 und 3 frei, innert 30 Tagen seit Eröffnung des Entscheids und damit bis
am […] eine Rekursbegründung einzureichen. Über den Rekurs gegen Ziff. 2 und 3
des Zwischenentscheids ist deshalb in einem späteren Entscheid zu befinden.
1.5 Für
das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die Kognition bestimmt sich
nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das
Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (VGE VD.2016.66
vom 20. Juni 2016 E. 1.3, VD.2015.243 vom 7. Juli 2016 E. 1.2). Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen
Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale
Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des
Gerichtsentscheids herrschen (VGE VD.2015.220 vom 2. Mai 2016 E. 1.2,
VD.2015.116 vom 12. Januar 2016 E. 1.3; vgl. BGer 2C_42/2011 vom 23. August
2012 E. 5.3 und Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 509). Es ist
somit auf die aktuellen Umstände und die Beweislage im Zeitpunkt des
Verwaltungsgerichtsentscheids abzustellen (VGE VD.2015.61 vom 20. Mai 2015 E.
1.3, VD.2014.260 vom 21. April 2016 E. 1.2). Daraus folgt, dass im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren von Bundesrechts wegen auch neue Tatsachen und Beweismittel unterbreitet
werden können (VGE VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1).
2.1 Gemäss
§ 47 OG hat ein Rekurs grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Dieser kantonalen Bestimmung
geht allerdings Art. 64 Abs. 3 AuG vor, wonach Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AuG keine aufschiebende Wirkung haben. Gemäss
dieser Bestimmung kann die aufschiebende Wirkung von der Rekursinstanz aber
wiederhergestellt werden. Die Frage, ob die aufschiebende Wirkung
wiederherzustellen ist, beurteilt sich aufgrund einer Abwägung der für eine
sofortige Vollstreckung der Wegweisung sprechenden öffentlichen Interessen und
der entgegenstehenden privaten Interessen an der Aufrechterhaltung des
bestehenden Zustands. Der vermutliche Ausgang des Verfahrens darf bloss, aber
immerhin dann mit in Betracht gezogen werden, wenn die Erfolgsaussichten des
Rechtsmittels (positiv oder negativ) eindeutig sind (VGE VD.2014.124 vom 7.
Juli 2014 E. 1.3, VD.2013.75 vom 14. Oktober 2013 E. 1.3, VD.2010.38 vom
19. April 2010 E. 2; vgl. BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.2).
Soweit möglich sind dabei irreparable Nachteile und präjudizierende Wirkungen
zu vermeiden (Merkli, Vorsorgliche
Massnahmen und die aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiären Verfassungsbeschwerden,
in: ZBl 2008, S. 416, 423; Seiler,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2016,
Art. 55 N 97; vgl. Stamm, a.a.O.,
S. 477, 507). Der zuständigen Behörde steht beim Entscheid über die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Natur der Sache entsprechend
ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Vorsorgliche Massnahmen ergehen
aufgrund einer bloss provisorischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die
zuständige Behörde ist nicht gehalten, für ihren rein vorsorglichen Entscheid
zeitraubende Abklärungen zu treffen, sondern sie kann sich mit einer summarischen
Beurteilung der Situation aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Akten
begnügen (BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.2; VGE VD.2014.124
vom 7. Juli 2014 E. 1.3, VD.2013.75 vom 14. Oktober 2013 E. 1.3,
VD.2010.38 vom 19. April 2010 E. 2). Die Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung ist eine besondere Form einer vorsorglichen Massnahme (Merkli, a.a.O., S. 416, 417). Die
Voraussetzungen vorsorglicher Massnahmen sind im Antrag glaubhaft zu machen (Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich
2013, N 568; Merkli, a.a.O., S. 416,
420; Seiler, a.a.O., Art. 56 N
66). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn ihr Vorliegen wahrscheinlicher
ist als das Gegenteil (vgl. BVGer D-7782/2008 vom 9. September 2010 E. 3.2; Kiener/Rütsche/Kuhn, Öffentliches
Verfahrensrecht, 2. Aufl., Zürich 2015, N 729; Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 482; Krauskopf/Emmenegger/Babey, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 12 N 213; Sutter-Somm, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 2012, N 908 und Art. 7 Abs. 2 AsylG). Grundsätzlich
sind Vorbringen dann glaubhaft, wenn sie genügend substantiiert, in sich
schlüssig und plausibel sind. Sie dürfen sich nicht in vagen Schilderungen
erschöpfen, in wesentlichen Punkten nicht widersprüchlich sein oder der inneren
Logik entbehren und auch nicht den Tatsachen oder der allgemeinen Erfahrung
widersprechen. Zudem muss der Betroffene persönlich glaubwürdig erscheinen, was
insbesondere dann nicht der Fall ist, wenn er wichtige Tatsachen unterdrückt oder
bewusst falsch darstellt (vgl. BVGer D-7782/2008 vom 9. September 2010 E. 3.2
sowie Art. 7 Abs. 3 AsylG).
2.2 Nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Interesse eines Ausländers, der
sich seit längerem im Land aufhält, an einem vorläufigen Verbleiben in der
Schweiz – während der Dauer des Verfahrens um eine Aufenthaltserlaubnis – in
der Regel grösser als die Interessen an einem sofortigen Wegweisungsvollzug. Es
bedarf deshalb besonderer Gründe von einem gewissen Gewicht, damit im konkreten
Einzelfall das öffentliche Interesse an einer sofortigen Wegweisung eines
solchen Ausländers dessen gegenläufiges Interesse am vorläufigen Verbleib
überwiegt und die Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung rechtfertigt (BGer
2C_604/2014 vom 31. Oktober 2014 E. 2.5). Dementsprechend hat das
Bundesgericht unter Verweis auf Art. 17 AuG und Art. 66 Abs. 3 AuG in der bis
am 31. Dezember 2010 geltenden Fassung sowie Art. 59 Abs. 2 der Verordnung
über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) erwogen, wer
in der Schweiz ein Domizil eingerichtet hat und Beziehungen pflegt, solle
grundsätzlich nicht – allenfalls bloss vorübergehend – gezwungen werden, seine
Verwurzelung aufzugeben und sich vor eine ungewisse Zukunft gestellt zu sehen
(vgl. BGer 2C_604/2014 vom 31. Oktober 2014 E. 2.5, 2C_304/2010 vom 16. Juli
2010 E. 2.3, 2C_669/2009 vom 4. Februar 2010 E. 2.1.2; VGE VD.2014.124 vom 7.
Juli 2014 E. 2 und Merkli, a.a.O.,
S. 416, 426). Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht, wenn es von vornherein klar
ausgeschlossen erscheint, dass die ausländische Person wird in der Schweiz
verbleiben dürfen (vgl. BGer 2C_604/2014 vom 31. Oktober 2014 E. 2.5,
2C_304/2010 vom 16. Juli 2010 E. 2.3, 2C_669/2009 vom 4. Februar 2010 E. 2.1.2;
VGE VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 2 und Merkli,
a.a.O., S. 416, 426), wenn von ihr gestützt auf ihr bisheriges Verhalten nach
wie vor eine ernsthafte und nicht nur abstrakte Gefährdung der hiesigen Ordnung
und Sicherheit ausgeht (vgl. BGer 2C_304/2010 vom 16. Juli 2010 E. 2.3,
2C_669/2009 vom 4. Februar 2010 E. 2.1.2; VGE VD.2014.124 vom 7. Juli 2014
E. 2 und Merkli, a.a.O., S. 416, 426)
oder wenn sie in keiner Weise integriert ist (vgl. VGE VD.2014.124 vom 7. Juli
2014 E. 2 und Merkli, a.a.O., S. 416,
426). Gemäss Art. 64 Abs. 3 und Art. 66 Abs. 3 AuG in der bis am 31. Dezember
2010 geltenden Fassung ist die Wegweisung sofort vollstreckbar gewesen, wenn
die betroffene Person erheblich und wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit
und Ordnung verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder die
äussere Sicherheit gefährdet. In der seit dem 1. Januar 2011 geltenden Fassung
des Gesetzes bestimmt Art. 64d Abs. 2 AuG, dass die Wegweisung sofort
vollstreckbar ist oder eine Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen
angesetzt werden kann, wenn die betroffene Person eine Gefahr für die öffentliche
Sicherheit und Ordnung oder die innere oder die äussere Sicherheit darstellt
(lit. a), konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich die betroffene Person
der Ausschaffung entziehen will (lit. b), ein Gesuch um Erteilung einer
Bewilligung als offensichtlich unbegründet oder missbräuchlich abgelehnt worden
ist (lit. c), die betroffene Person von einem Staat nach Art. 64c Abs. 1 lit. a
AuG aufgrund eines Rückübernahmeabkommens wieder aufgenommen wird (lit. d), der
betroffenen Person zuvor die Einreise nach Art. 13 des Schengener Grenzkodex
verweigert worden ist (lit. e) oder die betroffene Person aufgrund der
Dublin-Assoziierungsabkommen weggewiesen wird (lit. f). Damit kann der
Grundsatz, dass dem Rekurs einer ausländischen Person aufschiebende Wirkung zu
gewähren ist, insbesondere dann keine Geltung mehr beanspruchen, wenn diese
eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die innere oder die
äussere Sicherheit darstellt (vgl. VGE VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 2). Art.
59 Abs. 2 VZAE bestimmt für den Fall, dass ein Ausländer oder eine Ausländerin
ein Gesuch um Verlängerung einer bestehenden Aufenthaltsbewilligung gestellt
hat, dass sich die betroffene Person während des Verlängerungsverfahrens in der
Schweiz aufhalten darf, sofern keine abweichende Verfügung getroffen worden
ist. Ausländerinnen und Ausländer, die für einen vorübergehenden Aufenthalt
rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen
dauerhaften Aufenthalt beantragen, haben den Entscheid hingegen gemäss Art. 17
Abs. 1 AuG im Ausland abzuwarten. Dies gilt auch für illegal Anwesende, die
ihren Aufenthalt nachträglich durch ein entsprechendes Bewilligungsgesuch
legalisieren wollen (BGE 139 I 37 E. 2.1 S. 40). In einem solchen
Fall kann bzw. muss die zuständige kantonale Behörde im Rahmen ihres
verfassungskonform und damit auch verhältnismässig (vgl. Art. 5 Abs. 2
Bundesverfassung [BV, SR 101]) zu handhabenden Ermessens (vgl. Art. 96 AuG) in
Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AuG den Aufenthalt während des Verfahrens nur
gestatten, wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind (sog.
prozeduraler Aufenthalt) (vgl. BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40). Dies ist dann der
Fall, wenn die Voraussetzungen eines gesetzlichen, verfassungs- oder
konventionsrechtlichen Anspruchs auf die Bewilligung mit grosser Wahrscheinlichkeit
gegeben erscheinen. Darüber ist in einer summarischen Würdigung der
Erfolgsaussichten (sog. Hauptsachenprognose) zu entscheiden, wie dies bei der
Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig der Fall ist (BGE 139 I 37 E.
2.2 S. 40). Aus den Verweisen des Bundesgerichts auf Art. 17 AuG und Art. 59
Abs. 2 VZAE ist damit zu schliessen, dass das Prinzip, dass dem Rekurs einer
ausländischen Person aufschiebende Wirkung zu gewähren ist, nur dann gilt, wenn
deren längerer Aufenthalt in der Schweiz zumindest zunächst im Rahmen eines
bestehenden Aufenthaltsrechts erfolgt ist. Wenn sich die ausländische Person
nicht auf diesen Grundsatz berufen kann, ist ihrem Rekurs nur aber immerhin
dann aufschiebende Wirkung zu gewähren, wenn sie Umstände glaubhaft macht,
aufgrund derer ihre privaten Interessen an der Aufrechterhaltung des
bestehenden Zustands die für einen sofortigen Wegweisungsvollzug sprechenden
öffentlichen Interessen überwiegen (vgl. zur Unterscheidung zwischen der
erstmaligen Erteilung und der Verlängerung einer Bewilligung auch Seiler, a.a.O., Art. 56 N 58).
2.3 Verlässt
der Ausländer die Schweiz, ohne sich abzumelden, so erlischt die
Niederlassungsbewilligung nach sechs Monaten (Art. 61 Abs. 2 AuG). Der
Rekurrent ist vor dem […] ohne Abmeldung freiwillig aus der Schweiz ausgereist
und hat sich vom […] bis am […] im Irak und im Iran aufgehalten. Aufgrund
dieses Auslandaufenthalts ist seine Niederlassungsbewilligung erloschen. Dies
hat auch das Migrationsamt mit Schreiben vom […] festgestellt. Der Einwand des
Rekurrenten, er habe sich in dieser Zeit im Iran in Haft befunden, vermag daran
nichts zu ändern. Die Auslandabwesenheit stellt einen zwingenden
Erlöschensgrund dar, der sich unabhängig von den Gründen für die Dauer des
Aufenthalts verwirklicht, sodass namentlich auch eine Inhaftierung im Ausland
zum Erlöschen der Niederlassungsbewilligung führt (Spescha, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka [Hrsg.],
Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2015, Art. 61 AuG N 5).
Staatsangehörige des Irak müssen für die Einreise in die Schweiz über ein Visum
verfügen (Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 der Verordnung über die Einreise
und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204]; Anhang I Verordnung [EG] Nr.
539/2001). Der Rekurrent verfügt nicht über ein Visum. Damit erfüllt er die
Einreisevoraussetzungen nicht, auch wenn er vom Erlöschen seiner
Niederlassungsbewilligung und vom Einreiseverbot erst nach seiner Einreise
Kenntnis erlangt hat. Der Rekurrent ist somit […] vor seiner Wegweisung
rechtswidrig in die Schweiz eingereist und hält sich seither rechtswidrig hier
auf. Folglich kann er sich nicht auf den Grundsatz, dass Rekursen ausländischer
Personen aufschiebende Wirkung zu gewähren ist, berufen. Die aufschiebende
Wirkung ist vielmehr nur dann wiederherzustellen, wenn der Rekurrent Umstände
glaubhaft gemacht hat, aufgrund derer seine privaten Interessen am vorläufigen
Verbleib in der Schweiz die für einen sofortigen Wegweisungsvollzug sprechenden
öffentlichen Interessen überwiegen.
3.1
3.1.1 Der
Rekurrent macht geltend, ein Onkel von ihm halte sich in Syrien auf und sei
Mitglied des Islamischen Staats (IS) oder einer anderen Gruppe (Protokoll vom […];
vgl. Einvernahmeprotokoll […]). Die iranischen Behörden hätten gewollt, dass
der Rekurrent betreffend diesen Onkel mit ihnen zusammenarbeite. Nachdem er
ihnen gesagt habe, dass er seit über sechs Jahren keinen Kontakt zu seinem Onkel
mehr gehabt habe, hätten sich der iranische Geheimdienst und der Rekurrent
darauf geeinigt, dass er freigelassen werde, wenn er von der Schweiz aus mit
dem iranischen Geheimdienst zusammenarbeite und diesem Informationen über
Führungspersonen des IS in Europa liefere. Der Rekurrent wolle nicht mit dem
iranischen Geheimdienst zusammenarbeiten, die Erklärung seiner Bereitschaft dazu
sei aber Voraussetzung dafür gewesen, dass er nicht den kurdischen Behörden
übergeben worden sei (vgl. Einvernahmeprotokoll […]; Einvernahmeprotokoll vom […];
Protokoll vom […]). Der Rekurrent macht geltend, bei einer Rückkehr in den Irak
würde er wegen seines Onkels, der sich in Syrien aufhalte, und wegen der
Kenntnis der kurdischen Regierung und des kurdischen Geheimdiensts von der Inhaftierung
des Rekurrenten im Iran von der kurdischen Regierung oder vom kurdischen
Geheimdienst festgenommen, inhaftiert, gefoltert und geschlagen
(Einvernahmeprotokoll vom […]; Protokoll vom […]). Wegen des Onkels, der sich
in Syrien aufhalte, sei ein anderer Onkel des Rekurrenten bereits in Haft und
werde gefoltert (Einvernahmeprotokoll vom […]). In der Einvernahme durch das
Migrationsamt vom […] hat der Rekurrent zudem geltend gemacht, der
Wegweisungsvollzug würde sein Todesurteil bedeuten, weil er den iranischen
Behörden mitgeteilt habe, er werde für sie arbeiten, dies aber nicht wolle
(Einvernahmeprotokoll vom […]). Anlässlich der Einvernahme durch das
Migrationsamts vom […] hat er eine Bedrohung durch den iranischen Geheimdienst
dagegen nur für seine Familie behauptet (Einvernahmeprotokoll vom […]).
3.1.2 Gemäss
dem eingehend begründeten Bericht des SEM vom […] können die Vorbringen des Rekurrenten
bezüglich seines Aufenthalts im Irak und Iran in den Jahren […] und der daraus
resultierenden Gefährdungslage aufgrund zahlreicher Unglaubhaftigkeitselemente
„nicht geglaubt werden“ (Bericht des SEM vom […]). Aufgrund von Widersprüchen
und logischen Inkonsistenzen bestünden erhebliche Zweifel, dass die Reise in
den Iran in der vom Rekurrenten behaupteten Form stattgefunden habe (vgl.
Bericht des SEM vom […]). Die Schilderungen der Haft, der Befragungen und der
Besuche der Mutter seien unpersönlich und liessen die typischen Realkennzeichen
vermissen. Zudem seien die Angaben zu den Umständen der Besuche der Mutter
nicht plausibel (vgl. Bericht des SEM vom […]). Die Ausführungen des
Rekurrenten betreffend die angebliche Zusammenarbeit mit dem iranischen Geheimdienst
seien realitätsfremd (vgl. Bericht des SEM vom […]). Auch die Schilderungen der
Rückreise vom Iran über den Irak in die Schweiz vermöchten nicht zu überzeugen
(vgl. Bericht des SEM vom […]).
3.1.3 Die
Aussagen des Rekurrenten weisen eine Vielzahl eindeutiger und nicht erklärbarer
Widersprüche auf. Als Beispiele seien die folgenden erwähnt:
3.1.3.1 In
der Einvernahme des Migrationsamts vom […] hat der Rekurrent zunächst wörtlich
ausgesagt: „Meine Eltern und meine […] Geschwister leben in […]. Meine […]
Tanten und […] Onkel leben ebenfalls in […]. In […] lebt eine Tante und in […]
leben […] Onkel und […] Tanten“ (Einvernahmeprotokoll vom […]). Im weiteren
Verlauf der Einvernahme hat er dagegen plötzlich behauptet, sein Vater lebe
nicht mehr im Irak, sondern in […] (Einvernahmeprotokoll vom […]).
3.1.3.2 Zu
seiner Reise in den Irak im […] hat der Rekurrent in der Einvernahme des
Migrationsamts vom […] zunächst erklärt, er sei sich bewusst gewesen, dass er
sich damit allfälligen Gefahren aussetze, habe dies aber in Kauf genommen, weil
er seine Familie habe sehen wollen (Einvernahmeprotokoll vom […]). Später in
der gleichen Einvernahme hat er demgegenüber behauptet, da er damals noch nicht
gewusst habe, dass sein Onkel in Syrien sei, habe er nicht gewusst, dass er in
Gefahr sein könnte, und sei er davon ausgegangen, dass keine Bedrohung bestehe,
als er im Jahr […] in den Irak gereist sei (Einvernahmeprotokoll vom […]).
3.1.3.3 Der
Rekurrent hat zunächst geltend gemacht, er habe seinen früheren Reiseausweis
für Flüchtlinge den Schweizer Behörden abgegeben (Verhandlungsprotokoll vom […]).
Später hat er behauptet, er habe diesen verloren (Protokoll vom […]).
3.1.3.4 In
der Einvernahme des Migrationsamts vom […] hat der Rekurrent zunächst erklärt,
er sei im Iran nur wegen seines illegalen Aufenthalts von drei Tagen ein Jahr
lang inhaftiert worden und es seien keine weiteren Beschuldigungen gegen ihn
erhoben worden. Nach seiner Entlassung sei er in […] der irakischen Regierung
übergeben worden (Einvernahmeprotokoll vom […]). Im weiteren Verlauf der
Einvernahme hat der Rekurrent im Widerspruch zu seinen bisherigen Angaben
behauptet, es sei zunächst nur um eine Strafe von sechs Monaten gegangen. Er
habe nur deshalb länger bleiben müssen, weil die iranischen Behörden gewollt
hätten, dass er mit ihnen betreffend seinen Onkel, der beim IS sei,
zusammenarbeite. Zudem habe man dem Rekurrenten vorgeworfen, er habe sicher
etwas anderes als Ferien vorgehabt, sowie ihn geschlagen und ihm mit dem
Abschneiden eines Fingers gedroht. Der Rekurrent habe gesagt, er habe seit über
sechs Jahren keinen Kontakt mehr zu seinem Onkel. Als der Rekurrent erklärt
habe, er wolle mit dem iranischen Geheimdienst zusammenarbeiten, habe man ihm gesagt,
er solle in seinen Kreisen schauen, wer so das Sagen habe und wer die
Führungspersonen des IS seien. Nachdem er seine Zusammenarbeit zugesagt habe,
sei er organisiert vom Iran illegal in den Irak eingereist. Der Rekurrent wolle
nicht mit dem iranischen Geheimdienst kooperieren, aber die Äusserung seiner
Bereitschaft dazu sei der Grund gewesen, weshalb er nicht der kurdischen Regierung
übergeben worden sei (Einvernahmeprotokoll des Migrationsamts vom […]).
3.1.3.5 Anlässlich
der Einvernahme des Migrationsamts vom […] hat der Rekurrent auf die Frage, weshalb
er […] statt in seiner Wohnung gewohnt habe, erklärt, als er in seine Wohnung
an der [...]strasse [...] in […] gegangen sei, habe man ihm mitgeteilt, dass
sein Bruder in […] und die Wohnung untervermietet seien (Einvernahmeprotokoll
vom […]). Später hat er seine eigenen Aussagen dahingehend korrigiert, dass ihm
seine Mutter bei einem Besuch im Gefängnis im Iran gesagt habe, dass ein
Untermieter in der Wohnung sei, und er deshalb direkt […] gegangen sei
(Einvernahmeprotokoll vom […]).
3.1.3.6 Für
weitere Widersprüche wird auf den Bericht des SEM vom […] verwiesen. Aufgrund
der Vielzahl eindeutiger und nicht erklärbarer Widersprüche ist es offensichtlich,
dass der Rekurrent gegenüber den Behörden teilweise bewusst falsche Angaben
macht, und ist anzunehmen, dass er wesentliche Tatsachen verschweigt.
3.1.4 Schliesslich
fällt auf, dass der Vater des Rekurrenten, B____, in seiner Beschwerde vom […] gegen
die Aberkennung seiner Flüchtlingseigenschaft und den Widerruf seines Asyls
eine Geschichte geltend gemacht hat, die der von seinem Sohn vorgebrachten
verdächtig ähnlich ist. Er hat geltend gemacht, anlässlich seiner Reise in den
Irak im Jahr […] habe der kurdisch-irakische Sicherheitsdienst von ihm
verlangt, dass er nach seiner Rückkehr in der Schweiz als Spitzel Informationen
sammle und dem kurdisch-irakischen Sicherheitsdienst weiterleite. Aus Angst vor
Repressionen habe er zugestimmt, den Auftrag anschliessend aber nicht
ausgeführt (BVGer […]).
3.1.5 Zusammenfassend
ist mit dem SEM festzuhalten, dass die Vorbringen des Rekurrenten den Anforderungen
an die Glaubhaftigkeit nicht standhalten. „Insbesondere seine illegale Reise in
den Iran, die Vereinbarung mit dem iranischen Geheimdienst und anschliessende
illegale Einreise in den Irak sowie die geltend gemachte Gefährdung können in
der vorgebrachten Form nicht geglaubt werden“ (Bericht des SEM vom […]).
3.1.6 Aufgrund
der unglaubhaften Aussagen des Rekurrenten und der vermutlichen Vorenthaltung
wesentlicher Sachverhaltselemente kann ein Restrisiko einer
menschenrechtswidrigen Behandlung des Rekurrenten bei einer Rückkehr in den
Irak nicht ausgeschlossen werden (Bericht des SEM vom […]). Dies genügt aber
weder zur Begründung einer konkreten und ernsthaften Gefahr („real risk“) (so
auch Bericht des SEM vom […]) noch zur Glaubhaftmachung einer entsprechenden
Gefährdung. Gemäss einem Urteil des Bundesverwaltungsgericht vom 15. Oktober
2015 ist zwar anzunehmen, dass ein durch die Behörden der Autonomen Region
Kurdistan (ARK) initiiertes Strafverfahren wegen Terrorismus mit
Menschenrechtsverletzungen, namentlich Folter, und Willkür verbunden sein kann
(BVGer D-7961/2009 vom 15. Oktober 2015 E. 2.7.5 ff.). Nach der überzeugenden
Einschätzung des SEM ist aber davon auszugehen, dass eine Inhaftierung im Iran
wegen illegaler Einreise und die Verwandtschaft mit einem Onkel, der sich dem
IS in Syrien angeschlossen habe, nicht genügen, um die Aufmerksamkeit der
irakischen Behörden zu erregen. Der Rekurrent hat seit […] in der Schweiz
gelebt und gemäss eigenen Angaben seit vielen Jahren keinen Kontakt mehr zu
diesem Onkel gehabt. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, weshalb die
irakischen Behörden gerade ihn im Zusammenhang mit diesem Onkel belangen
sollten (vgl. Bericht des SEM vom […]). Gemäss den eigenen Angaben des
Rekurrenten leben insbesondere […] seiner Onkel in der ARK
(Einvernahmeprotokoll vom […]). Es läge daher nahe, dass sich die kurdische
Regierung oder der kurdische Geheimdienst an diese und nicht an den Rekurrenten
wenden würden. Abgesehen von der durch nichts belegten Behauptung, ein Onkel
sei in Haft und werde gefoltert, macht aber selbst der Rekurrent nicht geltend,
dass einer seiner Onkel je behelligt worden wäre (vgl. Bericht des SEM vom […]).
Gegen die vom Rekurrenten geltend gemachte Behauptung spricht insbesondere
auch, dass er am […] in die ARK gereist ist, obwohl er sich gemäss seinen eigenen
Angaben wegen der IS-Anhängerschaft seines Onkels bereits damals in Gefahr
gewähnt habe (vgl. Protokoll vom […]), und dass er am […] legal und
offensichtlich problemlos über […] ausgereist ist, obwohl er behauptet, die
kurdische Regierung und der kurdische Geheimdienst hätten bereits damals von
seiner Haft im Iran gewusst (Einvernahmeprotokoll vom […]; Protokoll vom […]).
Zusammenfassend hält das SEM deshalb Folgendes fest: „Gemäss unseren Akten
verfügt [der Rekurrent] jedoch über kein Profil, welches die Aufmerksamkeit der
irakischen Behörden erregen könnte, weshalb keine konkreten Hinweise darauf
bestehen, dass die irakischen Behörden ein tatsächliches Verfolgungsinteresse
[am Rekurrenten] haben könnten. Demnach ist nicht davon auszugehen, dass er bei
einer Rückkehr in die ARK oder den Süd- und Zentralirak Nachteile im Sinne von
Art. 3 EMRK zu gewärtigen hat“ (Bericht des SEM vom […]). Diese Feststellung
erscheint gestützt auf die derzeitige Aktenlage zutreffend.
3.1.7 Aus
den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die vom Rekurrenten behauptete
Gefährdung im Falle seiner Rückkehr in den Irak nicht glaubhaft ist. Sie kann
deshalb bei der Interessenabwägung nicht berücksichtigt werden.
3.2 Der
Rekurrent macht geltend, […] km von seiner Stadt entfernt herrsche Krieg und
Bombenanschläge seien jederzeit möglich (Protokoll vom […]). Ein
Wegweisungsvollzug in den Zentral- und Südirak ist gemäss dem Bericht des SEM
aufgrund der allgemeinen Sicherheits- und Versorgungslage nicht zumutbar
(Bericht vom […]). Den Vollzug der Wegweisung in die ARK, die Herkunftsregion
des Rekurrenten, erachtet das SEM hingegen derzeit grundsätzlich als zumutbar.
In der ARK herrsche keine Situation allgemeiner Gewalt und bestehe keine
konkrete Gefährdung i.S.v. Art. 83 Abs. 4 AuG (Bericht des SEM vom […]). Diese
Einschätzung steht im Einklang mit derjenigen des Bundesverwaltungsgerichts
(BVGer E-2535/2016 vom 4. Mai 2016 E. 8.3). Im Falle des Rekurrenten liegen
auch keine individuellen Faktoren vor, die gegen die Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs sprechen würden. Der Rekurrent ist vielmehr gesund und gut
gebildet, verfügt in der ARK über ein Netzwerk von Verwandten, die ihn bei
seiner Rückkehr unterstützen können, und ist in den Jahren […] freiwillig in
den Irak gereist. Das SEM kommt deshalb zum Schluss, dass keine Sachverhaltselemente
vorliegen, die eine Rückkehr des Rekurrenten in den Irak als nicht zumutbar
erscheinen lassen könnten (Bericht des SEM vom […]). Auch diese Feststellung
erscheint zutreffend. Somit begründet der Umstand, dass die Lebensverhältnisse
im Irak offensichtlich schwieriger sind als in der Schweiz, zwar ein gewisses
Interesse des Rekurrenten am Verbleib in der Schweiz, kommt diesem Interesse
aber nur ein beschränktes Gewicht zu, weil die Rückkehr in seine Heimat für ihn
trotzdem zumutbar ist.
3.3 Nach
[…] im Irak hat der Rekurrent die weiteren Schulen in […] besucht. Er ist von
der Sozialhilfe unterstützt worden (Erhebungsbericht des Migrationsamts vom […]).
Gemäss eigenen Angaben hat er in den Jahren […]. […] Der Rekurrent möchte
weiter in der Schweiz leben und sein Studium fortsetzen (Einvernahmeprotokoll
vom […]). Aufgrund seiner Verbundenheit mit der Schweiz hat der Rekurrent ein
schutzwürdiges Interesse am Verbleib in diesem Land. Da er sich zwischenzeitlich
[…] im Ausland aufgehalten hat und […] vor dem Erlass der Wegweisungsverfügung
wieder in die Schweiz zurückgekehrt ist, kann er daraus aber kein erhebliches
Interesse ableiten, den Entscheid über seinen Rekurs gegen die
Wegweisungsverfügung nicht im Ausland abwarten zu müssen. Zudem wird sein
Interesse am Verbleib in der Schweiz dadurch relativiert, dass er mehrmals
freiwillig in seine Heimat gereist ist, dass der Grossteil seiner nahen
Verwandten dort lebt und er mit der dortigen Sprache und Kultur vertraut ist.
4.1
4.1.1 Gemäss
Art. 64d Abs. 2 lit. b AuG ist die Wegweisung sofort vollstreckbar oder kann
eine Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen angesetzt werden, wenn konkrete
Anzeichen befürchten lassen, dass sich die betroffene Person der Ausschaffung
entziehen will. Die mit dieser Bestimmung umschriebene Untertauchensgefahr
liegt regelmässig vor, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist,
behördlichen Anordnungen keine Folge leistet, durch erkennbar unglaubwürdige
und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren
versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er keinesfalls bereit ist, in
sein Herkunftsland zurückzukehren (vgl. BGE 130 II 56 E. 3.1 S. 58 f. und
128 II 241 E. 2.1 S. 243). Die Gefahr des Untertauchens ist auch
regelmässig zu bejahen bei eigentlichen Täuschungsmanövern, um die Identität zu
verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (z.B. Verwendung
gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren Namen). Das Gleiche gilt bei
strafrechtlich relevantem Verhalten, ist bei einem straffällig gewordenen
Ausländer doch eher als bei einem unbescholtenen davon auszugehen, er werde in
Zukunft behördliche Anordnungen missachten (BGE 122 II 49 E. 2a S.
51; vgl. auch Art. 75 Abs. 1 lit. g und h AuG).
4.1.2 Gemäss
eigenen Angaben ist der Rekurrent im […] mit seinem früheren schweizerischen
Reiseausweis für Flüchtlinge in den Irak eingereist und hat sich dort einen
irakischen Reisepass ausstellen lassen. Zudem hat er zugestanden, gewusst zu
haben, dass er die materielle Flüchtlingseigenschaft verloren hat, indem er
freiwillig in sein Heimatland gereist ist und einen heimatlichen Reisepass beantragt
und verwendet hat. In der Einvernahme des Migrationsamts vom […] hat der
Rekurrent erklärt, nach der Ausstellung des irakischen Reisepasses sei er nicht
mehr mit dem Reiseausweis für Flüchtlinge, sondern mit dem Reisepass gereist.
Erst auf die Frage, weshalb er mit dem irakischen Reisepass gereist sei, hat er
behauptet, bei der Ausreise aus dem Irak am […] habe er den Reisepass und den
Reiseausweis für Flüchtlinge gezeigt und sei der Pass abgestempelt worden. Zur
anschliessenden Einreise in […] hat der Rekurrent zunächst erklärt, er habe den
Reiseausweis für Flüchtlinge vorgewiesen. Erst auf die Frage, weshalb er sich
bei der Ausreise aus dem Irak mit dem Reisepass und bei der Einreise in den
Schengen-Raum mit dem Reiseausweis für Flüchtlinge ausgewiesen habe, hat er
geltend gemacht, er habe bei der Einreise in […] den Pass und den Reiseausweis
zeigen müssen (Einvernahmeprotokoll vom […]). Bereits aus den Aussagen des
Rekurrenten in der Einvernahme des Migrationsamts vom […] ergibt sich, dass er
sich deshalb einen irakischen Pass hat ausstellen lassen, weil er Angst gehabt
hat, die Schweizer Behörden würden ihm die Flüchtlingseigenschaft aberkennen,
wenn er mit seinem Reiseausweis für Flüchtlinge in sein Heimatland reist (vgl.
Einvernahmeprotokoll vom […]). In der Verhandlung der Einzelrichterin für
Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht hat der Rekurrent auf entsprechende Frage
eines Mitarbeiters des Migrationsamts erklärt, es sei ihm bewusst, dass ihm die
Flüchtlingseigenschaft aberkannt worden wäre, wenn er mit dem Reiseausweis für
Flüchtlinge in sein Heimatland Irak ein- und ausgereist wäre und ein
Mitarbeiter des Schweizer Grenzwachtkorps dies aufgrund der Stempel im
Reiseausweis festgestellt hätte. Er hat jedoch geltend gemacht, er habe den
Reiseausweis für Flüchtlinge mit dem Einreisestempel des Irak den Schweizer
Behörden zwecks Verlängerung abgegeben und diese somit nicht täuschen wollen
(Verhandlungsprotokoll vom […]). Diese Behauptung ist aber nachweislich falsch.
Am […] hat der Rekurrent der Kantonspolizei Basel-Stadt gemeldet, er habe
seinen Reiseausweis für Flüchtlinge am […] in […] verloren (Bericht des SEM vom
[…]). Anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs durch das SEM hat der
Rekurrent auf den Vorhalt, er habe gegenüber der Polizei angegeben, seinen
Reiseausweis für Flüchtlinge in […] verloren zu haben, erklärt, er habe den
Reiseausweis verloren (Protokoll vom […]). Damit steht fest, dass der Rekurrent
im Irak einen Reisepass beantragt, gegenüber den Schweizer Behörden den Verlust
seines Reiseausweises für Flüchtlinge behauptet und trotz Kenntnis vom Verlust
der materiellen Flüchtlingseigenschaft einen neuen Reiseausweis für Flüchtlinge
beantragt hat, um den Schweizer Behörden seine Reisen in den Irak und die
Inanspruchnahme des Schutzes seines Heimatstaats zu verheimlichen, indem er für
die Ein- und Ausreise im Irak nur den Reisepass verwendet und den Schweizer Behörden
nur den Reiseausweis für Flüchtlinge gezeigt hat. Damit hat er unter Verwendung
von Machenschaften die Schweizer Behörden getäuscht, um unbehelligt zwischen
der Schweiz und dem Irak hin und her reisen zu können. Zudem hat der Rekurrent
gegenüber dem Migrationsamt und dem SEM teilweise bewusst falsche Angaben
gemacht und Tatsachen verschwiegen (vgl. oben E. 3.1.3). Aufgrund dieser
konkreten Anzeichen ist zu befürchten, dass er sich der Ausschaffung entziehen
will. Damit besteht ein erhebliches öffentliches Interesse am sofortigen
Vollzug der Wegweisung. Der Umstand, dass sich der Rekurrent […] unter seinem
richtigen Namen angemeldet und sich nach der Kontrolle durch den
Fahndungsdienst von sich aus bei der Staatsanwaltschaft gemeldet hat, spricht
nicht gegen die Annahme von Untertauchensgefahr, weil der Rekurrent zu dieser
Zeit noch nicht gewusst hat, dass seine Niederlassungsbewilligung erloschen
ist, dass gegen ihn ein Einreiseverbot verfügt worden ist und dass ihm die
Wegweisung droht. Da sich die Untertauchensgefahr bereits aus den vorstehend
erwähnten Umständen ergibt, kann offen bleiben, ob sie sich auch daraus
ableiten lässt, dass der Rekurrent mehrmals erklärt hat, er könne nicht in den
Irak zurückkehren, weil er dort inhaftiert und gefoltert würde, und ein
Todesurteil sei ihm lieber als die Rückkehr in seine Heimat (Einvernahmeprotokoll
vom […]; vgl. Verhandlungsprotokoll vom […]), wie die Vorinstanz (vgl.
Zwischenverfügung vom […]) und die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht (vgl. Urteil der Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht vom […] und Urteil der Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht vom […]) annehmen. In ihrem Urteil vom […] hat die
Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht festgestellt, dass
während der Dauer des Verfahrens betreffend den Rekurs gegen die Wegweisungsverfügung
kaum Untertauchensgefahr bestünde, wenn der Rekurrent den Ausgang des
Rekursverfahrens in der Schweiz abwarten könnte. Zudem hat sie die
Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Ausschaffungshaft zunächst nur für […]
Tage bestätigt, weil der Entscheid über die Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung abzuwarten sei (Urteil vom […]). Es ist deshalb davon
auszugehen, dass die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht ein
Haftentlassungsgesuch des Rekurrenten gutheissen bzw. eine Haftverlängerung
ablehnen würde, wenn die aufschiebende Wirkung des Rekurses gegen die
Wegweisungsverfügung wiederhergestellt würde. Aus diesem Grund ist der Einwand
des Rekurrenten, die sofortige Vollstreckung sei zur Sicherstellung des
Wegweisungsvollzugs nicht erforderlich, weil eine allfällige
Untertauchensgefahr durch die Ausschaffungshaft ohnehin gebannt sei,
zurückzuweisen. Zudem besteht ein öffentliches Interesse daran, dass die
Ausschaffungshaft über den Rekurrenten möglichst bald beendet werden kann, indem
dieser in sein Heimatland ausgeschafft wird.
4.2
4.2.1 Gemäss
Art. 64d Abs. 2 lit. a AuG ist die Wegweisung sofort vollstreckbar oder kann
eine Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen angesetzt werden, wenn die
betroffene Person zum Zeitpunkt der Eröffnung der Wegweisungsverfügung eine
aktuell bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die
innere oder die äussere Sicherheit darstellt (Staatssekretariat für Migration
SEM, Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich [Weisungen AuG], Bern Oktober
2013, aktualisiert am 18. Juli 2016, Ziff. 8.5.1.1; Spescha, a.a.O., Art. 64d AuG N 2). Die öffentliche
Sicherheit und Ordnung bildet den Oberbegriff der polizeilichen Schutzgüter.
Die öffentliche Ordnung umfasst die Gesamtheit der ungeschriebenen
Ordnungsvorstellungen, deren Befolgung nach der herrschenden sozialen und
ethischen Anschauung als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten
menschlichen Zusammenlebens anzusehen ist. Die öffentliche Sicherheit bedeutet
die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung, der Rechtsgüter der
Einzelnen (Leben, Gesundheit, Freiheit, Eigentum etc.) sowie der Einrichtungen
des Staates (Hunziker, in:
Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art.
62 N 32). Eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung liegt
gemäss der Ausführungsbestimmung zu den Widerrufsgründen von Art. 62 lit. c und
Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG vor, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass
der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher
Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung führt (Art. 80 Abs. 2 VZAE). Ein Verstoss gegen die öffentliche
Sicherheit und Ordnung ist gemäss Art. 80 Abs. 1 VZAE insbesondere gegeben
bei einer Missachtung von gesetzlichen Vorschriften und behördlichen
Verfügungen (lit. a), bei mutwilliger Nichterfüllung der öffentlich-rechtlichen
oder privatrechtlichen Verpflichtungen (lit. b) und wenn die betroffene Person
ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen
die Menschlichkeit oder terroristische Taten öffentlich billigt oder dafür
wirbt oder wenn sie zum Hass gegen Teile der Bevölkerung aufstachelt (lit. c).
In der Literatur werden die in Art. 80 Abs. 1 lit. c VZAE erwähnten Fälle als
Beispiele für eine Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit verstanden (Hunziker, a.a.O., Art. 62 N 41; Spescha, a.a.O., Art. 62 AuG N 8). Unter
dem Begriff der Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz ist
vor allem die Gefährdung des Vorrangs der staatlichen Gewalt im militärischen
und politischen Bereich zu verstehen (Hunziker,
a.a.O., Art. 62 N 41). Die Botschaft nennt als Beispiele die Gefährdung durch
Terrorismus, gewalttätigen Extremismus, verbotenen Nachrichtendienst,
organisierte Kriminalität sowie Handlungen und Bestrebungen, welche die
gegenwärtigen Beziehungen der Schweiz zu anderen Staaten ernsthaft gefährden
oder auf eine gewaltsame Änderung der staatlichen Ordnung abzielen (Hunziker, a.a.O., Art. 62 N 41;
vgl. Spescha, a.a.O., Art. 62 AuG
N 8). Die Bejahung der genannten Gefährdungen setzt erhebliche Indizien voraus
(Spescha, a.a.O., Art. 62 AuG N
8).
4.2.2 Nach
Einschätzung des NDB stellt der Rekurrent eine ernsthafte und aktuelle Gefahr
für die innere und äussere Sicherheit der Schweiz dar (Schreiben des NDB vom […];
Schreiben des NDB vom […]). Dies wird insbesondere damit begründet, dass
Kontakte und Aktivitäten des Rekurrenten in der […] Szene festgestellt worden
seien, dass er einen ausgesprochen engen Umgang mit […] rechtskräftig
verurteilten irakischen Staatsangehörigen pflege, dass er aus unerklärlichen
Gründen verschwunden und wieder aufgetaucht sei und dass […] (Schreiben des NDB
vom […]; Schreiben des NDB vom […]). Im Bericht des SEM wird zudem
festgehalten, dass der Rekurrent gemäss Amtsberichten des NDB Bezüge zur […]
und zur […] Organisation […] aufweise, als Aktivist der […] in Erscheinung
getreten sei und im […] durch eine markante Wesensänderung, die auf eine
mögliche […] hinweise, aufgefallen sei (Bericht des SEM vom […]). Die
Einschätzung des NDB wird durch mehrere Indizien bestätigt. Anlässlich der
Einvernahme durch das Migrationsamt vom […] hat der Rekurrent zwecks Klärung
der Frage des Anwalts einen Kollegen namens [...] angerufen
(Einvernahmeprotokoll vom […]). Dabei hat es sich offensichtlich um C____,
alias D____ (vgl. dazu […]), gehandelt. Am […] hat der Rekurrent im Gefängnis […]
von D____ und E____ Besuch erhalten (Rapport vom […]). C____ hat […]. Zudem hat
C____ […]. E____ hat […]. Gemäss […] ist E____ […] Die Erklärung des
Rekurrenten, er denke, er werde von der Schweiz nur deshalb als Gefahr für die
Sicherheit eingestuft, weil er […] sei und als solcher unter Generalverdacht
stehe (Protokoll vom […]; vgl. auch Verhandlungsprotokoll vom […]), wird durch
diese diversen konkreten Anhaltspunkte für eine spezifische Gefährdung der
Sicherheit der Schweiz widerlegt. Gemäss dem SEM bestehen gestützt auf die
Akten und die Einschätzung des NDB erhebliche Gründe für die Annahme, dass der
Rekurrent die Sicherheit der Schweiz gefährdet (Bericht des SEM vom […]).
Aufgrund der derzeitigen Aktenlage erscheint diese Einschätzung zutreffend und
eine aktuell vom Rekurrenten ausgehende ernsthafte Gefahr für die innere und
äussere Sicherheit der Schweiz aufgrund erheblicher Indizien glaubhaft. Es
besteht deshalb ein grosses öffentliches Interesse am sofortigen Vollzug der
Wegweisung des Rekurrenten. Der Umstand, dass das Migrationsamt die sofortige
Vollstreckung seiner Wegweisungsverfügung vom […] nicht mit einer Gefahr für
die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die innere oder die äussere
Sicherheit begründet hat, ist wohl darauf zurückzuführen, dass es diesbezüglich
im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung noch nicht über hinreichende
Informationen verfügt hat. Dass die Gefahr für die Sicherheit der Schweiz im
angefochtenen Zwischenentscheid nicht erwähnt worden ist, steht deren
Berücksichtigung durch das Verwaltungsgericht nicht entgegen. Zudem hat die
Vorinstanz zur Begründung ihres Entscheids immerhin auf das Einreiseverbot des
SEM vom […] verwiesen. Dieses ist mit einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit
und Ordnung in der Schweiz unter anderem aufgrund von Hinweisen, […], begründet
worden.
4.3 Schliesslich
besteht bereits aufgrund des Umstands allein, dass sich der Rekurrent
rechtswidrig in der Schweiz aufhält, ein gewisses öffentliches Interesse daran,
diesen rechtswidrigen Zustand baldmöglichst zu beenden.
Die Abwägung der
vorstehend dargelegten Interessen ergibt, dass die öffentlichen Interessen am
sofortigen Vollzug der Wegweisung des Rekurrenten dessen private Interessen am
vorläufigen Verbleib in der Schweiz deutlich überwiegen.
6.1 Gemäss
Art. 64 Abs. 1 AuG erlassen die zuständigen Behörden eine ordentliche
Wegweisungsverfügung, wenn ein Ausländer eine erforderliche Bewilligung nicht
besitzt (lit. a) oder die Einreisevoraussetzungen nicht oder nicht mehr erfüllt
(lit. b). Der Rekurrent verfügt weder über eine Anwesenheitsbewilligung noch
über ein Visum (vgl. oben E. 2.3). Damit sind die Wegweisungsvoraussetzungen
von Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AuG bei provisorischer Beurteilung eindeutig
erfüllt.
6.2 Die
Rechtsstellung der Flüchtlinge in der Schweiz richtet sich nach dem für
Ausländerinnen und Ausländer geltenden Recht, soweit nicht besondere
Bestimmungen, namentlich des AsylG und des Abkommens über die Rechtsstellung
der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) anwendbar sind (Art. 58 AsylG). Personen,
denen die Schweiz Asyl gewährt hat, gelten gegenüber allen eidgenössischen und
kantonalen Behörden als Flüchtlinge im Sinne des AsylG und der FK (Art. 59
AsylG). Zwar hat das SEM dem Rekurrenten mit Entscheid vom […] erstinstanzlich
die Flüchtlingseigenschaft aberkannt und sein Asyl widerrufen. Solange kein
rechtskräftiger Entscheid über die Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft und
den Widerruf des Asyls vorliegt, gilt er aber weiterhin als Flüchtling i.S.d.
AsylG (Bericht des SEM vom 29. Juli 2016 S. 3 f.). Die Wegweisung von
Flüchtlingen richtet sich nach Art. 64 AuG i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. b und
Art. 68 AuG. Zudem bleibt Art. 5 AsylG vorbehalten (Art. 65 AsylG). Dies
bedeutet, dass die Wegweisung eines Flüchtlings voraussetzt, dass er in
schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der
Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere
oder äussere Sicherheit gefährdet (Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG) und dass
erhebliche Gründe für die Annahme vorliegen, dass er die Sicherheit der Schweiz
gefährdet, oder er als gemeingefährlich einzustufen ist, weil er wegen eines
besonders schweren Verbrechens oder Vergehens rechtskräftig verurteilt worden
ist (Art. 5 Abs. 2 AsylG) (vgl. Caroni/Grasdorf-Meyer/Ott/Scheiber,
Migrationsrecht, 3. Aufl., Bern 2014, S. 234 und 352 f. und Bericht des SEM vom
[…] sowie BGE 139 II 65 E. 4.1 S. 68, E. 4.4 S. 70 f. und E. 5.1
S. 72). Unter diesen Voraussetzungen können die kantonalen Behörden die
Wegweisung ohne vorgängige Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft und ohne
Widerruf des Asyls durch das SEM verfügen und vollziehen (Caroni/Grasdorf-Meyer/Ott/Scheiber,
a.a.O., S. 234 und 352; vgl. BGE 139 II 65 E. 4 S. 68 ff.). Wie sich aus den
vorstehenden Erwägungen ergibt (vgl. oben E. 4.2.2), liegen bei provisorischer
Prüfung erhebliche Gründe für die Annahme vor, dass der Rekurrent aktuell eine
erhebliche Gefahr für die
Sicherheit der Schweiz darstellt. Unter diesen Umständen kann er sich gemäss
Art. 33 Ziff. 2 FK auch nicht auf das flüchtlingsrechtliche
Rückschiebungsverbot von Art. 33 Ziff. 1 FK berufen. Die (formelle)
Flüchtlingseigenschaft des Rekurrenten steht einer Wegweisung damit bei
provisorischer Beurteilung nicht entgegen (vgl. Bericht des SEM vom […]).
6.3
6.3.1 Ist
der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar,
so verfügt das SEM unter Vorbehalt der Ausschlussgründe nach Art. 83 Abs. 7 AuG
die vorläufige Aufnahme (Art. 83 Abs. 1 AuG). Ein Tatbestand, der den Vollzug
der Wegweisung als unzulässig, unzumutbar oder unmöglich erscheinen lässt (Art.
83 Abs. 2 – 4 AuG), wird als Wegweisungsvollzugshindernis bezeichnet (Bolzli, in:
Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl.,
Zürich 2015, Vorbem. Art. 83 – 88 AuG N 1). Wegweisungsvollzugshindernisse
können von jedem weggewiesenen Ausländer gegenüber jeder wegweisenden Behörde
vorgebracht werden (BGE 137 II 305 E. 3.2 S. 309 f.; Bolzli, a.a.O., Art. 83 AuG N 5) und
alle Behörden, die eine Wegweisung anordnen, sind verpflichtet, alle
Wegweisungsvollzugshindernisse zu prüfen (BGE 137 II 305 E. 3.2 S. 309 f.; BVGE
2010/42 E. 10.2 S. 599; Illes,
in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010,
Art. 83 N 6). Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nach Art. 64 Abs. 3 AuG hat
die Beschwerdeinstanz deshalb zu prüfen, ob der Vollzug der Wegweisung möglich,
zulässig und zumutbar ist (vgl. Tremp,
a.a.O., Art. 64 N 27, 33 und 35).
6.3.2 Gemäss
E-Mail des SEM vom […] bestehen Möglichkeiten für den Vollzug der Wegweisung
des Rekurrenten in den Irak.
6.3.3 Der
Vollzug der Wegweisung ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche
Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers
in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83
Abs. 3 AuG). Gemäss Art. 3 der Europäischen Menschrenrechtskonvention (EMRK, SR
0.101) darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe
oder Behandlung unterworfen werden. Art. 3 EMRK verbietet die Ausschaffung,
wenn die betroffene Person stichhaltige Gründe glaubhaft macht für die Annahme,
dass sie im Zielstaat dem realen Risiko der Folter oder unmenschlichen oder
erniedrigenden Strafe oder Behandlung ausgesetzt ist (vgl. Caroni/Grasdorf-Meyer/Ott/Scheiber,
a.a.O., S. 52; Grabenwarter/Pabel,
Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl., München 2012, § 20 N 41
und 44; Illes, a.a.O., Art. 83 N
22 f. und Spescha, in:
Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl.,
Zürich 2015, Kommentar BV/EMRK/UNO-KRK N 23). Um sich auf Art. 3 EMRK berufen
zu können, muss der Betroffene die erhebliche Wahrscheinlichkeit einer
konkreten und ernsthaften Gefahr („real risk“) nachweisen (Illes, a.a.O., Art. 83 N 25; vgl. Bolzli, a.a.O., Art. 83 AuG N 2 und Grabenwarter/Pabel, a.a.O., § 20 N 44).
Kein Hinderungsgrund für eine Ausschaffung liegt vor, wenn den Betroffenen im
Verfolgerstaat ein Strafverfahren bzw. Untersuchungshaft erwartet oder wenn er
wegen einer strafrechtlichen Verurteilung in Haft genommen werden soll, solange
die Umstände der Haft dort selbst nicht gegen Art. 3 EMRK verstossen (Grabenwarter/Pabel, a.a.O., § 20 N 42).
Das aus Art. 3 EMRK abgeleitete menschenrechtliche Rückschiebungsverbot gilt
absolut und bietet keinen Raum für die Abwägung öffentlicher Interessen
gegenüber den privaten Interessen der wegzuweisenden Person (Caroni/Grasdorf-Meyer/Ott/Schreiber,
a.a.O., S. 52; Illes, a.a.O., Art.
83 N 22). Aufgrund der vorstehenden Erwägungen (vgl. oben E. 3.1) ist bei
provisorischer Prüfung davon auszugehen, dass es dem Rekurrenten klarerweise
nicht gelingen wird, die erhebliche Wahrscheinlichkeit einer konkreten und
ernsthaften Gefahr i.S.v. Art. 3 EMRK nachzuweisen. Das menschenrechtliche
Rückschiebungsverbot steht dem Wegweisungsvollzug damit aufgrund einer
provisorischen Beurteilung nicht entgegen.
6.3.4 Der
Vollzug der Wegweisung kann für Ausländerinnen oder Ausländer unzumutbar sein,
wenn sie in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und
medizinischer Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind
(Art. 83 Abs. 4 AuG). Die Bedeutung der in Art. 83 Abs. 4 AuG verwendeten
Kann-Formulierung beschränkt sich darauf, zu verdeutlichen, dass im Anwendungsbereich
von Art. 83 Abs. 4 AuG nicht wegen völkerrechtlicher Verpflichtungen, sondern
aus humanitären Gründen auf den Vollzug der Wegweisung verzichtet wird
(BVGE 2014/26 E. 7.9.6 S. 401 f.). Wird eine konkrete Gefährdung
festgestellt, so ist der Vollzug der Wegweisung unzumutbar (BVGE 2014/26 E.
7.10 S. 402 f.). Die Aufzählung von Gefährdungskonstellationen in Art. 83 Abs.
4 AuG ist nicht abschliessend, sondern beispielhaft (BVGE 2014/26 E. 7.5 S. 394
f.). Aus den im Gesetz genannten Gefährdungssituationen ergibt sich allerdings,
dass ausschliesslich Gefahren für Leib oder Leben die Annahme einer konkreten
Gefährdung i.S.v. Art. 83 Abs. 4 AuG rechtfertigen (BVGE 2014/26 E. 7.6 S.
395). Da der Vollzug der Wegweisung nur unzumutbar ist, wenn die Ausländerin
oder der Ausländer im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet ist, ist
der Vollzug nicht schon dann unzumutbar, wenn dort eine Situation allgemeiner
Gewalt herrscht, sondern erst, wenn die weggewiesene Person durch die
allgemeine Gewaltsituation auch tatsächlich individuell betroffen ist (BVGE
2014/26 E. 7.7.1 S. 395 f.). Ist die Gewalt vor Ort flächendeckend und
derart gravierend oder sind die Sicherheitslage und die humanitäre Situation so
schlecht, dass angenommen werden muss, jede dorthin zurückkehrende Person sei
mit erheblicher Wahrscheinlichkeit konkret gefährdet, so geht die Praxis von
einer generellen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs aus. Indessen können
begünstigende individuelle Umstände vorliegen, aufgrund welcher eine bestimmte
Person im Gegensatz zu zurückkehrenden Personen im Allgemeinen auch in
Anbetracht der schwierigen humanitären Situation oder der Sicherheitslage vor
Ort nicht konkret gefährdet ist, oder es kann eventuell in einem anderen
Landesteil – allenfalls unter bestimmten Bedingungen – eine zumutbare
innerstaatliche Aufenthaltsalternative zur Verfügung stehen (BVGE 2014/26
E. 7.7.2 S. 396). Für den Nachweis der konkreten Gefährdung gilt das Beweismass
der Glaubhaftmachung. Die konkrete Gefährdung ist glaubhaft, wenn sie mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit eintreten wird. Die Glaubhaftmachung setzt
voraus, dass die Ausländerin oder der Ausländer den der Gefährdung
zugrundeliegenden Sachverhalt substantiiert, schlüssig und plausibel vorbringt
und die Gründe, die für die Richtigkeit der Sachverhaltsdarstellung sprechen,
überwiegen (vgl. BVGE 2014/26 E. 7.7.4 S. 397, 2013/11 E. 5.1 S. 141
ff. und Bolzli, a.a.O., Art. 83
AuG N 2). Bei vorläufiger Beurteilung ist der Wegweisungsvollzug für den
Rekurrenten zumutbar, wie vorstehend eingehend dargelegt worden ist (vgl. oben
E. 3.2). Zudem wäre aufgrund provisorischer Prüfung eine vorläufige Aufnahme
wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs ausgeschlossen, weil der Rekurrent
die Sicherheit der Schweiz gefährdet (vgl. Art. 83 Abs. 7 lit. b AuG).
6.4 Aus
den Erwägungen zur Interessenabwägung betreffend die aufschiebende Wirkung
(vgl. oben E. 3 bis 5) ergibt sich, dass aufgrund einer provisorischer Prüfung
das öffentliche Interesse an der Wegweisung des Rekurrenten dessen privates
Interesse am Verbleib in der Schweiz eindeutig überwiegt.
6.5 Damit
erscheint der Rekurs vom […] gegen die Wegweisungsverfügung vom […] bei
provisorischer Beurteilung aussichtslos. Folglich sprechen auch die eindeutig
negativen Erfolgsaussichten gegen die Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung.
7.1 Gemäss
Art. 13 EMRK hat jede Person, die in ihren in dieser Konvention anerkannten
Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist, das Recht, bei einer innerstaatlichen
Instanz eine wirksame Beschwerde zu erheben. Entgegen dem Wortlaut ist es für
die Anwendbarkeit dieser Bestimmung nicht erforderlich, dass die Verletzung
einer in der Konvention gewährleisteten materiellen Garantie tatsächlich
feststeht. Art. 13 EMRK ist vielmehr dahingehend zu interpretieren, dass die
Berufung auf das Recht auf wirksame Beschwerde jedem zusteht, der mit einer
gewissen Plausibilität darlegt, in einem Konventionsrecht verletzt zu sein (Grabenwarter/Pabel, a.a.O., § 24 N
176). Die Verletzung muss in vertretbarer Weise behauptet werden („arguable
claim“) (Frowein, in:
Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 3. Aufl., Kehl am Rhein 2009, Art. 13 N 2;
vgl. Grabenwarter/Pabel, a.a.O., §
24 N 177; Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) Gökçe
und Demirel gegen Türkei vom 22. Juni 2006, [Nr. 51839/99], § 69; EGMR Powell
und Rayner gegen Grossbritannien vom 21. Februar 1990, [Nr. 9310/81], §
31 und EGMR Boyle und Rice gegen Grossbritannien vom 27. April 1988, [Nr.
9659/82; 9658/82], § 52). Eine i.S.v. Art. 35 Abs. 3 lit. a EMRK offensichtlich
unbegründete („manifestly ill-founded“) Behauptung einer Konventionsverletzung
kann gemäss der Rechtsprechung des EGMR grundsätzlich keine vertretbare
Behauptung („arguable claim“) einer Konventionsverletzung i.S.v. Art. 13 EMRK
darstellen (vgl. EGMR Powell und Rayner gegen Grossbritannien vom 21.
Februar 1990, [Nr. 9310/81], § 33; EGMR Gökçe und Demirel gegen Türkei
vom 22. Juni 2006, [Nr. 51839/99], § 70; Schweizer,
in: Pabel/Schmahl [Hrsg.], Internationaler Kommentar zur EMRK, Art. 13 N 22).
Auch eine nicht hinreichend substantiierte oder gar missbräuchliche
Behauptung bietet keinen Anlass zur Prüfung (Grabenwarter/Pabel,
a.a.O., § 24 N 177). Wegen der Irreversibilität der Verletzungen, die der
Betroffene im Falle der Realisierung des von ihm behaupteten Risikos der Folter
oder unmenschlichen oder erniedrigenden Strafe oder Behandlung erleiden kann,
und der Bedeutung, die der EGMR Art. 3 EMRK beimisst, setzt die Wirksamkeit der
Beschwerde i.S.v. Art. 13 EMRK bei einer vertretbaren Behauptung eines realen
Risikos einer gegen Art. 3 EMRK verstossenden Behandlung im Falle des
Wegweisungsvollzugs voraus, dass der Beschwerde aufschiebende Wirkung zukommt
(EGMR Baysakov u.a. gegen Ukraine vom 18. Februar 2010, [Nr. 54131/08], §
71; Grabenwarter/Pabel, a.a.O., §
24 N 181; vgl. Caroni/Grasdorf-Meyer/Ott/Scheiber,
a.a.O., S. 58 f.; Frowein, a.a.O.,
Art. 13 N 8; Tremp, a.a.O., Art.
64 N 38 Fn. 55 und Zünd/Arquint Hill,
a.a.O., N 8.67 Fn. 211). Falls der Rekurrent in vertretbarer Weise behaupten
würde („arguable claim“), es bestehe die erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass er
im Irak einer konkreten und ernsthaften Gefahr („real risk“) der Folter oder
unmenschlichen oder erniedrigenden Strafe oder Behandlung ausgesetzt sei,
müsste die aufschiebende Wirkung des Rekurses ans Justiz- und
Sicherheitsdepartement zur Vermeidung einer Verletzung von Art. 13 i.V.m. Art.
3 EMRK somit zwingend wiederhergestellt werden. Bei der wirksamen Beschwerde
i.S.v. Art. 13 EMRK muss es sich nicht um eine Beschwerde an ein Gericht
handeln. Vielmehr genügt eine verwaltungsinterne Beschwerde, wenn ein Anspruch
auf Behandlung besteht, die minimalen Verfahrensrechte i.S.v. Art. 29 BV
gewährleistet sind, die entscheidende Instanz hinreichend unabhängig ist, über
freie Kognition verfügt und die Konventionsverletzung bzw. deren Auswirkungen
mit einem reformatorischen oder kassatorischen Entscheid selber beheben kann
(vgl. BGE 130 I 369 E. 6.1 S. 377 und Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., N 83). Diesen Anforderungen kann auch eine Verwaltungsbeschwerde an ein
Departement genügen (vgl. BGE 130 I 369 E. 6.1 S. 377 ff.). Damit reichte es
zur Gewährleistung einer wirksamen Beschwerde i.S.v. Art. 13 EMRK, dass die
aufschiebende Wirkung des verwaltungsinternen Rekurses an das Justiz- und
Polizeidepartement wiederhergestellt würde. Dass auch einem allfälligen Rekurs
an den Regierungsrat oder das Verwaltungsgericht aufschiebende Wirkung zukommt,
wäre dazu nicht erforderlich.
7.2 Wie
vorstehend eingehend dargelegt worden ist, sind die Behauptungen des
Rekurrenten betreffend die angebliche Gefahr einer gegen Art. 3 EMRK
verstossenden Behandlung nicht glaubhaft sowie teilweise widersprüchlich,
realitätsfremd und nicht plausibel. Zudem hat er teilweise bewusst falsche
Angaben gemacht und ist davon auszugehen, dass er wesentliche Tatsachen
verschwiegen hat (vgl. oben E. 3.1.2 f.). Unter diesen Umständen ist seine
Behauptung, es bestehe die erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass er im Irak einer
konkreten und ernsthaften Gefahr („real risk“) der Folter oder unmenschlichen
oder erniedrigenden Strafe oder Behandlung ausgesetzt sei, nicht vertretbar
(kein „arguable claim“). Folglich gebietet Art. 13 i.V.m. Art. 3 EMRK keine
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.
8.1 Nach
Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen
Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (unentgeltliche Prozessführung [Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl., Basel 2014, N 368]). Soweit es sich zur
Wahrung ihrer Rechte notwendig erweist, hat sie ausserdem Anspruch auf
unentgeltlichen Rechtsbeistand (unentgeltliche Verbeiständung [Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
a.a.O., N 368]). Voraussetzung für die unentgeltliche Rechtspflege ist somit
die Bedürftigkeit des Betroffenen und die Nichtaussichtslosigkeit der Rechtssache.
Als aussichtslos anzusehen sind Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten
beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als
ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als
aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage
halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine
Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung
zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 III 396
E. 1.2 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218,
133 III 614 E. 5 S. 616). Ob im Einzelfall
genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen
und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im
Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege massgebend
sind (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218; vgl. BGE 133 III 614 E. 5 S. 616). Für
den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung bedarf es zudem der
Notwendigkeit der rechtlichen Verbeiständung. Diese ist gegeben, wenn
Interessen der gesuchstellenden Partei in schwerwiegender Weise betroffen sind
und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet,
die den Beizug einer Rechtsvertretung erforderlich machen. Droht das in Frage
stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition der betroffenen Person
einzugreifen, ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters
grundsätzlich geboten, sonst nur, wenn zur relativen Schwere des Falles
besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der
Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewachsen wäre (BGE 130 I 180 E.
2.2 S. 182, 128 I 255 E. 2.5.2 S. 232 f.).
8.2 Da
der Rekurrent in früheren Jahren Sozialhilfe bezogen hat, sich […] im Irak und
Iran aufgehalten hat und gemäss eigenen Angaben […] über kein Einkommen
verfügt, ist davon auszugehen, dass er bedürftig ist. Aufgrund der kurzen Frist
und der komplexen Rechtslage erscheint eine anwaltliche Vertretung für den
Rekurs gegen Ziff. 1 des Zwischenentscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements
vom […] geboten. Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, stehen zwar
sowohl deutlich überwiegende öffentliche Interessen am sofortigen
Wegweisungsvollzug als auch eindeutig negative Erfolgsaussichten des Rekurses
gegen die Wegweisungsverfügung der Widerherstellung der aufschiebenden Wirkung
dieses Rekurses entgegen. Gestützt auf Art. 13 i.V.m. Art. 3 EMRK hätte die aufschiebende
Wirkung aber trotzdem wiederhergestellt werden müssen, wenn der Rekurrent in
vertretbarer Weise behauptet hätte („arguable claim“), es bestehe die
erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass er im Irak einer konkreten und ernsthaften
Gefahr der Folter oder unmenschlichen oder erniedrigenden Strafe oder
Behandlung ausgesetzt sei (vgl. oben E. 7.1). Unter Berücksichtigung dieses Umstands
erscheint der Rekurs vom […] gegen die Abweisung des Antrags auf Gewährung der
aufschiebenden Wirkung mit Ziff. 1 des Zwischenentscheids vom […] nicht von
vornherein als aussichtslos. Diesbezüglich sind die Voraussetzungen der
unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung damit gegeben. Der Aufwand
der Rechtsbeiständin betreffend die Frage der aufschiebenden Wirkung wird mangels
Honorarnote auf knapp drei Stunden geschätzt, was mit den notwendigen Auslagen
einem Honorar von CHF 600.– entspricht.
Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs gegen Ziff. 1 des
Zwischenentscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom […] wird
abgewiesen. Die mit Verfügung vom […] vorläufig wiederhergestellte
aufschiebende Wirkung des Rekurses vom […] gegen die Wegweisungsverfügung vom […]
wird entzogen.
Dem Rekurrenten wird für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren betreffend den Rekurs gegen Ziff. 1 des
Zwischenentscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom […] die unentgeltliche
Prozessführung und Verbeiständung bewilligt.
Infolge der Bewilligung der
unentgeltlichen Prozessführung gehen die Kosten des verwaltungsgerichtlichen
Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 600.– zu Lasten des Staates.
Der Rechtsvertreterin des Rekurrenten,
Advokatin [...], wird aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 600.–,
einschliesslich Auslagen, zuzüglich 8% MWST von CHF 48.–, ausgerichtet.
Über den Rekurs gegen Ziff. 2 und 3 des
Zwischenentscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom […] wird in
einem späteren Entscheid befunden.
Mitteilung an:
Rekurrent
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt
Staatssekretariat für Migration (SEM)
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Paul Wegmann
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.