Data transfer to DOJ barred by precautionary measureGénéré par IA

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

ZB.2015.6

ENTSCHEID

vom 21. Mai 2015

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner Wohlfart, Dr. Olivier Steiner

und Gerichtsschreiberin Dr. Salome Wolf Kramer

Parteien

A____ AG Berufungsklägerin

[…] (Gesuchstellerin)

vertreten durch Dr. […] und/oder Dr. […], Rechtsanwälte,

[…]

gegen

B____ AG Berufungsbeklagte

[…] (Gesuchsgegnerin)

vertreten durch Dr. […] und/oder lic. iur. […], Rechtsanwälte,

[…]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten

vom 5. November 2014

betreffend vorsorgliche Massnahme

Sachverhalt

Die A____ AG (Gesuchstellerin und Berufungsklägerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in […]. Gemäss Handelsregisterauszug ist sie im Bereich der Verwaltung und Anlage von Vermögen tätig. Die B____ AG (Gesuchsbeklagte und Berufungsbeklage) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in […]. Sie betreibt eine Bank.

Mit Schreiben vom 24. Juli 2014 wurde die Berufungsklägerin von der Berufungsbeklagten darüber informiert, dass diese am „Program for Non-Prosecution Agreements or Non-Target Letters for Swiss Banks“ (nachfolgend US-Programm) des US-amerikanischen Departement of Justice (nachfolgend DOJ) teilnehme. Im Zuge dieser Teilnahme müsse die Berufungsbeklagte dem DOJ gemäss Ziff. II.D.2.b.v. des US-Programms die Namen und Funktionen von allen Personen übermitteln, die im Zusammenhang mit im massgeblichen Zeitraum bestehenden Konten mit US-Bezug als „asset manager, financial advisors, trustees, fiduciary, nominee, attorney, accountant, or other individual or entity functioning in a similar capacity“ aufgetreten waren. Davon sei auch die Berufungsklägerin in Bezug auf ein bestimmtes Konto betroffen. Die Berufungsklägerin habe die Möglichkeit, bis zum 13. August 2014 bei der Berufungsbeklagten schriftlich gegen die Datenweitergabe zu opponieren. Stillschweigen werde als Zustimmung zur Offenlegung des Namens gewertet. Mit Schreiben vom 11. August 2014 erklärte die Berufungsklägerin, dass sie mit der Datenherausgabe nicht einverstanden sei. Die Berufungsbeklagte informierte die Berufungsklägerin mit Schreiben vom 18. August 2014 über ein zweites Konto mit US-Bezug, bei welchem diese als externe Vermögensverwalterin geführt worden sei und das ebenfalls unter das US-Programm fallen würde. Die Berufungsbeklagte sei im Zuge einer Interessensabwägung zum Ergebnis gelangt, dass die Datenübermittlung an das DOJ durch überwiegende private und öffentliche Interessen gerechtfertigt sei. Sie wies die Berufungsklägerin auf die Möglichkeit hin, nach Art. 15 DSG Klage gegen die Herausgabe der Daten zu erheben. Sofern die Berufungsklägerin bis zum 28. August 2014 nicht davon Gebrauch mache, werde sie die Daten übermitteln.

Mit Gesuch vom 20. August 2014 ersuchte die Berufungsklägerin das Zivilgericht Basel-Stadt um den Erlass eines superprovisorischen Verbots gegen die Berufungsbeklagte. Sie stellte folgende Rechtsbegehren:

„1. Es sei der Gesuchsgegnerin zu verbieten, Personendaten der Gesuchstellerin direkt oder indirekt ins Ausland zu übermitteln oder direkt oder indirekt US-Behörden weiterzugeben, unter Androhung gegen die Organe der Gesuchsgegnerin der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse) im Widerhandlungsfall.

2. Die Verfügung gemäss Ziff. 1 sei als vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 265 Abs. 1 ZPO sofort und ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin anzuordnen.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin.“

Gestützt auf diese Eingabe erliess die Tagespräsidentin am 21. August 2014 im Verfahren VV.2014.80 eine superprovisorische Verfügung mit folgendem Inhalt:

„1. Der Gesuchsbeklagten und ihren Organen wird vorsorglich und ohne Anhörung verboten, Personendaten der Gesuchstellerin direkt oder indirekt ins Ausland zu übermitteln oder direkt oder indirekt an US-Behörden weiterzugeben, unter Strafandrohung gemäss Art. 292 [StGB] (Busse bis zu Fr. 10 000.-) im Widerhandlungsfalle.

2. Die Gesuchsbeklagte kann innert einer Frist von 14 Tagen, einmal erstreckbar, eine schriftliche Stellungnahme einreichen oder eine mündliche Verhandlung verlangen.

Die Verfügung tritt indessen ungeachtet sofort in Kraft.

3. Die Gesuchstellerin trägt vorläufig die Kosten von CHF 8'000.00. Die ausser-ordentlichen Kosten werden vorläufig wettgeschlagen.“

Die Verfügung wurde beiden Parteien am 22. August 2014 zugestellt. Mit Eingabe vom 28. August 2014 teilte die Berufungsbeklagte mit, sie verzichte auf eine schriftliche Stellungnahme und ersuche um die Durchführung einer Verhandlung. Die Verhandlung fand am 5. November 2014 statt. Mit Entscheid vom gleichen Tag hob der Zivilgerichtspräsident die superprovisorisch erlassene Massnahme auf.

Gegen diesen, ihr am 28. Januar 2015 zugestellten, schriftlich begründeten Entscheid hat die Berufungsklägerin am 29. Januar 2015 Berufung erhoben. Im Wesentlichen beantragt sie darin die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Bestätigung der superprovisorischen Verfügung der Vorinstanz vom 21. August 2014. Die Berufungsbeklagte beantragt in ihrer Berufungsantwort vom 9. Februar 2015 die vollumfängliche Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids. Mit Stellungnahme vom 27. Februar 2015 hielt die Berufungsklägerin an ihren Anträgen fest. Die Berufungsbeklagte hielt in ihrer Stellungnahme vom 11. März 2015 an ihren Anträgen ebenfalls fest. Die Berufungsklägerin reichte am 25. März 2015 eine weitere Stellungnahme ein, mit der Bitte um antragsgemässe Beurteilung. Daraufhin reichte die Berufungsbeklagte am 8. April 2015 ihrerseits eine weitere Stellungnahme ein, mit der sie an den Anträgen der Berufungsantwort ausdrücklich festhielt.

Nach dem Eingang der Berufung verbot der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 29. Januar 2015 der Berufungsbeklagten superprovisorisch, Personendaten der Berufungsklägerin direkt oder indirekt ins Ausland zu übermitteln oder direkt oder indirekt an US-Behörden weiterzugeben, unter Strafandrohung gegen die Organe der Berufungsbeklagten wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse bis CHF 10'000.−) im Widerhandlungsfall.

Die einzelnen Vorbringen der Parteien ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen. Der Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Ob es sich vorliegend um eine vermögensrechtliche Angelegenheit handelt oder nicht, kann offen gelassen werden (siehe dazu BGer 4A_239/2014 vom 2. Juli 2014 E. 2.3 und 2.4). Selbst wenn man davon ausgeht, dass mit dem Gesuch um Anordnung des Verbots der Datenübermittlung letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird, ist davon auszugehen, dass die Grenze für die Zulässigkeit der Berufung gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO mindestens erreicht ist. Das Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahme ist summarischer Natur, weshalb die Fristen zur Einreichung der Berufung und der Berufungsantwort nach Art. 314 Abs. 1 ZPO jeweils zehn Tage betragen. Der angefochtene Entscheid vom 5. November 2014 wurde der Berufungsklägerin am 28. Januar 2015 zugestellt. Ihre Berufung vom 29. Januar 2015 ist damit innert Frist und im Übrigen auch formgerecht erfolgt, weshalb darauf einzutreten ist. Die Berufungsbeklagte hat ihre Berufungsantwort vom 9. Februar 2015 ebenfalls fristgemäss eingereicht.

1.2 Zuständig zur Beurteilung der vorliegenden Berufung ist der Ausschuss des Appellationsgerichts (§ 10 Abs. 2 EG ZPO). Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung oder die unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 310 ZPO). Wie das erstinstanzliche Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen ist auch das Berufungsverfahren summarischer Natur.

2.1 In der Berufung macht die Berufungsklägerin geltend, die Berufungsbeklagte habe anlässlich der Verhandlung vom 5. November 2014 eingewendet, die Perso­nendaten der Berufungsklägerin seien den US-Behörden bereits bekannt. Dies habe sie aber weder bewiesen noch glaubhaft gemacht (Berufung Rz. 14). Indem die Vor­instanz es zu Unrecht als glaubhaft erachtet habe, dass die Personendaten den US-Behörden schon bekannt seien, habe sie den Sachverhalt unrichtig festgestellt. In der Folge sei daher der Berufungsklägerin das Rechtsschutzinteresse am beantragten Verbot zu Unrecht abgesprochen worden (Berufung Rz. 18 und 20 ff.). Insbesondere könne aus dem von der Berufungsbeklagten eingereichten leeren Formular 14457 (Antwortbeilage 17) nicht geschlossen werden, dass die Personendaten der Berufungsklägerin den US-Behörden bereits bekannt seien. Dies habe die Berufungsklägerin bereits anlässlich der Verhandlung vom 5. November 2014 eingewendet.

Die Berufungsklägerin rügt zudem eine unrichtige Rechtsanwendung durch die Vor­instanz. Sie macht geltend, der angefochtene Entscheid verwende eine falsche Definition des Begriffs der Bekanntgabe, wenn er davon ausgehe, dass in der erneuten Nennung der Berufungsklägerin gegenüber denselben Behörden keine Datenbekanntgabe im Sinne des DSG zu verstehen sei (Berufung Rz. 24 ff. mit Verweis auf den angefochtenen Entscheid E. 6.7 S. 13). Eine Bekanntgabe liege nämlich auch dann vor, wenn dem Empfänger ein Personendatum schon bekannt sei. Die falsche Auslegung des Begriffs der Bekanntgabe führe zu einer Verletzung von Art. 3 lit. f DSG, Art. 28 ZGB sowie von Art. 13 und Art. 8 EMRK. Zudem seien Art. 6 DSG und Art. 6 EMRK verletzt. Privaten sei eine Tätigkeit auf dem Gebiet der Amts- und Rechtshilfe nicht erlaubt. Indem die Vorinstanz der Berufungsbeklagten die Bekanntgabe der Daten nicht untersage, könne diese die Daten zu Strafverfolgungszwecken bearbeiten (Berufung Rz. 31 ff.). Schliesslich rügt die Berufungsklägerin eine Verletzung von Art. 261 und 263 ZPO (Berufung Rz. 39 f.): Die Vorinstanz habe die datenschutz- und persönlichkeitsrechtliche Prüfung des vorliegenden Falles abschliessend im summarischen Massnahmeverfahren vorgenommen; die abschliessende Klärung dieser Fragen sei aber dem ordentlichen Verfahren vorbehalten.

2.2 Die Berufungsbeklagte wendet dagegen im Wesentlichen ein, dass die beiden Konten, bei denen die Berufungsklägerin eine Vollmacht besessen habe, den US-Behörden bereits bekannt sein müssen (Berufungsantwort Rz. 11 ff.). Die Berufungsbeklagte führt aus, sie habe anlässlich der Verhandlung vom 5. November 2014 glaubhaft darlegen können, dass die beiden Konten in den USA versteuert worden seien (mit Hinweis auf Antwortbeilagen 15 und 16). Die Vorinstanz sei zu Recht davon ausgegangen, dass aufgrund der Offenlegung der Konten durch den wirtschaftlich Berechtigten im Rahmen der OVD (Offshore Voluntary Disclosure) der Name der Berufungsklägerin den US-Behörden bereits bekannt sei und diese daher kein Rechtsschutzinteresse an einem Übermittlungsverbot habe (Berufungsantwort Rz. 19). Die Vorinstanz habe weder den Sachverhalt falsch festgestellt (Berufungsantwort Rz. 24 ff.), noch das Recht unrichtig angewandt (Berufungsantwort Rz. 35 ff.).

3.1 Die Berufungsklägerin muss für die Anordnung einer vorsorglichen Mass­nahme glaubhaft machen, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt wird oder eine entsprechende Verletzung bevorsteht und dass ihr aus dieser Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Das Beweismass des Glaubhaftmachens gilt für beide Parteien. Während die Berufungsklägerin alle Voraussetzungen für den Erlass der vorsorglichen Massnahme glaubhaft machen muss, hat die Berufungsbeklagte ihrerseits ihre Einwendungen, namentlich Rechtfer­tigungsgründe, ebenfalls nur glaubhaft zu machen (BGE 132 III 83 E. 3.2; BGE 103 II 290 E. 2). Die Berufungsbeklagte kann den Wahrscheinlichkeitsbeweis der Gesuch­stellerin zerstören, indem sie ihrerseits glaubhaft macht, dass der Anspruch nicht be­steht (BGer 4A_312/2009 vom 23. September 2009, E. 3.6). Nach gängiger Formulierung bedeutet Glaubhaftmachen mehr als Behaupten und weniger als Beweisen. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit wird nicht gefordert, vielmehr genügt eine gewisse Wahrscheinlichkeit. Das Gericht muss nicht vollends überzeugt werden. Gewisse Zweifel dürfen bestehen bleiben (zum Ganzen BGE 138 III 232 E. 4.1.1; BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.3 mit Hinweisen).

3.2 Zu prüfen ist zunächst, ob die Berufungsklägerin die drohende Verletzung eines ihr zustehenden Anspruchs glaubhaft gemacht hat, namentlich eine drohende Persönlichkeitsverletzung.

Unbestritten ist, dass die Berufungsbeklagte beabsichtigt, die Daten der Berufungsklägerin an das DOJ zu übermitteln (angefochtener Entscheid E. I. und 5.). In der Verfügung des EFD vom 28. März 2014 (Antwortbeilage 4) wird festgehalten, dass die Berufungsbeklagte bei der Kooperation mit den US-Behörden den Rahmen der schweizerischen Gesetzgebung einhalten muss. Die Bewilligung entbindet insbesondere nicht von der Beachtung der Bestimmungen über den Datenschutz (Verfügung S. 3 Ziff. 9 und S. 5 Ziff. 1). Das DSG ist daher anwendbar. Wie der angefochtene Entscheid zutreffend festhält, gilt dies insbesondere auch für Art. 6 DSG, auch für dessen Abs. 2 (angefochtener Entscheid E. 3).

Die beabsichtigte Übermittlung der Daten der Berufungsklägerin an das DOJ stellt grundsätzlich eine grenzüberschreitende Bekanntgabe im Sinne von Art. 6 DSG dar. Da in den USA eine Gesetzgebung fehlt, die einen angemessenen Schutz gewährleisten würde, liegt nur dann keine Persönlichkeitsverletzung vor, wenn einer der in Abs. 2 der Bestimmung genannten Rechtfertigungsgründe gegeben ist, insbesondere wenn die Bekanntgabe im Einzelfall für die Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Interesses unerlässlich ist (Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG).

Das Zivilgericht geht im angefochtenen Entscheid davon aus, dass die Berufungsbeklagte glaubhaft dargelegt habe, die Daten der Berufungsklägerin seien dem DOJ und dem IRS (Internal Revenue Service des Treasury Departments) bereits bekannt. Damit liege keine Datenbekanntgabe im Sinne des DSG vor und die Berufungsklägerin habe kein Rechtsschutzinteresse am beantragten Verbot (angefochtener Entscheid E. 7). Im Ergebnis wird die superprovisorisch angeordnete Massnahme daher aufgehoben. Zu diesem Schluss kommt das Zivilgericht nach folgenden Erwä-gungen: Die Berufungsbeklagte habe zu beiden Konten eine umfassende Dokumentation ins Recht gelegt (Antwortbeilagen 15, 16 und 17), insbesondere ein Schreiben des wirtschaftlich Berechtigten an Konto Nr. […] vom 4. April 2014, wonach dieser seine Steuerangelegenheit mit dem IRS bereinigt habe, unter Beilage des entsprechenden Closing Agreements mit dem IRS vom September 2011 sowie einer Bestätigung der Teilnahme an einem Offshore Voluntary Disclosure Program vom 28. April 2014. Für das Konto Nr. […] habe die Berufungsbeklagte zwei Reports of Foreign Bank and Financial Accounts für die Jahre 2008 und 2009 eingereicht sowie eine schriftliche Erklärung vom 10. September 2014, wonach die Berufungsbeklagte vollumfänglich zur Auskunftserteilung gegenüber den amerikanischen Behörden ermächtigt wird. Die Berufungsklägerin habe bestätigt, dass beide Konten den amerikanischen Behörden bekannt und versteuert seien (mit Hinweis auf das Plädoyer, Verhandlungsprotokoll S. 6). Die Berufungsbeklagte verweise auf den Offshore Voluntary Diclosure Letter und das Attachment dazu (Antwortbeilage 17). Darin würden umfassende Angaben verlangt, insbesondere die Namen der „individual(s), affiliates and/or organization(s), (e.g., banks, independent financial advisors, trust or corporate service providers) who advised or assisted you in opening and using/maintaining the account. Include contact information for individual(s), affiliates, and/or organization(s)“ (Ziff. 5 des Attachments). Schliesslich sei unbestritten, dass die Meldung für beide Konten an das IRS erfolgt sei.

Im Rahmen dieser Erwägungen stellt das Zivilgericht insbesondere auf das von der Berufungsbeklagten eingereichte Formular Offshore Voluntary Disclosure Letter (Antwortbeilage 17) ab. Dieses Formular ist leer. Es geht daraus nicht hervor, ob das Formular eingereicht wurde, von wem, wann und mit welchen Angaben. Die Berufungsklägerin hat anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung diesbezüglich eingewendet, das Argument, ihr Name sei den US-Behörden schon bekannt, sei reine Spekulation. Oft würden die Namen von Hilfspersonen auf dem Formular gar nicht angegeben (Verhandlungsprotokoll S. 6). In der Berufung macht die Berufungsklägerin geltend, die Feststellung des Sachverhalts der Vorinstanz sei in diesem Punkt unrichtig (Berufung Rz. 20 ff.). Die Berufungsbeklagte behauptet, dass aufgrund der von ihr ins Recht gelegten Unterlagen zweifelsohne ersichtlich sei, dass beide die Berufungsklägerin betreffenden Konten den US-Behörden bereits bekannt sein müssen (Berufungsantwort Rz. 11 ff.). Beide Konten seien im Rahmen der OVDI (Offshore Voluntary Disclosure Initiative) offengelegt worden, wobei jeweils das ausgefüllte Formular 14457 habe eingereicht werden müssen. Das Offenlegungsverfahren werde jeweils mit einem Closing Agreement abgeschlossen; dieses habe sie für das eine der beiden Konten eingereicht (Berufungsantwort Rz. 17, Antwortbeilage 15). Die eingereichten Unterlagen liessen ohne Zweifel darauf schliessen, dass der Name der Berufungsklägerin bereits in den USA bekannt sei (Berufungsantwort Rz. 30). Die Berufungsklägerin beweise ihre Behauptung, wonach die entsprechende Spalte 5 des Attachments des Formulars oft leer gelassen werde, nicht (Berufungsantwort Rz. 33).

In ihrer Stellungnahme vom 27. Februar 2015 wendet die Berufungsklägerin ein, das Formular 14457 sei beim US-Finanzdepartement einzureichen und nicht beim DOJ. Gleiches gelte auch für die weiteren von der Berufungsbeklagten eingereichten Unterlagen zu den beiden Konten. Es sei daher aktenwidrig, wenn die Vorinstanz aus dem leeren Formular schliesse, es sei ausgefüllt und gar bei der zuständigen Behörde eingereicht worden; ebenso sei es aktenwidrig, wenn daraus geschlossen werde, die Daten seien dem DOJ bekannt. Dazu führt die Berufungsbeklagte in ihrer Stellungnahme vom 11. März 2015 aus, sie habe gar nicht behauptet, die Daten seien dem DOJ bereits übermittelt worden. Allerdings seien IRS und DOJ auf eine enge Zusammenarbeit angewiesen. Das DOJ habe durch die Bekanntgabe der Daten an das IRS und durch die enge Zusammenarbeit und den regen Informationsaustausch zwischen den beiden Behörden bereits Zugang zu den übermittelten Daten. Die enge Zusammenarbeit sei gerichtsnotorisch und könne von Zeugen bestätigt werden. Zudem ergebe sich dies auch aus der Tatsache, dass das US-Programm auf dem per 1. Januar 2014 auch für Schweizer Banken geltenden Foreign Account Tax Compliance Act-Übereinkommen basiere, das vom IRS erlassen worden sei (Stellungnahme vom 11. März 2015 S. 2). Die Berufungsklägerin hält dem in der Stellungnahme vom 25. März 2015 entgegen, die Berufungsklagte schiebe nun im Berufungsverfahren verschiedene Sachverhaltsbehauptungen nach, welche nicht Grundlage des angefochtenen Entscheids bildeten; diese Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel seien verspätet, irrelevant und würden bestritten. Selbst in den neuen Behauptungen gehe die Berufungsbeklagte jedoch nicht davon aus, dass das DOJ bereits über die Daten verfüge. Das DOJ sei auch nicht auf Informationen durch das IRS angewiesen. Vielmehr müsse die Berufungsbeklagte selbst dem DOJ Daten übermitteln, was aus der Stellungnahme der Berufungsbeklagten vom 11. März 2015, Spiegelstrich 2, hervorgehe: Die Schweizer Bank müsse dem DOJ die Offenlegung der Konten nachweisen. In ihrer Stellungnahme vom 8. April 2015 hält die Berufungsbeklagte an ihren bisherigen Ausführungen fest. Neu reicht sie eine Medienmitteilung des DOJ vom 30. März 2015 ein, aus der hervorgehe, dass sich das DOJ beim IRS für seine Unterstützung beim Abschluss eines Non Prosecution Agreements mit einer Tessiner Bank bedanke (Beilage 20 der Berufungsbeklagten).

Im angefochtenen Entscheid wird bezüglich des leeren Formulars (Antwortbeilage 17) ausgeführt, dass keine Gründe glaubhaft gemacht worden seien, warum die wirtschaftlich berechtigte Person vorliegend die Firma der Berufungsklägerin gegenüber den Behörden verschwiegen haben sollte (angefochtener Entscheid E. 7 in fine). Diese Erwägung geht von einer unzutreffenden Verteilung der Beweislast aus. Aufgrund der von der Gesuchsbeklagten im erstinstanzlichen Verfahren eingereichten Unterlagen ist zwar glaubhaft gemacht, dass die beiden Konten dem IRS bekannt sind. Dieser Umstand ist denn auch gar nicht bestritten. Aus dem leeren Formular kann jedoch höchstens geschlossen werden, dass es möglich ist, dass es im Rahmen der Offenlegung der Konten tatsächlich eingereicht wurde und dies unter Angabe der Daten der Berufungsklägerin. Genauso gut möglich ist aber auch, dass das Formular nicht eingereicht wurde oder ohne diese Angaben. Für die Glaubhaftmachung genügt diese blosse Möglichkeit jedoch nicht. Anders als im angefochtenen Entscheid festgehalten, ist es nicht an der Berufungsklägerin, Gründe glaubhaft zu machen, warum ihre Daten von der wirtschaftlich berechtigten Person vorliegend hätten verschwiegen werden sollen. Im Gegenteil: Die Berufungsbeklagte hätte glaubhaft machen müssen, weshalb keine Verletzung der Persönlichkeit der Berufungsklägerin droht beziehungsweise dass die Daten dem DOJ schon bekannt sind. Mit den im erstinstanzlichen Verfahren eingereichten Unterlagen gelingt ihr dies nicht.

Die Berufungsbeklagte hat zu diesem Thema im Berufungsverfahren zahlreiche neue Behauptungen aufgestellt und neue Beilagen eingereicht. Nach Art. 317 Abs. 1 ZPO können im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel jedoch nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Die Berufungsbeklagte müsste zudem darlegen, weshalb die von ihr vorgebrachten Noven im Berufungsverfahren zulässig sein sollen (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2013, Art. 317 ZPO N 34). Das hat sie nicht getan, weshalb die Noven grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sind. Bei der Medienmitteilung des DOJ vom 30. März 2015 (Beilage 20, eingereicht mit der Stellungnahme der Berufungsbeklagten vom 8. April 2015) handelt es sich um ein echtes Novum; sie wurde von der Berufungsbeklagten relativ rasch nach ihrer Veröffentlichung eingereicht und ist als neues Beweismittel zuzulassen (siehe Spühler, Basler Kommentar ZPO, 2. Auflage, Basel 2013, Art. 317 ZPO N 10, wonach eine Begründung der Zulässigkeit einer neuen Urkunde dann nicht erforderlich ist, wenn die Zulässigkeit offenkundig und unzweifelhaft ist). Indes weist diese Medienmitteilung keinen Inhalt auf, der zur Bejahung des Glaubhaftmachens des bestrittenen Umstands, wonach die Daten dem DOJ zumindest zugänglich seien, führen würde. Dass sich das DOJ beim IRS für die Unterstützung in einem konkreten Fall bedankt und die Aussage, dass „[t]he IRS and DOJ remain committed to aggressively enforce our nation’s tax laws regardless of how sophisticated or complicated the schemes may be“, führt nicht dazu, dass im vorliegende Fall glaubhaft gemacht wäre, dass die Daten der Berufungsklägerin dem DOJ in einer Weise zugänglich wären, die eine Bekanntgabe im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG und Art. 3 lit. f DSG ausschliessen würde. Der Zeitungsbericht betreffend „Gruppe 2 muss liefern“ (Antwortbeilage 18) datiert vom 19. März 2014 und ist verspätet. Der Ausdruck der Homepage des IRS datiert vom 4. Februar 2015 und wurde mit der Stellungnahme vom 11. März 2015 ebenfalls nicht ohne Verzug eingereicht. Zudem ist der Inhalt beider Beilagen nicht entscheidrelevant. Die angeblich enge Zusammenarbeit der beiden US-Behörden ist im Übrigen nicht gerichtsnotorisch, jedenfalls nicht in dem Sinn, dass davon ausgegangen werden könnte, das DOJ verfüge bereits über die Daten oder diese seien ihm zugänglich. Wenn die Berufungsbeklagte vor erster Instanz lediglich ein leeres Formular einreicht, das offenbar für das IRS bestimmt ist, hätte sie bereits zu diesem Zeitpunkt behaupten und soweit möglich belegen müssen, dass zwischen DOJ und IRS eine derart enge Zusammenarbeit besteht, dass daraus geschlossen werden könnte, dass dem DOJ die Daten der Berufungsklägerin zumindest zugänglich sind.

Die neu vorgebrachten Behauptungen bezüglich angeblicher enger Zusammenarbeit zwischen DOJ und IRS und die neu eingereichten Beweismittel sprengen überdies den Rahmen eines summarischen Verfahrens. In der Verfügung des EFD vom 28. März 2014 wird festgehalten, dass die Berufungsbeklagte die betroffenen Personen auf das Klagerecht gemäss Art. 15 DSG aufmerksam machen muss. Dies hat die Berufungsbeklagte getan. Entsprechend hat die Berufungsklägerin den Rechtsweg und konkret den Weg über eine vorsorgliche Massnahme vor Einreichung der Klage im ordentlichen Verfahren gewählt. Wenn es im angefochtenen Entscheid heisst, dass die Beurteilung der datenschutzrechtlichen Bestimmungen „im vorliegenden Verfahren vorgenommen“ werde, so bedeutet das nicht den Ausschluss des ordentlichen Verfahrens nach der Anordnung oder der Verweigerung der vorsorglichen Massnahme. Vielmehr ist eine angeordnete Massnahme von der Berufungsklägerin zu prosequieren beziehungsweise muss sie bei Abweisung des Massnahmegesuchs eine Klage im ordentlichen Verfahren erheben, wenn sie ihren Unterlassungsanspruch weiterhin geltend machen will. Die Beurteilung der in diesem Berufungsverfahren neu aufgestellten Behauptungen und neu eingereichten Beweismittel hat in einem allfälligen ordentlichen Verfahren zu erfolgen.

3.3 Dass die Berufungsbeklagte beabsichtigt, Daten der Berufungsklägerin an das DOJ zu übermitteln, ist unbestritten. Gründe, weshalb dies keine Persönlichkeitsverletzung bedeuten sollte, konnte die Berufungsbeklagte nicht glaubhaft darlegen. Insbesondere ist weder glaubhaft, dass das DOJ bereits über diese Daten verfügt, noch liegen Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 6 Abs. 2 DSG vor. Diesbezüglich hält der angefochtene Entscheid nach ausführlichen Erwägungen in überzeugender Weise fest, dass die „Übermittlung von Namen und Funktion der Gesuchstellerin an das DOJ (…) derzeit für die Wahrung des von der Gesuchsbeklagten geltend gemachten öffentlichen Interesses als annähernd irrelevant“ erscheine (angefochtener Entscheid E. 6.7). Somit ist von der drohenden Verletzung eines zivilrechtlichen Anspruchs der Berufungsklägerin auszugehen.

3.4 Zu prüfen ist, ob die drohende Verletzung zu einem nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil führt. Die Berufungsklägerin hat anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung ausgeführt, dass eine einmal übermittelte Information nicht mehr rückgängig gemacht werden könne. Juristische Personen würden in den USA keinen Datenschutz geniessen; zudem sei auch das Interesse des einzigen Verwaltungsrates der Berufungsklägerin, Herr […], zu beachten, der Verwandtschaft in den USA habe und sich darum oft dort aufhalte, wie auch zum gegenwärtigen Zeitpunkt (siehe Verhandlungsprotokoll S. 6 und Plädoyernotizen der Berufungsklägerin S. 3). Die Berufungsbeklagte hat anlässlich der Verhandlung eingewendet, dass die beiden Konten versteuert seien und keine Anhaltspunkte vorliegen würden, wonach die Datenübermittlung ein Strafverfahren gegen die Berufungsklägerin auslösen oder Nachteile zur Folge haben könnte (Verhandlungsprotokoll S. 4). Die Reputation und die Existenz der Berufungsklägerin seien nicht gefährdet (Verhandlungsprotokoll S. 5).

Ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil liegt insbesondere dann vor, wenn ohne die Massnahme die Vollstreckung des Anspruchs vereitelt oder wesentlich er­schwert würde, weil der materielle Anspruch bei Zuwarten so, wie er lautet, nicht oder nicht mehr gehörig vollstreckt werden könnte. In diesem Fall ist der Verfü­gungsgrund grundsätzlich gegeben, ohne dass zusätzlich ein weiterer Nachteil glaubhaft gemacht werden müsste (Sprecher, Basler Kommentar ZPO, 2. Auflage, Basel 2013, Art. 261 ZPO N 23). Dies ist vorliegend der Fall. Ohne vorsorgliches Verbot der Datenübermittlung würde die Berufungsbeklagte die Daten der Beru­fungsklägerin an das DOJ bekanntgeben. Dieser Vorgang kann nicht mehr rückgän­gig gemacht werden. Der Anspruch der Berufungsklägerin auf Unterlassung der Da­tenübermittlung würde damit vereitelt. Zusätzlich zur Vereitelungsgefahr besteht das Risiko, dass die US-Behörden gegen die Berufungsklägerin und/oder ihren einzigen Verwaltungsrat strafrechtliche Untersuchungen eröffnen werden, die auch Nachteile bei der Einreise in die USA mit sich bringen können. Schliesslich droht der Beru­fungsklägerin auch eine Rufschädigung, wenn sie in den USA im Zusammenhang mit dem Thema Steuerhinterziehung in Medienmitteilungen oder vergleichbaren Verlaut­barungen einer Behörde namentlich genannt würde. Die drohende Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Berufungsklägerin würde demnach einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken. Damit sind die Voraussetzungen für die Anordnung der Massnahme gemäss Art. 261 Abs. 1 lit. a und b ZPO erfüllt und es ist der Berufungsbeklagten zu verbieten, die Daten der Berufungsklägerin ins Ausland zu übermitteln.

3.5 Die Anordnung der Massnahme ist notwendig und auch geeignet, um den drohenden Nachteil abzuwenden (Art. 261 und Art. 262 ZPO). Der Erlass des Verbots der Datenübermittlung ist dringend, weil ohne vorsorgliches Verbot der Übermittlung die Berufungsbeklagte die Daten in naher Zeit dem DOJ bekannt geben und damit den Anspruch der Berufungsklägerin vereiteln würde. Derzeit ist zudem nicht ersichtlich, dass das Interesse der Berufungsbeklagten an einer sofortigen Übermittlung der Daten an das DOJ das Interesse der Berufungsklägerin am Unterbleiben der Übermittlung überwiegen würde, dies nicht zuletzt mit Blick auf die vielen Ungewissheiten bezüglich des US-Programms (siehe dazu den angefochtenen Entscheid E. 6). Die Massnahme ist vor diesem Hintergrund verhältnismässig.

4.1 In der Hauptsache ist noch keine Klage rechtshängig. Der Berufungsklägerin wird daher eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids gesetzt zur Einreichung der Klage, mit der Androhung, dass die angeordnete Massnahme bei unbenutztem Ablauf der Frist ohne weiteres dahinfällt (Art. 263 ZPO).

4.2 Den Ausführungen der Berufungsklägerin, wonach es im vorliegenden Fall sachgerecht wäre, der Berufungsbeklagten die Klägerrolle zuzuweisen (siehe Stellungnahme der Berufungsklägerin vom 25. März 2015, Rz. 18 f.), kann nicht gefolgt werden. Die Regelung von Art. 263 ZPO ist diesbezüglich klar und es ist kein Grund für eine Ausnahme ersichtlich. Weder die entsprechende Erwägung im von der Berufungsklägerin eingereichten Urteil des Einzelgerichts des Kantonsgerichts Nidwalden vom 26. November 2014 (Beilage zur Stellungnahme vom 25. März 2015, E. 7) noch die von der Berufungsklägerin angegebene Literaturstelle (Güngerich, [recte:] Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Art. 263 ZPO N 21, wo auf die Konstellation einer vorsorglichen Massnahme zu Gunsten eines besitzenden Gesuchstellers gegen den nicht besitzenden Eigentümer hingewiesen wird; vgl. auch Sprecher, Basler Kommentar ZPO, 2. Auflage, Basel 2013, Art. 263 ZPO N 16) lassen es als richtig erscheinen, hier vom Ansetzen einer Prosekutionsfrist abzusehen.

Die Kosten werden der unterliegenden Berufungsbeklagten auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Unter Berücksichtigung der Interessen der Parteien, der diversen Eingaben im zweitinstanzlichen Verfahren sowie der im erst- und im zweitinstanzlichen Verfahren angeordneten superprovisorischen Massnahmen werden die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens auf CHF 8'000.− festgesetzt (siehe angefochtener Entscheid E. 8). Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden unter zusätzlicher Berücksichtigung der Erhöhung um das Anderthalbfache im Rechtsmittelverfahren auf CHF 12'000.− festgesetzt (§ 7 und § 11 Abs. 1 Ziff. 1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren [GebV; SG 154.810]). Bei der Parteientschädigung ist mit Blick auf die Erwägungen betreffend Gerichtskosten ein Honorar von CHF 8'000.− für das erstinstanzliche Verfahren angemessen (insbesondere unter Berücksichtigung von § 10 Abs. 2 der Honorarordnung [HO; SG 291.400]). Für das Berufungsverfahren schuldet die Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin ebenfalls ein Honorar von CHF 8'000.− (insbesondere unter Berücksichtigung von § 5 Abs. 1 lit. bb und § 12 Abs. 1 HO).

Dieser Kostenentscheid steht unter dem Vorbehalt eines anderslautenden Kostenentscheids in einem allfälligen ordentlichen Hauptverfahren.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:

://: In Gutheissung der Berufung wird der Entscheid des Zivilgerichts vom 5. November 2014 aufgehoben und es wird der Berufungsbeklagten und ihren Organen vorsorglich verboten, Personendaten der Berufungsklägerin direkt oder indirekt ins Ausland zu übermitteln oder direkt oder indirekt an US-Behörden weiterzugeben, unter Strafandrohung gegen die Organe der Berufungsbeklagten wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse bis CHF 10'000.−) im Widerhandlungsfall.

Die Berufungsklägerin hat innert Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids Klage einzureichen, andernfalls die vorsorgliche Massnahme ohne weiteres dahinfällt.

Die Berufungsbeklagte trägt die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Massnahmeverfahrens von CHF 8'000.− und des Berufungsverfahrens von CHF 12'000.−. Sie hat der Berufungsklägerin die von ihr im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren geleisteten Kostenvorschüsse in diesem Umfang zu ersetzen.

Überdies bezahlt die Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin eine Parteientschädigung für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren von insgesamt CHF 16'000.− zuzüglich CHF 1'280.− MWST.

Ein anderslautender Kostenentscheid in einem allfälligen Hauptverfahren bleibt vorbehalten.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Salome Wolf Kramer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.