Hypothetical income and maintenance recalculation in separationGénéré par IA

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

ZB.2012.44

ENTSCHEID

vom 5. November 2013

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Gabriella Matefi,

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Grange

Parteien

X._____ Berufungskläger

Kläger

vertreten durch lic. iur. Oliver Borer, Advokat,

Stadthausgasse 10, Postfach 1228, 4001 Basel

gegen

Y._____ Berufungsbeklagte

Beklagte

vertreten durch Dr. Felix López, Advokat,

Aeschenvorstadt 71, Postfach 326, 4010 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil der Zivilgerichtspräsidentin

vom 27. August 2012

betreffend Ehegatten- und Kindesunterhalt für die Dauer des

Getrenntlebens

Sachverhalt

Mit Entscheid der Zivilgerichtspräsidentin vom 17. August 2012 wurde nebst anderem verfügt, dass X._____ seiner von ihm getrennt lebenden Ehefrau, Y._____, mit Wirkung ab dem

1. Oktober 2012 einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 2'640.– und ab dem 1. März 2013 von CHF 2'800.–, jeweils zuzüglich Kinderzulagen, zu bezahlen habe, wovon CHF 990.–, zuzüglich Kinderzulagen, für die gemeinsame und unter der Obhut der Ehefrau stehende Tochter A., geb. 2007, bestimmt seien. Zugleich wurde festgehalten, dass dieser Unterhaltsbeitrag auf einem Nettoeinkommen des Ehemannes von monatlich CHF 6'615.– bei einem Arbeitspensum von 90 %, inkl. 13. Monatslohn und zuzüglich Kinderzulagen, und einem durchschnittlichen Nettoeinkommen der Ehefrau von monatlich CHF 2'100.– bei einem Arbeitspensum von 68% basiere. Der Grundbedarf des Ehemannes belaufe sich dabei ab dem 1. Oktober 2012 auf monatlich CHF 3'960.– und ab dem 1. März 2013 auf monatlich CHF 3'800.–. Der Bedarf der Ehefrau zusammen mit der Tochter A. belaufe sich auf monatlich CHF 4'800.–. Gegen diesen Entscheid hat der Ehemann rechtzeitig Berufung erhoben. Er beantragt die Aufhebung der den Bedarf der Ehegatten und die daraus resultierende Unterhaltspflicht des Berufungsklägers regelnden Ziffern des angefochtenen Entscheids, wobei seine Unterhaltspflicht rückwirkend per 1. Januar 2012 von monatlich CHF 3'290.– auf neu CHF 1'740.– bzw. ab dem 1. März 2013 auf monatlich CHF 1'900.–, je zuzüglich Kinderzulagen, herabzusetzen sei. Zudem sei die Unterhaltsbeitragspflicht für die Dauer der ratenweise zu tilgenden Steuerschuld aus dem Jahr 2010, um weitere CHF 1'000.– monatlich zu reduzieren. Zusätzlich sei die Berufungsbeklagte anzuweisen, die Bewerbungsschreiben bezüglich ihrer Bemühungen hinsichtlich der Suche nach einer Vollzeitbeschäftigung seit November 2011 einzureichen. Dies alles unter o/e- Kostenfolge, wobei dem Berufungskläger die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren sei.

Die Berufungsbeklagte beantragt in ihrer Berufungsantwort die Abweisung der Berufung und vollumfängliche Bestätigung des angefochtenen Entscheids. Ausserdem sei der Berufungskläger zu verpflichten, ihr substantiiert über die Verwendung von am 4., am 7. und am 29. Juni 2013, am 31. Juli 2013 und am 1. August 2012 vom Konto Nr. 292-10767147 bei der UBS AG (lautend auf X._____) getätigter Bargeldbezüge Auskunft zu geben. Ebenso sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten einen Postenauszug betreffend das vorgenannte Konto für die Periode vom 1. Januar 2012 bis zum 31. Mai 2012 auszuhändigen. Dies alles unter o/e-Kostenfolge, wobei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen sei.

Die Instruktionsrichterin ordnete das schriftliche Verfahren an. Daraufhin reichten die Parteivertretungen ihre Honorarnoten ein. Auf entsprechende instruktionsrichterliche Anordnung reichte der Berufungskläger den Lohnausweis für das Jahr 2012 sowie Lohnabrechnungen für die Monate Januar bis April 2013 ein. Zu diesen Beilagen nahm die Berufungsbeklagte Stellung und wiederholte dabei nochmals die bereits mit Berufungsantwort geforderten Beweisanträge.

Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Vorakten in Zirkulation ergangen. Die einzelnen Standpunkte der Parteien sowie der Sachverhalt ergeben sich, soweit für den Entscheid von Belang, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Ausschusses des Appellationsgerichts zur Beurteilung der vorliegenden Berufung ergibt sich aus § 10 Abs. 2 i.V.m. § 9 Abs. 2 Ziff. 1 lit. c Einführungsgesetz zur Zivilprozessordnung (EG ZPO, SG 221.100). Auf die rechtzeitig eingereichte Berufung ist einzutreten.

1.2 Nebst der beantragten Reduktion des Ehegattenunterhalts tangiert die Berufung auch die Höhe des Kindsunterhalts, weshalb in Anwendung von Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO auch im Berufungsverfahren in Bezug auf diese Thematik die Offizial- und die Untersuchungsmaxime zu gelten haben (Schweighauser, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 2. Auflage 2013, Art. 296 ZPO N 8, vgl. unten Ziff. 5.3).

2.1 Der Berufungskläger wirft der Berufungsbeklagten vor, sie habe sich nicht qualifiziert genug um eine Vollzeitstelle bemüht. Mit ihrem aktuellen 70 % Stellenpensum als Pflegerin schöpfe sie das ihr zumutbare Arbeitsvolumen nicht genügend aus, weshalb ihr als hypothetisches Einkommen der Lohn einer Vollzeitanstellung anzurechnen sei. Zumutbar sei ein Vollzeitpensum insbesondere, weil A._____ nebst dem Kindergarten in einem Tagesheim und damit zu 100 % fremd betreut werde. Entsprechend zusätzlich entstehende Betreuungskosten habe er zu tragen. Die Berufungsbeklagte sei denn auch bereits vom Zivilgericht aufgefordert worden, intensive Bemühungen betreffend den Erhalt einer Vollzeitstelle nachzuweisen.

2.2 Ein hypothetisches Einkommen ist bei der Berechnung von Unterhalt immer dann einzusetzen, wenn eine unterhaltspflichtige Person es unterlässt, das ihr zumutbare und tatsächlich erzielbare Einkommen zu erwirtschaften (Wullschleger, in: Schwenzer [Hrsg.] FamKommtar Scheidung Band I, 2. Auflage 2011, Art. 285 ZGB N 26; Breitschmid, in: Basler Kommentar ZGB, 4. Auflage 2010, Art. 285 ZGB N 12). Die Berufungsbeklagte gab in der vorinstanzlichen Verhandlung zu Protokoll, dass sie morgens A._____ und ihre zweite Tochter aus einer anderen Beziehung, B., geb. 2000, zur Schule bzw. in den Kindergarten begleite und danach in Röschenz um 10:30 Uhr ihre Arbeitsstelle als Pflegerin in einem Privathaushalt antrete. Dort arbeite sie bis 16:00 Uhr und hole die Kinder nach der Arbeit um 18:00 Uhr von der Tagesbetreuung ab. Aufgrund dieser Angaben ist erstellt, dass die Berufungsbeklagte für ihre aktuelle Erwerbstätigkeit auf das gegenwärtige Ausmass an Kinderbetreuung angewiesen ist. Im Weiteren kann als gerichtsnotorisch gelten, dass im privaten Pflegebereich, für den die fremdsprachige und keine hiesige Ausbildung aufweisende Berufungsbeklagte sich mit guten Chancen auf eine Arbeitsstelle ausbilden liess, die Arbeitszeiten von den Auftraggebenden nach ihren Bedürfnissen kostengünstig auf das Notwendigste festgelegt werden und deshalb selten ein Vollzeitpensum angeboten wird. Bei der aktuellen Ausgestaltung der Arbeitszeit (10:30 bis 16:00 Uhr) und aufgrund der Distanz zwischen Wohnort (Basel) und Arbeitsort (Röschenz) ist es der Berufungsbeklagten zudem nicht möglich und zumutbar, einer weiteren Erwerbstätigkeit nachzugehen. Zu Recht wurde seitens der Vorinstanz in diesem Zusammenhang auch auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes verwiesen, wonach von alleinerziehenden Personen grundsätzlich erst nach Schuleintritt des jüngsten Kindes eine Teilzeiterwerbstätigkeit zu 50 % überhaupt erwartet wird (vgl. auch: Wullschleger, a.a.O., Art. 285 ZGB N 62). Das berufliche Engagement der Berufungsbeklagten ist deshalb in jedem Fall genügend. Die Berufungsbeklagte erzielt mit ihrer Teilzeiterwerbstätigkeit ein Einkommen, welches in die Unterhaltsberechnung mit einbezogen wird. Damit finanziert sie anteilsmässig die aufgrund ihrer Berufstätigkeit notwendige Drittbetreuung von A., weshalb auch die Behauptung des Berufungsklägers, er habe alleine für die Fremdbetreuung von A._____ aufzukommen, zu korrigieren ist. Ebenfalls aktenwidrig stellt der Berufungskläger sich ausserdem auf den Standpunkt, das Zivilgericht habe die Berufungsbeklagte bereits zu einem früheren Zeitpunkt, namentlich mit Eheschutzentscheid vom 24. Oktober 2011, verpflichtet, sich um eine Vollzeiterwerbstätigkeit zu bemühen. Vielmehr ist festzustellen, dass der Berufungskläger selbst den Anträgen seiner Eingabe an das Zivilgericht vom 15. Mai 2012 ein Einkommen aus einer Teilzeitanstellung der Berufungsbeklagten von 70 % zu Grunde legt. Letztlich ging es denn im Entscheid des Zivilgerichts vom 24. Oktober 2011 auch gar nicht um die Frage, in welchem Umfang die Berufungsbeklagte zukünftig eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen habe, sondern darum, der Berufungsbeklagten klar zu machen, dass mit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ein genügendes Einkommen zu erzielen ist, nachdem diese ihren Erwerb erfolglos mit Marktverkäufen bestreiten wollte und sich deshalb nicht bei der Arbeitslosenkasse angemeldet hatte. Dieser Weisung ist die Berufungsbeklagte offensichtlich nachgekommen.

2.3 Hypothetisch anzurechnende Einkommen können – dort wo sie ihre Berechtigung finden – grundsätzlich immer nur für die Zukunft berücksichtigt werden, da nur ein realistischerweise tatsächlich erzielbarer Lohn Teil der Unterhaltsberechnungsgrundlagen werden darf. Damit ist die rückwirkende Annahme eines hypothetischen Verdienstes von Vornherein ausgeschlossen (Vetterli, in: Schwenzer [Hrsg.], FamKommentar Scheidung, Band I, 2. Auflage 2011, Art. 176 ZGB N 32). Deshalb ist die vom Berufungskläger ebenfalls geforderte rückwirkende Reduktion seiner Unterhaltspflicht per 1. Januar 2012, gestützt auf ein hypothetisches Einkommen der Berufungsbeklagten von 70 % vor der effektiven Aufnahme ihrer beruflichen Tätigkeit als Pflegerin, ebenfalls abzulehnen.

2.4 Bei diesem Ergebnis ist es nicht notwendig, von der Berufungsbeklagten weitere Belege für getätigte Arbeitsbemühungen einzuverlangen, zumal diese mit Eingabe vom 4. Mai 2012 sämtliche Belege, die gemäss ihren Angaben vorhanden sind, einreichen liess. Bei der Berechnung der Unterhaltsbeitragspflicht ist zudem weiterhin von einem monatlichen Nettoeinkommen der Berufungsbeklagten von CHF 2'100.– auszugehen. Dieser Einkommensertrag bei einem Arbeitspensum von 68 % wurde nicht bestritten und von der Vorinstanz aufgrund der den Lohn bezeichnenden schriftlichen Arbeitsbestätigung vom 12. Juni 2012 zu Recht als plausibel qualifiziert.

3.1 Die Berufungsbeklagte beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids. Damit akzeptiert sie das von der Zivilgerichtspräsidentin festgehaltene und der Unterhaltsentscheidung zu Grunde gelegte monatliche Nettoeinkommen des Berufungsklägers von CHF 6'615.–, inkl. 13. Monatslohn und zuzüglich Kinderzulagen. Da indessen auch der Umfang des Kinderunterhaltsbeitrags von diesen Berechnungsgrundlagen abhängt, ist dieses Einkommen – obwohl nicht beanstandet – einer Überprüfung zu unterziehen (vgl. oben Ziff. 1.2 und unten Ziff. 5.3).

3.2 Die Vorinstanz ging bei der Berechnung des Einkommens des Berufungsklägers davon aus, dass dieser per 1. Oktober 2012 sein Vollzeitarbeitspensum auf ein 90% Arbeitspensum reduzieren werde. Sowohl aus dem Protokoll der Verhandlung vom 27. August 2012 wie aus in einem früheren Berufungsverfahren eingereichten Unterlagen (Aktennummer ZB.2012.21) geht indessen hervor, dass der Berufungskläger lediglich in Aussicht nahm bzw. vom Arbeitgeber die Erlaubnis hatte, sein Pensum auf 90% bzw. 80% zu reduzieren, um die Betreuung wahrnehmen zu können, sollte er die Obhut über A._____ zugeteilt bekommen. Zwischenzeitlich wurde die Obhut über A._____ rechtskräftig der Berufungsbeklagten zugeteilt (BGer 5A_834/2012 vom 26. Februar 2013). Der eingeforderte Lohnausweis des Berufungsklägers für das Jahr 2012 weist denn auch einen Nettolohn von CHF 91'845.– aus, woraus ein Monatseinkommen von CHF 7'653.75, inkl. dreizehnten Monatslohn und Kinderzulagen, resultiert. Die eingereichten Lohnabrechnungen für das Jahr 2013 dokumentieren zudem die fortdauernde Auszahlung des Lohns für ein Vollzeitarbeitspensum im laufenden Jahr. Damit ist belegt, dass der Berufungskläger seinen Beschäftigungsgrad nicht reduziert hat. Das anrechenbare Einkommen des Berufungsklägers ist deshalb auf abgerundet monatlich CHF 7'650.– resp. CHF 7'250.–, zuzüglich Kinderzulagen, festzusetzen.

4.1 Neu macht der Berufungskläger geltend, es seien die monatlichen Raten der Abzahlung einer während der Dauer der gelebten Ehe entstandenen Steuerschuld temporär in seiner Grundbedarfsrechnung zu berücksichtigen. Die entsprechenden Belege reichte er dem Zivilgericht am 16. August 2012 ein. In der vorinstanzlichen Verhandlung wurde diese Schuld gleichwohl nicht thematisiert. In den monatlichen Bedarf des Berufungsklägers wurden seitens der Vorinstanz (nebst dem Grundbetrag von CHF 1'200.–, der Wohnungsmiete von CHF 1'400.–, der Krankenkassenprämie von CHF 360.– und den Kosten für den Arbeitsweg von CHF 280.–) monatliche Abzahlungskosten für ausstehende Krankenkassenprämien von CHF 160.– bis Ende Februar 2013, ein Abzug für laufende Steuern von monatlich CHF 460.– sowie ein Betrag von monatlich CHF 100.– für „Sonstiges“ einbezogen. Das eheliche Einkommen bestehend aus den Löhnen beider Ehegatten wurde mit monatlich CHF 8'715.– berechnet und der Grundbedarf beider Ehegatten zusammengerechnet mit CHF 8'912.– beziffert, womit einer Unterdeckung von rund CHF 200.– festgestellt wurde.

4.2 Bei der Bedarfsberechnung wird im Mangelfall nur das betreibungsrechtliche Existenzminimum der unterhaltspflichtigen Partei geschützt (Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, Bern 2008, N 2.175; zum betreibungsrechtlichen Existenzminimum: Vetterli, a.a.O., Art. 176 ZGB N 33). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden in dieser Situation auch die laufenden Steuern ausgeklammert, was in der Lehre teilweise kritisiert wird. Ein solches Vorgehen lasse sich allenfalls rechtfertigen, wenn ein Erlass oder eine Stundung möglich erscheint (Vetterli, a.a.O., Art. 176 N 33). Mit Verweis auf die Lehre vermerkt das Bundesgericht, dass die Tilgung von Schulden in den Grundbedarf aufgenommen werden könne, wenn diese zum Zweck des Unterhalts beider Ehegatten begründet wurden (BGE 127 III 289 S. 292 E. a.bb). Dabei komme es weder auf den Zeitpunkt der Entstehung oder der Fälligkeit der Schuld noch darauf an, ob ein Ehegatte seine Schulden in guten Treuen abzahlt. Entscheidend sei einzig, dass die aufgenommene Schuld nicht bloss einem Ehegatten diente, sondern für den Unterhalt beider Ehegatten eingesetzt wurde (BGer 5A_923/2012 vom 15. März 2013 E. 3.1; 5A_131/2007 vom 8. Juni 2007 E. 2.2).

4.3

4.3.1 Die seitens des Berufungsklägers geltend gemachten ausstehenden Steuerschulden aus dem Jahr 2010 von total CHF 11'363.– (kantonale Steuern und Bundessteuer 2010) dienten dem Unterhalt der Familie, da sie während der Dauer der tatsächlich gelebten Ehe entstanden und das aufgrund deren Nichtbezahlung zusätzlich vorhandene Geld demnach in den gemeinsamen Haushalt floss. Ihre Abzahlung ist deshalb dem Grundbedarf des Berufungsklägers hinzuzurechnen. Allerdings ist der Einsprache vom 22. Juni 2012 an die Steuerverwaltung zu entnehmen, dass der Berufungskläger gegenüber seinem Anwalt noch über ein Guthaben von CHF 5'000.– verfügt, einbezahlt für den Fall, dass ihm der Kostenerlass nicht bewilligt würde. Dieser Betrag wird zur Tilgung der Steuerschulden frei, da dem Berufungskläger der Kostenerlass zu bewilligen ist (vgl. unten Ziff. 7). Damit kann eine bestehende Steuerschuld von CHF 6'363.– im Grundbedarf des Berufungsklägers temporär berücksichtigt werden.

4.3.2 Ein Abkommen über die Höhe der Steueramortisation hat der Berufungskläger nicht eingereicht. Diese ist deshalb nach Ermessen des Gerichtes festzusetzen. Für die Abzahlung der Steuerschulden ist ein zusätzlicher Betrag von monatlich CHF 500.– hinzuzurechnen. Damit kann die Steuerschuld für das Jahr 2010 in 13 Monatsraten beglichen werden.

4.4 Bei den ausstehenden Krankenkassenprämien, die der Berufungskläger abzahlt, handelt es sich gemäss Mahnschreiben um die Prämien der Monate September bis November 2011. Der Schuldbetrag von total CHF 782.10 lässt darauf schliessen, dass es sich um den Ausstand zweier Monatsprämien einer Person handelt. Dementsprechend liegt der Berufungsbeklagten eine separate Mahnung der Krankenkasse über CHF 3'741.85 für ausstehende Prämien von September 2011 – April 2012 vor. Die Ehegatten werden demnach seitens der Krankenkasse per

1. September 2011 je getrennt um ihre Krankenkassenprämienausstände angegangen, auch wenn ihre räumliche Trennung gemäss den Akten erst im November 2011 erfolgte. Die Tilgung der ausstehenden Krankenkassenprämien ist deshalb nicht temporär in die Grundbedarfsberechnung des Berufungsklägers einzubeziehen, da es sich um persönliche Schulden handelt, deren Eingehung nicht dem Familienunterhalt diente bzw. im Zeitraum September bis November 2011 von der Berufungsbeklagten anteilsmässig getragen wird mittels ihrer eigenen Schulden gegenüber der Krankenkasse.

4.5 Aufgrund des gegenüber den Annahmen der Vorinstanz tatsächlich höheren Einkommens des Berufungsklägers (vgl. oben Ziff. 3.2) erhöht sich dessen Steuerlast. Da die Einkommen der Ehegatten ihren Grundbedarf inklusive laufende Steuerlast zu decken vermögen (vgl. unten Ziff. 5.1) und damit kein Mangelfall vorliegt, kann diese im Grundbedarf des Berufungsklägers berücksichtigt werden. Dafür sind im Grundbedarf des Berufungsklägers monatlich CHF 660.– einzusetzen (mutmassliche Steuerlast gemäss Steuerrechner des Kanton Aargau). Nicht nachvollziehbar ist hingegen der im zivilgerichtlichen Verfahren beim Grundbedarf des Berufungsklägers eingesetzte Betrag von monatlich CHF 100.– für „Sonstiges“, umso mehr als gemäss den Berechnungen der Vorinstanz das Einkommen der Ehegatten deren Grundbedarf nicht restlos zu decken vermag (vgl. oben Ziff. 4.1 f.). Im Grundbedarf sind – jedenfalls bei knappen finanziellen Verhältnissen – ausschliesslich die notwendigen Monatsausgaben zu berücksichtigen, etwaige „Extras“ sind mit dem zugeteilten Überschuss (sofern vorhanden) zu finanzieren (zum familienrechtlichen Existenzminimum vgl.: Six, a.a.O., N. 2.69 ff.).

4.6 Entsprechend diesen Ausführungen beläuft sich der monatliche Grundbedarf des Berufungsklägers für 13 Monate auf CHF 4'400.– (Grundbetrag: CHF 1'200.–, Miete: CHF 1'400.–, Krankenkasse: CHF 360.–, Ausgaben für Arbeitsweg: CHF 280.–, laufende Steuerlast: CHF 660.–, Abzahlung Steuern 2010: CHF 500.–). Nach 13 Monaten reduziert sich sein Grundbedarf auf CHF 3'900.–.

5.1 Von keiner Partei beanstandet wird der Grundbedarf der Berufungsbeklagten von monatlich CHF 4'800.–. Dies mag insofern erstaunen, als dass in dieser Bedarfsberechnung die zweite Tochter der Berufungsbeklagten, die 13-jährige B., keine Berücksichtigung findet. Gestützt auf die eheliche Beistandspflicht wären für B. anfallende Kosten nämlich zumindest in der Deckung des Existenzbedarfs zu berücksichtigen (Lötscher/Wullschleger, in: BJM 2008, S. 1, 27). Aufgrund der in Bezug auf die den Ehegattenunterhalt geltende Dispositionsmaxime ist von einer neuen Bedarfsberechnung unter Einbezug der Kosten von B._____ aber abzusehen. Dies wäre nur auf entsprechenden Antrag um Erhöhung des Ehegattenunterhalts seitens der Berufungsbeklagten möglich gewesen (vgl. Six, a.a.O., N 2.62). Der monatliche Grundbedarf beider Ehegatten beläuft sich demnach auf CHF 9'200.– bzw. nach Abzahlung der Steuerschuld 2010 auf CHF 8'700.–. Aus dem gemeinsamen Einkommen von monatlich 9'350.–, ohne Kinderzulagen, resultiert folglich ein Überschuss von CHF 150.– bzw. nach dem Ablauf von 13 Monaten ein Überschuss von CHF 650.–.

5.2 Nicht der gängigen Praxis entspricht die im angefochtenen Entscheid vorgenommene Aufteilung des Einkommens nach „dem Schlüssel 1/3 (Ehemann) zu 2/3 (Ehefrau)“. Vielmehr ist nach der gängigen Praxis der an die Berufungsbeklagte zu bezahlende Unterhaltsbeitrag nach der Differenz zwischen ihrem Einkommen und ihrem Bedarf zu berechnen. Der von der Vorinstanz erwähnte Verteilschlüssel kann praxisgemäss einzig bei der Verteilung des Überschusses zur Anwendung kommen. Der berechnete Überschuss ist aber immer nur dann im Verhältnis 1/3 (Ehemann) zu 2/3 (Ehefrau mit 2 Kindern) aufzuteilen, wenn es sich bei beiden Kindern um gemeinsame Kinder der Ehegatten handelt. Vorliegend wäre deshalb lediglich A._____ bei der Überschussverteilung zu berücksichtigen, woraus sich eine Überschussverteilung im Verhältnis 40 % zu 60 % ergäbe (Lötscher/Wullschleger, a.a.O., S. 1, 16 und 28).

5.3 Im Gegensatz zum Ehegattenunterhalt unterliegt der Kindesunterhalt auch im Berufungsverfahren der Offizialmaxime (Schweighauser, a.a.O., Art. 296 ZPO N 8), weshalb das Gericht diesbezüglich nicht an die Parteianträge gebunden ist und sogar bei Fehlen eines entsprechenden Antrags einen Kindesunterhaltsbeitrag zusprechen kann (BGE 128 III 411 E. 3.1 S. 412 m.w.H.; vgl. nunmehr Art. 296 Abs. 3 ZPO). Zudem gilt das Verschlechterungsverbot (Verbot der Abänderung eines angefochtenen Urteils zu ungunsten der beschwerdeführenden Partei) nicht (BGE 129 III 417 E. 2.1.1 S. 419 f.; BGer 5A_652/2009 vom 18. Januar 2010 E. 3.1; 5A_169/2012 vom 18. Juli 2012 E 3.3). Folglich kann auch im Fall, dass nur der Unterhaltsschuldner die Berufung erklärt hat, der Kinderunterhalt erhöht werden, soweit nicht in das Existenzminimum des Berufungsklägers eingegriffen wird, da Anspruch auf Kindesunterhalt und Schutz des Existenzminimums gleichwertig sind (Urteil 5A_169/2012 vom 18. Juli 2012 E. 3.3, wo zum Schutz des Existenzminimums des Unterhaltsgläubigers trotz Fehlen eines entsprechenden Antrages der Kindesunterhalt gekürzt wurde).

5.4 Die Vorinstanz hat praxisgemäss die Unterhaltsbeiträge für die Berufungsbeklagte und für A._____ als Gesamtbetrag festgesetzt und danach den darin enthaltenen Anteil des Kinderunterhaltsbeitrags auf der Grundlage der Prozentregel berechnet (s. dazu: Wullschleger, a.a.O., Art. 285 ZGB N 65). Der Unterhalt für A._____ wurde dementsprechend mit CHF 990.– (entsprechend 15 % des Einkommens des Berufungsklägers), zuzüglich Kinderzulagen, separat ausgewiesen. Diese Berechnungsmethode ergibt bei Zugrundelegung des korrigierten Einkommens des Berufungsklägers von monatlich CHF 7'250.–, zuzüglich Kinderzulagen, einen Kinderunterhaltsbeitrag von monatlich CHF 1'090.– , zuzüglich Kinderzulagen. Der Kindesunterhalt ist deshalb gegenüber dem vorinstanzlichen Unterhaltsentscheid grundsätzlich um monatlich CHF 100.– zu erhöhen. Die von der Vorinstanz vorgenommene Aufteilung der Unterhaltszahlungspflicht des Berufungsklägers per 1. Oktober 2012 in zwei Phasen (temporäre Berücksichtigung der Abzahlung der Schulden bei der Krankenkasse: Ehegattenunterhalt monatlich von 1. Oktober 2012 bis und mit Februar 2013 CHF 1'650.– und ab 1. März 2013 CHF 1'810.–) und die seitens des Appellationsgerichts vorgenommene Unterteilung des Grundbedarfs des Berufungsklägers in zwei Phasen (vgl. oben Ziff. 4.6) ist bei der Überprüfung der Auswirkung der erhöhten Kindesunterhaltszahlungspflicht auf das Existenzminimum des Berufungsklägers zu berücksichtigen. Dabei ist festzustellen, dass mit der genannten Erhöhung des Kindesunterhalts – ausser im Zeitraum vom 1. März 2013 bis und mit Oktober 2013 – nicht in den den Berechnungen zugrunde gelegten Grundbedarf des Berufungsklägers eingegriffen wird, weshalb sie ohne Weiteres zulässig ist. Hingegen werden im Zeitraum vom 1. März 2013 bis und mit Oktober 2013 die dem Berufungskläger zugestandenen notwendigen Monatskosten nach Zahlung der Unterhaltsschuld nicht mehr voll gedeckt. Vielmehr fehlen dem Berufungskläger in diesem Zeitraum CHF 50.–. Bei einer Unterhaltspflicht von CHF 1'810.– für die Berufungsbeklagte und CHF 1'090.–, zuzüglich Kinderzulagen, für A._____ (total CHF 2’900.–, zuzüglich Kinderzulagen) verbleiben dem Berufungskläger nach Zahlung der Unterhaltsschuld nämlich nur noch CHF 4'350.– bei einem Grundbedarf von CHF 4'400.–. Gleichwohl ist der Ehegattenunterhalt auch in diesem Zeitraum nicht zu kürzen (zum Vorrang des Kindesunterhalts zum Ehegattenunterhalt vgl.: Wullschleger, a.a.O., Art. 285 ZGB N 43 m.H), da im Grundbedarf des Berufungsklägers stets die laufenden Steuern mit einem Betrag von CHF 660.– berücksichtigt wurden (vgl. oben Ziff. 4.6). Wie ausgeführt (vgl. oben Ziff. 4.2) sind laufende Steuern immer dann nicht zur berücksichtigen, wenn dafür nicht genügend Einkommen zur Verfügung steht. Die Anwendung dieser nicht unumstrittenen Rechtsprechung ist vorliegend unbedenklich, da dem Berufungskläger nach Abzahlung seiner Steuerschuld per 1. November 2013 ein monatlicher Überschuss von CHF 450.– zur Verfügung steht. (ab 1. November monatlicher Grundbedarf des Berufungskläger CHF 3'900.–, verbleibendes Einkommen nach Abzahlung der Unterhaltsschuld CHF 4'350.–). Damit kann er zeitnah den Anteil der nicht berücksichtigten Steuerlast finanziell wieder ausgleichen.

6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens bedarf die Berufungsbeklagte zur allfälligen Belegung ihres Antrags auf Abweisung der Berufung keiner weiterer Belege oder Auskünfte, womit ihre diesbezüglichen Anträge (Kontoauszüge, Auskunft über Verwendung bezogener Guthaben) nicht notwendig und damit abzuweisen sind.

7. Damit unterliegt der Berufungskläger im Ergebnis, weshalb er die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen hat. Aufgrund der nachgewiesenen prozessualen Bedürftigkeit (jedenfalls solange er die Steuerschulden abzahlen muss) ist ihm indessen, wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren, der Kostenerlass zu gewähren. Die ordentlichen Kosten des Berufungsverfahrens gehen damit zu Lasten der Gerichtskasse und dem Rechtsvertreter des Berufungsklägers ist ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Aufgrund offensichtlicher Uneinbringlichkeit der dem Berufungskläger aufzuerlegenden Parteientschädigung zugunsten der Berufungsbeklagten und deren ebenfalls nachgewiesenen prozessualen Bedürftigkeit ist zudem dem Anwalt der Berufungsbeklagen ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Beide Rechtsvertreter erhalten ein Honorar entsprechend den von ihnen eingereichten Honorarnoten, wobei deren Aufwand aufgrund der nachträglich zum Schriftenwechsel einzureichenden Unterlagen je um eine halbe Stunde erhöht wird.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht, in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:

://: Der Berufungskläger wird verpflichtet, der Berufungsbeklagten an den Unterhalt mit Wirkung ab 1. Oktober 2012 einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 2'740.– und ab 1. März 2013 von CHF 2'900.–, jeweils zuzüglich Kinderzulagen, zu bezahlen, wovon je CHF 1’090.–, zuzüglich Kinderzulagen, für den Unterhalt von A._____ bestimmt sind.

Dieser Unterhaltsbeitrag basiert auf einem monatlichen Nettoeinkommen des Berufungsklägers von CHF 7'250.–, inkl. 13. Monatslohn und zuzüglich Kinderzulagen (Vollzeitarbeitspensum), und einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen der Berufungsbeklagten von CHF 2'100.– (Arbeitspensum von 68%). Der monatliche Bedarf des Berufungsklägers beträgt ab 1. Oktober 2012 bis und mit Oktober 2013 monatlich CHF 4'400.– und ab 1. November 2013 monatlich CHF 3'900.– (nach Beendigung der Abzahlung der Steuerschuld 2010). Der monatliche Bedarf der Berufungsbeklagten mit A._____ beläuft sich auf CHF 4'800.–.

Der Berufungskläger trägt die ordentlichen Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'200.– (inkl. Auslagen), welche zu Folge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten des Staates geht.

Der Berufungskläger hat der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 1'900.–, zuzüglich Auslagen von CHF 21.– und zuzüglich 8 % MWST auf CHF 1'921.– von CHF 153.70, zu bezahlen. Zufolge offensichtlicher Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung und Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Berufungsbeklagte wird ihrem Rechtsvertreter, Dr. Felix Lopez, ein Honorar von CHF 1'368.–, zuzüglich Auslagen von 21.– und zuzüglich 8 % MWST auf CHF 1'389.– von CHF 111.10, aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Dem Vertreter des Berufungsklägers im Kostenerlass, lic. iur. Oliver Borer, wird ein Honorar von CHF 975.–, zuzüglich Auslagen von CHF 32.50 und zuzüglich 8 % MWST auf CHF von CHF 80.60, aus der Gerichtskasse zugesprochen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Barbara Grange

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.