I 97/05

Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Cour des assurances sociales
du Tribunal fédéral

Cause
{T 7}
I 97/05

Arrêt du 13 avril 2006
IVe Chambre

Composition
MM. les Juges Ursprung, Président, Schön et Frésard. Greffier : M. Berthoud

Parties
S.________, recourant, représenté par Me Manuel Mouro, avocat, rue Toepffer 11bis, 1206 Genève,

contre

Office cantonal AI Genève, 97, rue de Lyon, 1203 Genève, intimé,

Instance précédente
Tribunal cantonal des assurances sociales, Genève

(Jugement du 21 décembre 2004)

Faits:
A.
S.________, né en 1947, a travaillé en qualité de maçon (sans certificat de capacité) au service l'entreprise X.________ SA dès l'année 1986. Des troubles statiques et dégénératifs au niveau des coudes et des vertèbres cervicales l'ont contraint à cesser son activité professionnelle depuis le 10 mars 1998 (rapport du docteur A.________, spécialiste en médecine interne, du 14 mai 1998), laquelle lui procurait un gain horaire s'élevant à 24 fr. 65 en 1998 (cf. questionnaire pour l'employeur du 12 avril 1999). Le 23 mars 1999, il s'est annoncé à l'assurance-invalidité.

Dans un rapport du 31 août 1999, le docteur L.________, spécialiste en chirurgie orthopédique, a constaté que l'arthrose sévère des deux coudes interdisait tout travail manuel de force ou de précision, mais qu'il subsistait une capacité de travail résiduelle dans une activité adaptée. Il a toutefois précisé qu'il ne pouvait fournir d'indications sûres. Quant à la doctoresse V.________, médecin à la Permanence de Y.________, elle a attesté, le 3 janvier 2001, que son patient conservait une capacité de travail de 50 % dans une profession ne nécessitant pas d'efforts physiques ni le maintien de la même position de façon continue. L'assuré a suivi un stage auprès du Centre d'intégration professionnelle (CIP), du 8 octobre au 2 décembre 2001, à l'issue duquel les responsables du CIP ont estimé qu'il conservait une capacité résiduelle de travail de 50 % dans un emploi pratique et léger, non répétitif, en position assise avec possibilité d'en changer, tel qu'ouvrier à l'usine, ouvrier à l'établi ou concierge (rapport du 17 décembre 2001).

Le 5 février 2002, l'Office cantonal de l'assurance-invalidité du canton de Genève (OAI-GE) a soumis un projet d'acceptation de rente à l'assuré, dans lequel il faisait part de son intention de lui allouer une rente entière d'invalidité à partir du 1er février 1999, fondée sur un degré d'invalidité de 100 %, puis une demi-rente à compter du 1er mai 2002, basée sur un taux d'invalidité de 65 %. Pour justifier la réduction de la rente, l'OAI-GE s'est référé au rapport de la doctoresse V.________ du 3 janvier 2001, qui retenait une capacité résiduelle de travail de 50 % dans une activité adaptée. A cette occasion, l'OAI-GE a comparé un revenu sans invalidité de 62'010 fr. avec un gain d'invalide de 21'985 fr. Par décision du 31 mai 2002, l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAI-E) a fixé le taux d'invalidité à 65 % et alloué une demi-rente d'invalidité dès le 1er mai 2001.
B.
S.________ a déféré cette décision à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI (aujourd'hui : Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève) en concluant au versement d'une rente entière d'invalidité dès le 1er mai 2001.

En cours de procédure, l'OAI-E a admis qu'il n'était pas compétent pour statuer, à raison du domicile suisse de l'assuré.

De son côté, l'OAI-GE a rendu trois décisions, le 31 janvier 2003, par lesquelles il a alloué une rente entière pour la période s'étendant du 1er février 1999 au 30 avril 2001, fondée sur un degré d'invalidité de 100 %, puis une demi-rente dès le 1er mai 2001, fondée sur un taux d'invalidité de 65 %, ainsi que les rentes complémentaires correspondantes. L'assuré s'est opposé à ces décisions. Statuant sur opposition le 30 août 2004, l'OAI-GE a confirmé ces décisions, en constatant que l'assuré avait droit à trois quarts de rente à compter du 1er janvier 2004. A l'appui de cette décision, il a pris en compte un revenu sans invalidité de 60'915 fr. et un gain d'invalide de 21'062 fr. L'assuré a recouru contre cette décision sur opposition en concluant derechef à l'allocation d'une rente entière dès le 1er mai 2001.

Le Tribunal cantonal a joint les causes par ordonnance du 7 octobre 2004. Par jugement du 21 décembre 2004, il a annulé la décision de l'OAI-E du 31 mai 2002 (ch. 2 du dispositif) et constaté que le recours dirigé contre cette décision était devenu sans objet (ch. 3). Par ailleurs, la juridiction cantonale a rejeté le recours interjeté contre la décision sur opposition de l'OAI-GE du 30 août 2004 (ch. 4), confirmé cette décision (ch. 5) et dit que l'assuré a droit à trois quarts de rente dès le 1er janvier 2004 (ch. 6). Le Tribunal des assurances a toutefois fixé le taux d'invalidité à 66 %, résultant de la comparaison d'un gain d'invalide de 20'595 fr., respectivement de 20'751 fr. (suivant les tabelles retenues), avec le revenu sans invalidité de 60'915 fr.
C.
S.________ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, avec suite de dépens, en reprenant les conclusions formées en première instance. Il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.

L'intimé conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit:
1.
Le droit du recourant à une rente entière d'invalidité du 1er février 1999 au 30 avril 2001 n'est ni contesté ni sujet à discussion. Le litige porte uniquement sur son taux d'invalidité à compter du 1er mai 2001.
2.
La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AI. Le cas d'espèce reste toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 4 consid. 1.2 et les références).

La solution du litige ressortit aux art. 4, 28 et 41 LAI, dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 et 31 décembre 2003 respectivement, ainsi qu'à l'art. 28 al. 1 LAI, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2004. A cet égard, on rappellera que selon la jurisprudence, une décision par laquelle l'assurance-invalidité accorde - comme en l'espèce - une rente d'invalidité avec effet rétroactif et, en même temps, prévoit la réduction de cette rente correspond à une décision de révision au sens de l'art. 41 LAI (ATF 106 V 16; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, p. 254; voir aussi RCC 1984 p. 138 consid. 3).
3.
Le recourant ne remet pas en cause les gains d'invalide qui ont été pris en considération pour la comparaison des revenus (21'062 fr. et 20'595 fr.). En revanche, il soutient que l'intimée et les premiers juges n'ont pas évalué correctement son revenu sans invalidité et propose deux méthodes différentes pour le calculer.

Dans la première, le recourant soutient que ce gain devrait ascender à 67'263 fr. 80 (recte : 67'254 fr. 80) pour l'année 1999. Ce montant résulte de l'addition d'un salaire annuel de 57'552 fr. 80 (24 fr. 65 de l'heure, 179,60 heures par mois, 13 fois l'an), auquel s'ajoutent 6'304 fr. d'indemnités de vacances et 3'398 fr. d'indemnités de « panier » et d'intempéries.

Dans la seconde, le recourant parvient à un revenu sans invalidité de 63'448 fr. 50, indexé en 1999, en additionnant un salaire brut de 54'046 fr. 55, 6'304 fr. d'indemnités de vacances et 2'563 fr. d'indemnités journalières pour perte de gain en cas de maladie versées par la Genevoise Assurances. A cet égard, le recourant soutient que l'intimée et les premiers juges auraient dû prendre en compte les indemnités que cet assureur-maladie a versées depuis son incapacité de travail. A son avis, si les indemnités payées par La Genevoise en 1997 (2'563 fr. 10) ne font pas partie du salaire déterminant au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS, elles entrent en revanche dans le calcul du revenu sans invalidité, dès lors qu'elles sont versées en lieu et place du salaire.

Cela étant, en comparant alternativement les revenus sans invalidité (67'263 fr. 80 ou 63'448 fr. 50) avec les gains d'invalide retenus par l'intimé dans sa décision sur opposition (21'062 fr.) ou par les premiers juges (20'595 fr.), le recourant constate que le taux d'invalidité excède à chaque fois la limite de 66 2/3 % ouvrant droit à la rente entière (le taux le plus faible s'élève à 66,8 %).
4.
Ainsi qu'on va le voir, la comparaison des revenus que propose le recourant repose sur des bases erronées, aussi bien quant à l'année déterminante, que sur l'étendue des gains avec et sans invalidité.
4.1 En premier lieu, pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance possible du droit à la rente : les revenus avec et sans invalidité sont déterminés par rapport à un même moment; les modifications de ces revenus, susceptibles d'influencer le droit à la rente, survenues jusqu'au moment où la décision est rendue, sont également prises en compte (ATF 129 V 223-224 consid. 4.2). En l'occurrence, la comparaison des revenus (cf. art. 28 al. 2 LAI, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) ne doit pas se faire en fonction de la situation qui existait lors de la naissance du droit à la rente entière, en 1999, mais selon celle qui prévalait au moment où le recourant avait recouvré une capacité de travail de 50 % dans une activité adaptée, justifiant la révision (litigieuse) de la rente entière, c'est-à-dire en 2001 (cf. art. 41 LAI, 88a al. 1 RAI; ATF 129 V 222).
4.2 En ce qui concerne le revenu sans invalidité, l'entreprise X.________ SA a attesté que le recourant aurait bénéficié d'une augmentation de salaire de 55 cts. par heure en 2000 et 1 fr. 10 en 2001 s'il était resté à son service (cf. écriture du 9 février 2004), si bien que son salaire horaire se serait élevé à 26 fr. 30 (24,65 + 0,55 + 1,10) en 2001. On relèvera que ces augmentations correspondent à celles qui sont prévues par la Convention nationale (CN 2000) pour le secteur principal de la construction en Suisse, singulièrement par les conventions complémentaires des 16/27 mars et 20 septembre 2000. Comme la rémunération horaire du recourant (26 fr. 30) est légèrement supérieure à celle d'un maçon qualifié, non titulaire d'un certificat professionnel (classe de salaire A), selon la CN 2000 en 2001 (26 fr. 00), on doit admettre que la prise en compte d'un revenu de 26 fr. 30 n'est pas défavorable au recourant. Au demeurant, devant le Tribunal fédéral des assurances, ce montant n'est pas contesté en tant que tel.

Le recourant a été employé par l'entreprise X.________ SA pendant plus de sept mois et avait ainsi droit à la mensualisation de son salaire, suivant les modalités arrêtées à l'art. 47 CN 2000. Pour convertir le gain horaire en revenu mensuel, les parties s'accordent à faire usage du coefficient de conversion de 179,6 qui est applicable à tous les travailleurs du gros-oeuvre genevois, à l'exception des chauffeurs (voir la notice d'information du syndicat SIB relative à l'année 2001, que le recourant a déposée en procédure cantonale). Pour l'année 2001, on obtient ainsi un revenu mensuel de 4'723 fr. 48 ou annuel de 56'681 fr. 76 (26,30 x 179,6 x 12), montant auquel s'ajoute 8,3 % à titre de treizième salaire, conformément à l'art. 50 CN 2000. Le gain annuel s'élève dès lors à 61'386 fr. 35.
Contrairement au point de vue que défend le recourant, il n'y a pas lieu d'ajouter des indemnités de vacances à ce gain annuel, car étant mensualisé, le recourant continue à percevoir son salaire lorsqu'il prend les vacances auxquelles il a droit. Quant aux indemnités pour intempéries, elles ont pour finalité de compenser des pertes de travail dues à des conditions météorologiques défavorables (art. 62 CN 2000); elles n'entrent donc pas en ligne de compte pour établir le gain sans invalidité, dès lors que le montant de 61'386 fr. 35 représente le salaire annuel que le recourant pourrait obtenir sans subir de telles pertes de travail. Ce raisonnement vaut aussi à propos des indemnités pour perte de gain en cas de maladie (art. 64 CN 2000). Quant au remboursement des frais supplémentaires (repas), il ne constitue pas un revenu du travail au sens de l'art. 28 al. 2 LAI (art. 25 al. 1 RAI; RCC 1986 p. 434 consid. 3b; arrêt M. du 15 juin 2001, I 581/00), mais un dédommagement pour les dépenses directement liées à l'exercice de la profession; dès lors, ces frais ne doivent pas pris en considération dans le calcul du gain annuel.
4.3 D'après la jurisprudence (ATF 124 V 321), le revenu avec invalidité doit être arrêté à la lumière des statistiques salariales ressortant de l'enquête suisse sur la structure des salaires publiée par l'Office fédéral de la statistique. Selon la table TA1 relative à l'année 2000 (p. 31), il faut partir d'un gain déterminant, toutes activités confondues dans le secteur privé, de 4'437 fr. par mois (valeur standardisée) pour des travaux simples et répétitifs (niveau 4) exercés par un homme. Ce salaire mensuel hypothétique de 4'437 fr. doit être adapté à l'évolution des salaires pour l'année 2001 (+ 2,5 %; Annuaire statistique 2004, p. 211, T3.4.3.1), soit 4'548 fr. Comme il se base sur une durée hebdomadaire de travail de 40 heures, inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises, il y a lieu de l'ajuster à 41,7 heures par semaine (Annuaire statistique 2004, p. 200, T3.2.3.5), soit un salaire mensuel de 4'741 fr., ou annuel de 56'894 fr. En adaptant ce revenu à la capacité résiduelle de travail du recourant, son gain hypothétique s'élève ainsi à 28'447 fr. (50 % de 56'894).

A partir de là, dans l'éventualité la plus favorable au recourant, l'application d'un coefficient de réduction - maximal retenu par les premiers juges - de 25 % (cf. ATF 126 V 75) à ce salaire statistique de 28'447 fr. ramènerait le revenu d'invalide à 21'335 fr. La comparaison des revenus (21'335 / 61'386) aboutirait ainsi à un taux d'invalidité (arrondi) de 65 %, inférieur à la limite de 66 2/3 % ouvrant droit à la rente entière (cf. art. 28 al. 1 LAI). Il convient toutefois de préciser que le coefficient de 25 % dont ont tenu compte les instances précédentes paraît excessif au regard de la pratique de la Cour de céans (à propos des facteurs qui entrent en ligne de compte, voir ATF 126 V 80 consid. 5b/bb), si bien que le taux d'invalidité est en réalité inférieur à 65 %. Si l'on retenait une déduction de 15 %, mieux appropriée au cas d'espèce, le taux d'invalidité serait alors de 60 % (24'180 / 61'386).

Que le revenu d'invalide ainsi déterminé repose sur le salaire mensuel brut (valeur centrale) pour des activités simples et répétitives du secteur privé, toutes branches économiques confondues, ne permet pas de conclure que la situation effective du recourant n'a pas été convenablement instruite. Dans la mesure où le montant de 4'741 fr. retenu comme revenu d'invalide représente le salaire mensuel brut (valeur centrale) pour des postes de travail qui ne requièrent pas de qualifications professionnelles particulières, force est d'admettre que la plupart de ces emplois sont, abstraction faite des limitations physiques éprouvées par le recourant conformes aux aptitudes de celui-ci. Par ailleurs, au regard du large éventail d'activités simples et répétitives que recouvrent les secteurs de la production et des services, on doit également convenir qu'un nombre significatif de ces activités sont légères et permettent l'alternance des positions et sont donc adaptées au handicap du recourant (cf. rapport du CIP du 17 décembre 2001).

Vu ce qui précède, l'intimé était fondé à réduire la rente, par voie de révision, trois mois après que le recourant eut recouvré une capacité de travail de 50 % (art. 88a RAI). Il s'ensuit que ses conclusions sont infondées dans la mesure où il prétend une rente entière d'invalidité depuis le 1er mai 2001.
5.
Selon la loi (art. 152 OJ) et la jurisprudence, les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire gratuite sont en principe remplies si les conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, si le requérant est dans le besoin et si l'assistance d'un avocat est nécessaire ou du moins indiquée (ATF 125 V 202 consid. 4a, 372 consid. 5b et les références).
Malgré l'avertissement du Tribunal, le recourant n'a fourni aucun justificatif propre à établir son indigence. Pour ce motif, sa requête d'assistance judiciaire sera rejetée.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Il n'est pas perçu de frais de justice.
4.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève, à l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 13 avril 2006
Au nom du Tribunal fédéral des assurances

Le Président de la IVe Chambre: Le Greffier: