I_938/06

{T 7}
I 938/06

Arrêt du 29 octobre 2007
IIe Cour de droit social

Composition
MM. les Juges U. Meyer, Président,
Borella et Kernen.
Greffier: M. Wagner.

Parties
D.________,
recourant, représenté par Me Pierre Heinis, avocat,
rue de l'Hôpital 11, 2000 Neuchâtel,

contre

Office AI du canton de Neuchâtel, Espacité 4-5, 2302 La Chaux-de-Fonds,
intimé.

Objet
Assurance-invalidité,

recours de droit administratif contre le jugement du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel du 4 octobre 2006.

Faits:
A.
D.________, né en 1958, est arrivé en Suisse en 1987. A partir du 1er juin 1987, il a été engagé en qualité de maçon par l'entreprise X.________, à N.________. A la suite de problèmes de santé, il a présenté une incapacité totale de travail entre le 21 septembre et le 29 octobre 2001 et dès le 14 décembre 2001.
Le 4 janvier 2002, D.________ a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité.
Dans un rapport médical du 14 janvier 2002, le docteur H.________, médecin traitant de l'assuré à N.________, a posé le diagnostic de lombalgies mécaniques sur troubles dégénératifs. Il a répondu par l'affirmative à la question de savoir si des mesures professionnelles étaient indiquées, à la condition qu'il s'agisse d'un travail sans charges ni mouvement répétitif du tronc. Du 10 au 28 juin 2002, D.________ a effectué un stage d'observation dans le cadre du Centre W.________, lequel a été prolongé jusqu'au 31 décembre 2002. Dans un rapport final du 28 février 2003, le conseiller en réadaptation a indiqué qu'il était dans l'impossibilité de formuler une proposition concernant un éventuel reclassement professionnel, compte tenu de la description faite par l'assuré d'un état de santé précaire et d'une absence de motivation de sa part. Par décision du 10 mars 2003, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel a avisé D.________ qu'il n'avait pas droit à des mesures d'ordre professionnel.
L'office AI a confié une expertise au docteur V.________, médecin-chef du Service de rhumatologie, médecine physique et réhabilitation de l'Hôpital Y.________. Dans un rapport du 19 janvier 2004, le docteur V.________ et le docteur M.________, chef de clinique, ont posé le diagnostic de lombalgies chroniques et de radiculopathie du membre supérieur gauche aspécifique. Le patient était en incapacité de travail en tant que maçon car le travail était lourd et il existait des discopathies lombaires étagées. En revanche, dans toute activité professionnelle sans port de charges journalières et répétées de plus de 15 kg, sa capacité de travail était totale.
Par décision du 2 avril 2004, l'office AI a avisé D.________ qu'il présentait une capacité de travail entière dans une profession adaptée à ses problèmes de santé. Compte tenu d'un revenu annuel sans invalidité de 65'650 fr. (valeur en 2002) et d'un revenu d'invalide de 46'481 fr. 40 par année (valeur en 2002), la comparaison des revenus donnait une invalidité de 29 %, taux ne conférant aucun droit à la rente.
Le 10 mai 2004, D.________ a formé opposition contre cette décision. Il a produit un document du 16 avril 2004 du docteur H.________, spécialiste FMH en médecine physique et réhabilitation et spécialiste des maladies rhumatismales et de la médecine du sport à N.________ et médecin traitant de l'assuré. Celui-ci préconisait une évaluation de type COPAI.
Dans un avis médical SMR du 17 novembre 2005, le docteur von R.________ a relevé que le docteur H.________ n'apportait aucun élément nouveau.
Par décision du 13 janvier 2006, l'office AI a rejeté l'opposition.
B.
D.________ a formé recours contre cette décision devant le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel, en concluant, sous suite de dépens, à l'annulation de celle-ci et à l'octroi d'une rente entière d'invalidité, à titre subsidiaire au renvoi de la cause à l'office AI pour nouvelle décision au sens des considérants. Il a produit un certificat médical du docteur H.________, du 2 février 2006, selon lequel il développait à l'heure actuelle un épisode dépressif réactionnel.
Par jugement du 4 octobre 2006, le Tribunal administratif a rejeté le recours.
C.
Le 3 novembre 2006, D.________ a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celui-ci et de la décision de refus de rente du 2 avril 2004. Il invitait le Tribunal de céans à constater que le degré d'invalidité était de 66 2/3 % au minimum et qu'il avait droit à une rente entière avec effet rétroactif au 4 janvier 2003. Il l'avisait qu'il produirait une expertise du docteur G.________, médecin cadre de l'Unité Rachis du Service de rhumatologie, médecine physique et réhabilitation de l'Hôpital Z.________, à L.________, dont il avait sollicité l'avis par l'intermédiaire du docteur H.________. Par courrier du 15 décembre 2006, il a produit un rapport du docteur G.________ du 6 décembre 2006.
L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel a conclu au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit:
1.
La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395).
2.
Le litige concerne le droit éventuel du recourant à une rente d'invalidité, singulièrement porte sur sa capacité de travail, le revenu d'invalide et le taux fondant le droit à la prestation.
2.1 L'acte attaqué porte sur des prestations de l'assurance-invalidité. Aux termes de l'art. 132 al. 2 OJ (dans sa teneur selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la LAI, en vigueur dès le 1er juillet 2006), en relation avec les art. 104 let. a et b, ainsi que 105 al. 2 OJ, le Tribunal fédéral n'examine que si l'autorité cantonale de recours a violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou l'abus de son pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou encore s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure. Cette réglementation s'applique à tous les recours déposés après le 30 juin 2006 (ch. II let. c de la loi du 16 décembre 2005 modifiant la LAI).
2.2 Lorsque le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est limité par l'art. 105 al. 2 OJ, la possibilité d'alléguer des faits nouveaux ou de faire valoir de nouveaux moyens de preuve est très restreinte. Selon la jurisprudence, seules sont admissibles dans ce cas les preuves que l'instance inférieure aurait dû réunir d'office, et dont le défaut d'administration constitue une violation de règles essentielles de procédure (ATF 121 II 97 consid. 1c p. 99, 120 V 481 consid. 1b p. 485 et les références).
Dans le cas particulier, le recourant a produit après l'échéance du délai de recours un rapport du docteur G.________ du 6 décembre 2006. Ce moyen de preuve n'est pas recevable (ATF 127 V 353). Les faits nouveaux invoqués à ce propos dans le mémoire de recours du 3 novembre 2006 auraient pu l'être déjà devant la juridiction inférieure. De tels allégués tardifs ne permettent pas de qualifier d'imparfaites, au sens de l'art. 105 al. 2 OJ, les constatations des premiers juges (ATF 121 II 97 consid. 1c p. 100).
2.3 En ce qui concerne l'évaluation de l'invalidité, les principes relatifs au pouvoir d'examen développés dans l'ATF 132 V 393 consid. 3 p. 397 s. (en relation avec l'art. 132 OJ dans sa version en vigueur du 1er juillet au 31 décembre 2006) s'appliquent pour distinguer les constatations de fait de l'autorité précédente (qui lient en principe le Tribunal fédéral) de l'application qu'elle fait du droit (question qui peut être examinée librement en instance fédérale). Conformément à ces principes, les constatations de l'autorité cantonale de recours sur l'atteinte à la santé, la capacité de travail de l'assuré et l'exigibilité relèvent d'une question de fait et ne peuvent être contrôlées que sous un angle restreint (ATF 132 V 393 consid. 3.2 p. 398).
3.
Le jugement attaqué expose correctement les règles légales et les principes jurisprudentiels relatifs à la notion d'incapacité de gain (art. 7 LPGA), d'invalidité (art. 4 al. 1 LAI, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002; art. 8 LPGA) et son évaluation chez les assurés actifs (jusqu'au 31 décembre 2002: art. 28 al. 2 LAI; du 1er janvier au 31 décembre 2003: art. 1 al. 1 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA; depuis le 1er janvier 2004: art. 28 al. 2 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA). On peut ainsi y renvoyer.
On ajoutera qu'en cas de divergence d'opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en oeuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a p. 352) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4 p. 175; arrêts I 676/05 du 13 mars 2006 consid. 2.4, I 783/05 du 18 avril 2006 consid. 2.2, U 58/06 du 2 août 2006 consid. 2.2, I 835/05 du 29 août 2006 consid. 3.2, I 879/05 du 27 septembre 2006 consid. 3.3, I 633/06 du 7 novembre 2006 consid. 3, I 113/06 du 7 mars 2007 consid. 4.4), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert.
4.
Les premiers juges, se fondant sur les conclusions du docteur V.________ dans son expertise du 19 janvier 2004, ont retenu que le recourant présentait une capacité résiduelle de travail de 100 % dans une activité adaptée sans port de charges journalier et répété de plus de 15 kg.
4.1 Selon le recourant, il est choquant de lui refuser toute mesure d'ordre professionnel en se fondant sur ses limitations physiques et de ne pas lui allouer de rente au motif qu'il est pleinement capable de travailler dans une activité légère adaptée.
Toutefois, ce sont là deux questions différentes. En ce qui concerne le droit à la rente, celui-ci est fonction de l'exigibilité objective selon l'art. 28 al. 2 LAI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 et selon l'art. 16 LPGA. Si, sur le plan médical, la mise en valeur de la capacité de travail résiduelle dans une activité adaptée est attestée comme possible, elle est aussi exigible selon ces dispositions légales (ATF 132 V 393 consid. 3.2 p. 398). Dans le cas particulier, les premiers juges ont retenu une capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée. Ils n'ont pas constaté que les problèmes de santé du recourant aient eu un effet sur sa motivation à exercer un emploi.
En revanche, pour déterminer si une mesure de réadaptation est de nature à rétablir, à maintenir ou à améliorer la capacité de gain de l'assuré (art. 8 al. 1 LAI), il convient d'effectuer un pronostic sur les chances de succès des mesures demandées (ATF 132 V 215 consid. 3.2.2 p. 221). Des mesures d'ordre professionnel ne seront pas allouées si elles sont vouées à l'échec, selon toute vraisemblance (arrêt R. du 16 février 2007 [I 170/06]). Dans le cas d'espèce, le recourant n'a cessé de se plaindre de ses douleurs pendant le stage d'observation. Dans l'accomplissement des tâches qui lui ont été proposées au CNIP, il a déclaré n'avoir trouvé aucune position qui soit quelque peu antalgique (rapport final du 28 février 2003). A l'évidence, toute mesure d'ordre professionnel était vouée à l'échec, ce qui a entraîné la décision de refus du 10 mars 2003.
4.2 Le recourant méconnaît que même sous l'angle des droits fondamentaux, la réadaptation par soi-même a la priorité sur le droit à la rente (ATF 113 V 22 consid. 4a p. 28 et les références).
4.3 Dans leur rapport du 19 janvier 2004, les docteurs V.________ et M.________ ont noté qu'au cours de son évaluation à un reclassement professionnel, le patient semblait présenter une motivation "juste suffisante", raison pour laquelle celle-ci n'avait pas été effectuée (rapport d'entretien de réadaptation du 27 juin 2002). Il n'y avait cependant pas de motif médical justifiant cette apathie.
On ne voit pas que les experts aient été influencés de manière négative par l'entretien de réadaptation du 27 juin 2002. En tout cas, cela n'est pas démontré. Au contraire, les docteurs V.________ et M.________ ne parlent pas d'absence de motivation dans le rapport ci-dessus. Si l'assuré avait des doutes sur l'impartialité ou l'objectivité des experts, il avait la possibilité d'invoquer ce grief dans l'opposition du 10 mai 2004 ou dans son mémoire de recours cantonal, ce qu'il n'a pas fait. En outre, on ne voit pas ce qui aurait pu amener les docteurs V.________ et M.________ à faire preuve, subjectivement, de partialité dans le cadre d'un litige qui concerne le droit à la rente. A tout le moins, il convient de constater que la preuve du contraire permettant de renverser la présomption d'impartialité dont bénéficie l'expert n'a pas été rapportée (cf. Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, n° 1205).
4.4 Se référant à l'avis du docteur H.________, le recourant fait valoir qu'il doit être considéré comme incapable de travailler. Il conteste les conclusions des docteurs V.________ et M.________ dans leur rapport du 19 janvier 2004 et reproche à l'intimé et à la juridiction cantonale de n'avoir pas abordé l'aspect psychiatrique de ses problèmes de santé.
Ces griefs ne sont pas de nature à mettre en cause les constatations de fait des premiers juges. Celles-ci se fondent sur les conclusions des docteurs V.________ et M.________, selon lesquelles la capacité de travail du recourant est totale dans toute activité professionnelle sans port de charges journalières et répétées de plus de 15 kg. Ces médecins ont indiqué que d'un point de vue professionnel, toutes les activités sans port de charges de plus de 15 kg étaient exigibles à plein temps.
On ne décèle pas dans le certificat médical du docteur H.________ du 2 février 2006 ni dans sa lettre du 16 avril 2004 d'éléments objectifs susceptibles de remettre en cause le bien-fondé des conclusions des docteurs V.________ et M.________ (supra, consid. 3). L'avis du docteur H.________ ne repose sur aucune constatation dont ces médecins n'auraient pas déjà tenu compte dans leur rapport du 19 janvier 2004. Quant à l'épisode dépressif réactionnel signalé par le docteur H.________ dans le certificat médical du 2 février 2006, on relèvera qu'au moment de la décision sur opposition du 13 janvier 2006, il n'y avait pas d'élément qui aurait pu justifier que l'aspect psychique soit examiné de manière plus approfondie que dans le rapport d'expertise du 19 janvier 2004. Il en ressort, en effet, que l'examen complémentaire B.D.I (Beck Depression Inventory) avait donné un résultat normal. Dans leur diagnostic, les docteurs V.________ et M.________ n'ont retenu aucune affection psychiatrique. Cela ne résulte pas non plus de l'appréciation du médecin-conseil de l'office AI ni de l'avis médical SMR.
On ne voit pas que la juridiction cantonale ait enfreint des règles essentielles de procédure. Les critères jurisprudentiels étaient réunis pour reconnaître pleine valeur probante à l'expertise du 19 janvier 2004 (supra, consid. 3). Contrairement à ce que laisse entendre le recourant, il n'est pas démontré que l'anamnèse soit incomplète. Ainsi que cela ressort du rapport ci-dessus, celle-ci s'étend sur quatre pages, dont une page et demie consacrée à l'anamnèse systématique. Quant aux plaintes du recourant, dont celui-ci affirme qu'elles n'ont pas été prises en considération dans leur totalité, on ignore celles qui n'auraient pas été prises en compte par les docteurs V.________ et M.________ sous la rubrique de leur rapport relative à l'affection actuelle. En ne donnant aucune suite à sa requête tendant à la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise, les premiers juges n'ont donc pas violé le droit fédéral.
5.
Est litigieux le calcul du revenu d'invalide.
5.1 Sur le plan (non médical) de l'évaluation de l'invalidité du point de vue professionnel, les règles légales et jurisprudentielles sur l'application de la comparaison des revenus se caractérisent comme étant des questions de droit (ATF 130 V 343 consid. 3.4 p. 348, 128 V 29 consid. 1 p. 30, 104 V 135 consid. 2a et b p. 136), y compris l'application des données statistiques de l'Enquête suisse sur la structure des salaires [ESS] (ATF 129 V 472 consid. 4.2.1 p. 475 s., 126 V 75 consid. 3b/bb p. 77, 124 V 321 consid. 3b/aa p. 322 s.) et des données salariales résultant des descriptions de postes de travail [DPT] (ATF 129 V 472). Sous cet angle, la constatation des deux revenus hypothétiques (revenu sans invalidité et revenu d'invalide) se présente comme une question de fait lorsqu'elle repose sur une appréciation concrète des preuves; en revanche, elle se présente comme une question de droit dans la mesure où elle se fonde sur l'expérience générale de la vie (ATF 132 V 393 consid. 3.3 p. 399).
5.2 En ce qui concerne le revenu sans invalidité, les premiers juges ont confirmé le montant de 65'650 fr. retenu par l'office AI, lequel avait été calculé sur la base du questionnaire pour l'employeur du 18 février 2002. Se reportant à la situation existant en 2002, ils ont fixé le revenu d'invalide à 46'481 fr. 40 sur la base des données statistiques, compte tenu de l'abattement de 15 % effectué par l'intimé pour tenir compte des limitations spécifiques de l'assuré.
5.3 Le recourant allègue pour l'essentiel que le revenu d'invalide de 46'481 fr. 40 est une pure hypothèse ne trouvant aucun appui sur le marché du travail. Les premiers juges ont déjà réfuté de manière convaincante cette critique. Le marché équilibré du travail selon l'art. 28 al. 2 LAI (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) et selon l'art. 16 LPGA est une notion théorique et abstraite (ATF 110 V 273 consid. 4b p. 276; VSI 1998 p. 293 s. consid. 3b p. 296 [I 198/97]; RCC 1991 p. 329 s. consid. 3b p. 332; cf. ATF 130 V 343 consid. 3.2 p. 346). Dans le cas particulier, la mise en valeur par le recourant de la capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée à l'état de santé est possible sur le plan médical (supra, consid. 4.4). Une pleine mise en valeur de sa capacité de travail est aussi exigible sur le marché équilibré du travail, où les places de travail disponibles - pour une activité salariée simple et répétitive n'impliquant pas de nouvelle formation - correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (VSI 1998 p. 293 s. consid. 3b déjà cité p. 296).
5.4 Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, la jurisprudence considère que celui-ci peut être évalué sur la base des statistiques salariales (ATF 126 V 75 consid. 3b/bb p. 76 et les références). Les données statistiques de l'ESS appliquées par l'intimé et les premiers juges dans le calcul du revenu d'invalide ne sont pas discutées par le recourant.
5.5 Compte tenu d'un revenu sans invalidité de 65'650 fr. par année et d'un revenu annuel d'invalide de 46'481 fr. (valeur 2002), la comparaison des revenus ([65'650 - 46'481] x 100 : 65'650) donne une invalidité de 29 % (le taux de 29,19 % étant arrondi au pour cent inférieur [ATF 130 V 121 consid. 3.2 p. 122 s.; SVR 2004 UV Nr. 12 p. 44, U 173/02]), taux qui ne confère aucun droit à une rente d'invalidité (art. 28 al. 1 LAI). Le recours est dès lors mal fondé.
6.
La procédure est onéreuse (art. 132 OJ dans sa teneur en vigueur dès le 1er juillet 2006). Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 156 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ). Il ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en liaison avec l'art. 135 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge du recourant et sont compensés avec l'avance de frais qu'il a versée.
3.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel, à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 29 octobre 2007
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier: