I 626/98

[AZA]
I 626/98 Bn

Ière Chambre

composée des Juges fédéraux Lustenberger, Président, Meyer,
Spira, Rüedi et Widmer; Wagner, Greffier

Arrêt du 25 mai 2000

dans la cause

Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux, rue de St-Jean 98, Genève, recourante,

contre

M.________, intimé, représenté par Maître B.________, avocat,

et

Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI, Genève

A.- M.________, né en 1943, menuisier-ébéniste, a été victime le 26 février 1990 d'une rupture du biceps droit et le 7 janvier 1991 d'une récidive de la déchirure de tendons. Il en est résulté une invalidité totale pendant la période du 1er janvier au 31 octobre 1992, réduite selon une communication à la caisse de compensation de l'Office cantonal AI du canton de Genève, du 29 mai 1996, à 50 % dès le 1er novembre 1992. Pour calculer le montant de la demirente allouée à l'assuré, à partir du 1er avril 1993, l'office AI, dans une décision du 1er juillet 1996, s'est fondé sur un revenu annuel moyen déterminant de 48'888 francs, une durée de cotisations de 27 ans et 4 mois et l'échelle de rente 43.
Le 4 novembre 1996, M.________ fut victime d'une fracture comminutive du calcanéum du pied droit. Présentant une importante limitation fonctionnelle de la cheville, il sollicita le 13 octobre 1997 l'allocation d'une rente entière d'invalidité. Dans une communication à la caisse de compensation du 5 novembre 1997, l'office AI retint une invalidité de 100 %. Par décision du 22 décembre 1997, cet office alloua à l'assuré, dès le 1er octobre 1997, une rente entière de 1'665 francs par mois, assortie d'une rente complémentaire pour épouse s'élevant à 499 francs et d'une rente complémentaire pour enfant de 666 francs. Appliquant l'échelle de rente 43, il se fondait surunrevenuannuelmoyendéterminantde50'148francsetsuruneduréedecotisationsde27anset4mois.

B.- M.________ a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI, en demandant que soient prises en compte dans le calcul de la rente entière toutes les années de cotisations, y compris celles pendant lesquelles il était invalide à 50 %.
Par jugement du 22 septembre 1998, la juridiction cantonale a admis le recours en ce sens qu'elle a renvoyé la cause à la caisse pour qu'elle rassemble les comptes individuels de M.________ jusqu'à l'événement du 4 novembre 1996 et qu'elle procède sur cette base à un calcul comparatif du montant de la rente entière.

C.- La Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de celui-ci.
M.________ conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours. De leur côté, l'Office cantonal AI du canton de Genève et l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) proposent de l'admettre.

Considérantendroit :

1.- a) Dans la décision administrative litigieuse du 22 décembre 1997, l'office AI s'est fondé sur une durée de cotisations de 27 ans et 4 mois. Il a donc repris pour le calcul de la rente entière les mêmes bases que celles de la demi-rente versée du 1er novembre 1992 au 30 septembre 1997.

b) Selon les premiers juges, il y a lieu, en vertu de l'art. 51 al. 3 RAVS en corrélation avec l'art. 30bis LAVS, de comparer le calcul sur lequel se fonde la décision du 22 décembre 1997 avec un nouveau calcul de la rente entière "après rassemblement des comptes individuels de cotisations s'agissant de la période entre les deux accidents". En effet, d'après le jugement cantonal, "le but visé par le législateur consiste manifestement à ne pas pénaliser l'assuré car à l'évidence, les revenus réalisés en tant qu'invalide seront vraisemblablement plus faibles que ceux qu'ilauraitpugagnerenbonnesantéetrisquedeconduireàl'octroid'unerenteplusfaible(cf. RCC1970, 599)".

c) De son côté, la recourante sefondesurlech. m.5627desdirectivesdel'OFASconcernantlesrentes(DR)dontlecontenuestlesuivant :
"Si une modification du degré de l'invalidité influe également (sur) le droit à la rente (rente entière, demie ou quart de rente), les mêmes bases de calcul que celles applicables à la rente versée jusque-là continuent de s'appliquer à la nouvelle rente (échelle de rentes et revenu annuel moyen déterminant). Si l'autre conjoint est également au bénéfice d'une rente, il y a lieu de réexaminer le plafonds".

D'après la recourante, on se trouve dans un cas où la modification du degré d'invalidité a entraîné la révision du droit à une rente en cours selon l'art. 41 LAI et le passage d'une demi-rente à une rente entière, de sorte que cette directive s'applique en l'espèce et que la nouvelle rente doit être calculée sur les mêmes bases que la demirente versée jusque-là. Elle en conclut que la question du calcul comparatif ne se pose pas.

2.- Selon l'art. 36 al. 2 première phrase LAI, sous réserve de l'art. 36 al. 3 LAI, les dispositions de la LAVS sont applicables par analogie au calcul des rentes ordinaires (cf. ATF 124 V 159).
L'art. 29bis al. 1 LAVS, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1997 (dixième révision de l'AVS), dispose que le calcul de la rente est déterminé par les années de cotisations, les revenus provenant d'une activité lucrative ainsi que les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance entre le 1er janvier qui suit la date où l'ayant droit a eu 20 ans révolus et le 31 décembre qui précède la réalisation du risque assuré (âge de la retraite ou décès).
En vertu de l'art. 30bis troisième phrase LAVS, le Conseil fédéral peut régler la prise en compte des fractions d'années de cotisations et des revenus d'une activité lucrative y afférente et prévoir que la période de cotisations durant laquelle l'assuré a touché une rente d'invalidité et les revenus obtenus durant cette période ne seront pas pris en compte.
Édicté sur la base de cette délégation de compétence, l'art. 51 al. 3 RAVS, applicable par analogie au calcul des rentes ordinaires de l'assurance-invalidité (art. 32 al. 1 RAI), prévoit que pour le calcul d'une rente de vieillesse ou de survivant ne succédant pas immédiatement à une rente d'invalidité, les années civiles durant lesquelles une rente d'invalidité a été accordée, ainsi que le revenu de l'activité lucrative y afférent, ne sont pas pris en compte pour la fixation du revenu annuel moyen, lorsque cela est plus avantageux pour les ayants droit.

3.- En l'espèce, l'intimé était invalide à 50 %, avant de le devenir à 100 % à la suite de la survenance d'une nouvelle affection. Se pose dès lors la question de savoir si la part d'augmentation de l'invalidité constitue un nouveau cas d'assurance, ce qui est décisif pour le calcul de la rente entière succédant à une demi-rente.

a) Selon l'art. 4 al. 2 LAI, l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. Ce moment doit être déterminé objectivement, d'après l'état de santé; des facteurs externes fortuits n'ont pas d'importance. Il ne dépend en particulier ni de la date à laquelle une demande a été présentée, ni de celle à partir de laquelle une prestation a été requise, et ne coïncide pas non plus nécessairement avec le moment où l'assuré apprend, pour la première fois, que l'atteinte à sa santé peut ouvrir droit à des prestations d'assurance (ATF 118 V 82 consid. 3a et les références).
En vertu de l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 66 2/3 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins; dans les cas pénibles, l'assuré peut, d'après l'art. 28 al. 1bis LAI, prétendre une demi-rente s'il est invalide à 40 % au moins.
Aux termes de l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à la rente au sens de l'art. 28 LAI prend naissance au plus tôt à la date à partir de laquelle l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40 pour cent au moins (let. a) ou à partir de laquelle il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 pour cent au moins pendant une année sans interruption notable (let. b).

b) Dans un arrêt publié aux ATF 96 V 42, où il s'agissait d'appliquer par analogie, dans la procédure de révision prévue à l'art. 41 LAI, la variante 2 de l'ancien art. 29 al. 1 LAI (dans sa teneur en vigueur depuis 1968), le Tribunal fédéral des assurances avait réservé l'éventualité suivante: lors de l'examen rétrospectif de l'incapacité de travail, contrairement à la règle générale selon laquelle les périodes durant lesquelles une rente courait devaient être prises en compte, celles-ci ne devaient pas l'être si l'augmentation du taux d'invalidité était indépendante de l'atteinte à la santé originaire (ATF 96 V 46 consid. 3).
Cet arrêt n'envisage que cette éventualité, laquelle n'est pas décisive en ce qui concerne le point de savoir si la part d'augmentation de l'invalidité constitue un nouveau cas d'assurance, ou si, au contraire, c'est la procédure de révision de l'art. 41 LAI qui s'applique. Pour cette raison, il faut trancher le présent litige indépendamment de l'arrêt précité.

c) Dans un arrêt non publié A. du 23 avril 1991 (I 81/90), la Cour de céans a laissé indécis le point de savoir si l'augmentation du taux d'invalidité due à une atteinte à la santé complètement différente (par ex. un assuré cardiaque au bénéfice d'une demi-rente est victime d'un accident qui le rend paraplégique, de sorte qu'il a droit désormais à une rente entière), constituait un nouveau cas d'assurance.
4.- Lorsque l'augmentation du taux d'invalidité justifiant le passage à une rente plus élevée (art. 28 al. 1 en corrélation avec l'art. 41 LAI) est la conséquence d'une aggravation de l'atteinte à la santé originaire, il n'y a pas de nouveau cas d'assurance (arrêt non publié K. du 30 mai 1995 [I 170/94]).
Dans cet arrêt, le litige avait trait au point de savoir si le passage de la demi-rente à la rente entière constituait un nouveau cas d'assurance et si celui-ci donnait lieu à un calcul comparatif. Le Tribunal fédéral des assurances, constatant que l'aggravation de l'invalidité n'était pas due à une atteinte à la santé complètement différente de celle existant à l'origine, a nié tout nouveau cas d'assurance. Dès lors, la question du calcul comparatif ne se posait pas et la rente entière devait être calculée sur les mêmes bases que la demi-rente.

5.- Il ne saurait en aller autrement lorsque l'augmentation du taux d'invalidité justifiant le passage à une rente plus élevée (art. 28 al. 1 LAI) n'est pas la conséquence d'une aggravation de l'atteinte à la santé originaire.

En effet, que l'augmentation de l'invalidité justifiant le passage à une rente plus élevée soit la conséquence d'une aggravation de l'atteinte à la santé originaire ou qu'elle ne le soit pas, la loi ne fait sur ce point aucune distinction.
Selon l'art. 4 al. 1 LAI, l'invalidité au sens de la loi est la diminution de la capacité de gain, présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale provenant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. D'autre part, en vertu de l'art. 41 LAI, si l'invalidité d'un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à la rente, celle-ci est, pour l'avenir, augmentée, réduite ou supprimée.
Au regard de ces dispositions légales, l'augmentation du taux d'invalidité justifiant le passage à une rente plus élevée (art. 28 al. 1 LAI) constitue donc un cas de révision du droit à la rente au sens de l'art. 41 LAI, sans qu'il y ait lieu de se demander si elle est la conséquence d'une aggravation de l'atteinte à la santé originaire ou si elle ne l'est pas.

6.- En l'espèce, il faut donc nier l'existence d'un nouveau cas d'assurance. Selon le ch. m. 5627 DR, qui est sur ce point conforme à la loi, les bases de calcul de la demi-rente s'appliquent aussi à la nouvelle rente entière, à laquelle a droit l'intimé depuis le 1er octobre 1997. Le recours est bien fondé.

7.- Représenté par un avocat, l'intimé, qui succombe, ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances

prononce :

I. Le recours est admis et le jugement de la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurancevieillesse, survivants et invalidité, du 22 septembre 1998, est annulé.

II. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.

III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, à l'Office cantonal de l'assurance-invalidité du canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.

Lucerne, le 25 mai 2000

Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la Ière Chambre :

Le Greffier :