I 224/02

Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Cour des assurances sociales
du Tribunal fédéral

Cause
{T 7}
I 224/02

Arrêt du 2 juin 2003
IIe Chambre

Composition
MM. les Juges Schön, Président, Ursprung et Frésard. Greffier : M. Wagner

Parties
G.________, recourant, représenté par Me Pierre Gabus, avocat, boulevard des Philosophes 17, 1205 Genève,

contre

Office cantonal AI Genève, 97, rue de Lyon, 1203 Genève, intimé

Instance précédente
Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI, Genève

(Jugement du 25 janvier 2002)

Faits :
A.
G.________ a travaillé du 1er octobre 1986 au 30 novembre 1997 en qualité d'afficheur au service de la Société X.________. A titre accessoire, il a oeuvré de 1993 à 1996 pour le compte de l'entreprise de nettoyage professionnel Y.________ SA.
Dès le 1er décembre 1997, G.________ s'est inscrit à l'Office cantonal genevois de l'emploi. Il a bénéficié du 4 janvier au 13 juin 1999 à 100 % et du 14 au 30 juin 1999 à 50 % de prestations en cas d'incapacité passagère de travail (PCMM) fondées sur la loi cantonale genevoise en matière de chômage. A partir de décembre 1999, il a été placé en occupation temporaire comme surveillant d'un local de buanderie et de douches publiques.
Le 18 février 1999, G.________ a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Le docteur A.________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique à Genève, auprès duquel le patient a suivi un traitement depuis le 29 janvier 1999, a conclu à une incapacité totale de travail dès le 3 décembre 1998 dans l'activité d'afficheur de publicité (rapport médical du 24 mars 1999).
L'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité a confié une expertise au docteur B.________, médecin-chef du Service de rhumatologie et de médecine physique de l'hôpital Z.________. Les médecins de cet établissement, qui ont examiné G.________ les 27 mars et 16 mai 2000 et ont pratiqué en complément des radiographies de la colonne cervicale, dorsale et lombaire, ont déposé leur rapport le 18 mai 2000. Ils ont posé le diagnostic de rachialgies diffuses chroniques dans le cadre d'une hypercyphose dorsale et de discopathies L4-L5 et L5-S1, d'hyperostose vertébrale cervico-dorsale, de syndrome de majoration des plaintes, de syndrome rotulien bilatéral - dysplasie rotulienne bilatérale, d'antécédents d'ulcère gastrique et de sinusite chronique. Ils indiquaient que le patient présentait une capacité de travail complète dans une activité ne nécessitant pas le port de charges supérieures à 15 kg régulièrement telle que celle qu'il effectuait actuellement en tant que surveillant d'un local de buanderie et de douches publiques ou, comme le docteur C.________ l'avait proposé dans son expertise pour l'assurance-chômage du 2 juin 1999, dans une activité comme gérant d'un kiosque de journaux, chauffeur de taxi ou gardien d'un immeuble.
Dans un projet de décision du 10 juillet 2000, l'office AI a avisé G.________ qu'il présentait une capacité entière de travail dans une activité où il était possible d'éviter les efforts importants telle que surveillant, gérant d'un kiosque, chauffeur de taxi ou gardien d'immeuble, et que le travail effectué en octobre 1999 était tout à fait adapté à son état de santé. Par conséquent, sa demande devait être rejetée. Le 18 août 2000, il a été procédé à l'audition de G.________.
Par décision du 27 octobre 2000, l'office AI, se fondant sur un revenu sans invalidité de 71'638 fr. par année et sur un revenu annuel d'invalide de 52'210 fr. (valeur 2000), a conclu à une invalidité de 27,1 %, taux qui ne donnait pas droit à une rente de l'assurance-invalidité.
B.
Par jugement du 25 janvier 2002, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI a rejeté le recours formé par G.________ contre cette décision.
C.
G.________ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celui-ci et à l'allocation d'une demi-rente d'invalidité. Selon lui, le revenu sans invalidité doit être fixé à 73'453 fr. par année et le revenu d'invalide déterminant est soit de 27'000 fr. si l'on se fonde sur son salaire de surveillant de douches soit de 35'487 fr. si l'on se fonde sur le tableau ESS des services. La comparaison générale des revenus donnerait ainsi une invalidité de 63,2 % ou de 51,6 % selon que l'on retient le revenu d'invalide de 27'000 fr. ou celui de 35'487 fr.
L'office AI conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales n'a pas déposé d'observations.

Considérant en droit :
1.
1.1 Le litige porte sur le droit du recourant à une rente de l'assurance-invalidité, soit sur le taux de son invalidité.
1.2 La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable en l'espèce, dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 127 V 467 consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
2.
Selon l'art. 28 al. 2 LAI (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002), pour l'évaluation de l'invalidité, le revenu du travail que l'invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide.
2.1 La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 128 V 30 consid. 1, 104 V 136 consid. 2a et 2b; VSI 2000 p. 84 consid. 1b).
2.2 Est déterminant lors de la comparaison des revenus au sens de l'art. 18 al. 2 LAA (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) et au sens de l'art. 28 al. 2 LAI le moment de l'ouverture du droit à une éventuelle rente, sous réserve de la modification significative des données hypothétiques déterminantes intervenue durant la période postérieure à l'ouverture du droit (ATF 128 V 174; arrêt R. du 3 février 2003 [I 670/01], prévu pour la publication).
3.
Avec les premiers juges, la Cour de céans n'a aucune raison de s'écarter des conclusions du docteur B.________, dont l'expertise répond aux exigences permettant de lui reconnaître pleine force probante (ATF 125 V 353 consid. 3b/bb et les références; VSI 2001 p. 109 consid. 3b/bb), et que ne vient contredire aucune autre pièce médicale. A juste titre, l'autorité précédente a retenu que le recourant présente une capacité entière de travail dans une activité légère et adaptée à son handicap, pouvant être exercée sans port de charges et en position alternée.
4.
Il est établi que le recourant a présenté une incapacité totale de travail à partir du 3 décembre 1998, une capacité résiduelle de travail de 50 % dès le 14 juin 1999 et, depuis le 1er juillet 1999, une capacité entière de travail dans une activité spécifique adaptée à son handicap (préavis médical du docteur C.________, spécialiste FMH en médecine interne à Genève, du 2 juin 1999). L'ouverture du droit à une éventuelle rente d'invalidité, déterminante pour la comparaison des revenus, n'entre donc pas en considération avant l'année 2000 (art. 29 al. 1 let. b LAI).
4.1 Le recourant conteste le calcul du revenu du travail qu'il aurait pu obtenir sans invalidité, fixé par l'intimé à 71'638 fr. et par les premiers juges à 70'890 fr. 90 par année. Selon lui, le revenu annuel global réalisé avant la survenance de son invalidité doit être arrêté à 73'453 fr.
En règle générale, le revenu hypothétique de la personne valide doit être évalué sur la base du dernier revenu effectivement réalisé avant l'atteinte à la santé (Ulrich Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Zurich 1997, p. 205). Compte tenu de ses capacités professionnelles et des circonstances personnelles, on prend en considération ses chances réelles d'avancement compromises par le handicap (VSI 2002 p. 161 consid. 3b et la référence), en posant la présomption que l'assuré aurait continué d'exercer son activité sans la survenance de son invalidité. Dans tous les cas, il faut établir au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'il aurait réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (RAMA 2000 n° U 400 p. 381 consid. 2a et la référence, 1993 n° U 168 p. 100 consid. 3b et la référence).
Il ressort des indications fournies par la Société X.________ dans un questionnaire pour l'employeur du 21 avril 1999 que le salaire valide hypothétique annuel de l'assuré auprès de cette entreprise aurait été en 2000 de 63'812 fr. (4'558 fr. x 14). C'est ce montant qui doit être retenu dans la comparaison des revenus, et non, comme le voudrait le recourant, le gain annuel de 65'591 fr. (recte: 65'951 fr.) qu'il a réalisé en 1996.
D'autre part, le revenu accessoire perçu par le recourant auprès de Y.________ SA doit également être considéré comme revenu de la personne valide (arrêt M. du 29 novembre 2002 [U 130/02]; RCC 1980 p. 559 consid. 3a; voir aussi RAMA 2000 n° U 400 p. 381 et 1989 n° U 69 p. 181 consid. 2c). Il résulte des informations produites en procédure cantonale par cet employeur (envoi du 31 juillet 2001 des copies de certificats de salaire pour les années travaillées dans la société) que le recourant a perçu un salaire brut total de 455 fr. en 1993, de 7'562 fr. en 1994, de 7'649 fr. en 1995 et de 5'237 fr. en 1996. Le calcul des premiers juges, qui se fonde sur la moyenne des salaires annuels de 7'078 fr. 85 (valeur 2000), est donc exact. Contrairement à ce qu'allègue le recourant, on ne saurait retenir le montant de 7'826 fr. pris en compte par le technicien en réadaptation de l'office AI puisque, comme cela ressort de la feuille de calcul du 21 août 2000, Y.________ SA n'ayant pas répondu au questionnaire pour l'employeur, ce montant a été fixé uniquement à l'aide de l'indice suisse des prix à la consommation.
Dès lors, le revenu annuel du travail que le recourant aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide s'élève à 70'890 fr. 85 (63'812 fr. + 7'078 fr. 85, valeur 2000).
4.2 Le litige porte également sur le calcul du revenu d'invalide.
4.2.1 Le recourant propose d'effectuer ce calcul sur la base du revenu de 3'000 fr. par mois (moins une pondération de 25 %) réalisé dès décembre 1999 en qualité de surveillant d'un local de buanderie et de douches publiques.
Cela n'est pas possible, puisqu'il s'agit d'une occupation temporaire dans le cadre de l'assurance-chômage, et non pas de l'activité habituelle de l'assuré (arrêt S. du 8 juillet 2002 [I 605/01]). Compte tenu de l'ensemble des circonstances subjectives et objectives du cas particulier (VSI 2001 p. 279 s. consid. 5a/bb), on peut raisonnablement attendre du recourant qu'il exerce une activité ne nécessitant pas le port de charges supérieures à 15 kg régulièrement, par exemple comme gérant d'un kiosque à journaux, chauffeur de taxi ou gardien d'immeuble (expertise du docteur B.________ du 18 mai 2000).
4.2.2 Selon le recourant, il s'agit là d'activités de service dans le secteur privé, dont le salaire moyen est de 3'943 fr. Il demande que le calcul du revenu d'invalide se fonde sur les revenus statistiques moyens des services, soit en l'occurrence sur un revenu annuel de 47'316 fr. (3'943 fr. x 12), et que l'on opère sur celui-ci une réduction de 25 %.
4.2.3 Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires de l'Office fédéral de la statistique (ATF 126 V 76 s. consid. 3b/aa et bb). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 323 consid. 3b/bb; VSI 1999 p. 182). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 79 s. consid. 5b/aa-cc; VSI 2002 p. 70 s. consid. 4b).
En l'occurrence, le recourant n'a plus réalisé à partir de l'année 1997 de revenus au service de Y.________ SA et il a été licencié par la Société X.________ pour le 30 novembre 1997. Hormis le revenu perçu en occupation temporaire dans le cadre de l'assurance-chômage comme surveillant d'un local de buanderie et de douches publiques à partir de décembre 1999, dont on a vu qu'il n'entre pas en ligne de compte, l'assuré n'a plus exercé d'activité lucrative. Dès lors il y a lieu de se référer aux données statistiques. Compte tenu de l'activité légère de substitution, le salaire de référence est celui auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé (RAMA 2001 n° U 439 p. 347), à savoir 4'437 fr. par mois - valeur en 2000 -, part au 13ème salaire comprise (La Vie économique, 6-2002 p. 81, tabelle B 10.1; niveau de qualification 4). Ce salaire mensuel hypothétique représente, compte tenu du fait que les salaires bruts standardisés se basent sur un horaire de travail de quarante heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 2000 (41,8 heures; La Vie économique, 6-2002 p. 80, tabelle B 9.2) un revenu d'invalide de 4'636 fr. 65 par mois (4'437 x 41,8 : 40) ou de 55'640 fr. par année.
Les premiers juges ont admis un abattement de 20 %, au vu des limitations de l'assuré. Cette façon de voir échappe au grief de l'inopportunité (art. 132 let. a OJ; VSI 2002 p. 73 consid. 5). C'est en vain que le recourant demande à bénéficier de la déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique, en l'absence de limitations liées à l'âge et à la nationalité (ATF 126 V 75). En effet, il est né le 27 décembre 1952 et il est au bénéfice d'un permis C et d'une expérience professionnelle acquise en Suisse depuis 1977.
Compte tenu d'une réduction de 20 %, le revenu annuel d'invalide est de 44'512 fr. (valeur 2000).
4.3 La comparaison des revenus donne une invalidité de 37,21 %. ([70'890 fr. 85 - 44'512 fr] x 100 : 70'890 fr. 85), taux qui ne donne aucun droit à une rente de l'assurance-invalidité.
5.
Le recourant, qui succombe, ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Il n'est pas perçu de frais de justice.
3.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 2 juin 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre: Le Greffier: