AHV employer liability: gross negligence requires overall assessmentGénéré par IA

{T 7}
H 91/06

Urteil vom 20. Juni 2007
II. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Ferrari, Seiler,
Gerichtsschreiberin Helfenstein Franke.

Parteien
M.________, Beschwerdeführer,

gegen

Ausgleichskasse des Kantons Bern, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern, Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg
vom 23. Februar 2006.

Sachverhalt:
A.
Die am ... 2000 gegründete Z.________ GmbH verlegte per ... 2001 ihren Sitz von X.________ (Kanton Bern) nach Y.________ (Kanton Freiburg). Als Gesellschafter und Geschäftsführer je mit Einzelunterschrift amteten M.________ (mit einer Stammeinlage von Fr. 8'000.-) sowie S.________ (mit einer Stammeinlage von Fr. 12'000.-).
Am 8. April 2003 wurde der Ausgleichskasse des Kantons Bern (nachfolgend: Ausgleichskasse) ein Pfändungsverlustschein über Fr. 4'869.75 ausgestellt. Nach Deponierung der Bilanz wurde am ... 2003 über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet und am ... 2004 mangels Aktiven eingestellt. Mit Verfügung vom 31. März 2005 verpflichtete die Ausgleichskasse M.________ zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 4'869.75. Gegen diese Verfügung erhoben M.________ und S.________ Einsprache. Mit Einspracheentscheiden vom 28. April 2005 trat die Ausgleichskasse auf die Einsprache von S.________ nicht ein mit der Begründung, man habe ihm gegenüber auf ein Schadenersatzverfahren verzichtet, da er insolvent sei, weshalb er mangels Anfechtungsobjekt nicht zur Einsprache legitimiert sei, und hielt an der Schadenersatzforderung gegenüber M.________ fest.
B.
Die von M.________ hiegegen am Verwaltungsgericht des Kantons Bern erhobene Beschwerde überwies dieses mit Zwischenverfügung vom 7. Oktober 2005 an das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, mit der Begründung, es sei zur Behandlung der Beschwerde örtlich unzuständig, soweit Sozialversicherungsbeiträge gemäss Bundesrecht streitig seien. Das Verfahren betreffend FAK-Beiträge blieb beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern hängig und wurde bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, sistiert. Mit Entscheid vom 23. Februar 2006 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, die Beschwerde teilweise gut und reduzierte die Schadenersatzforderung um den Betrag der FAK-Beiträge von Fr. 684.- auf Fr. 4'185.75.
C.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt M.________ die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395).
2.
Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
3.
3.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im AHV-Recht, insbesondere auch hinsichtlich der Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG, geändert sowie Art. 81 und 82 AHVV aufgehoben worden. Nach den anwendbaren intertemporalrechtlichen Grundsätzen (BGE 131 V 242 E. 2.1 S. 243, 130 V 253 E. 3.5 S. 259, je mit Hinweisen) ist im Falle einer Änderung der gesetzlichen Grundlagen diejenige Ordnung massgebend, die zur Zeit galt, als sich der zu Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat. Damit findet hier die seit 1. Januar 2003 geltende Regelung Anwendung. Denn der Gegenstand der Schadenersatzverfügung, des Einspracheentscheides und des vorinstanzlichen Erkenntnisses bildende Schaden ist am 8. April 2003 eingetreten, zu welchem Zeitpunkt nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (E. 2 hievor) der Ausgleichskasse ein definitiver Pfändungsverlustschein im Sinne von Art. 149 SchKG ausgestellt worden ist (BGE 129 V 193 E. 2.2 S. 195, 123 V 12 E. 5b S. 15).
3.2 Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über die Arbeitgeberhaftung (Art. 52 AHVG; Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung, insbesondere über den Eintritt des Schadens und Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens (BGE 129 V 193, 128 V 10, 119 V 89 E. 3 S. 92), die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers (BGE 129 V 11, 126 V 237, 123 V 12 E. 5b S. 15, je mit Hinweisen), den zu ersetzenden Schaden (BGE 126 V 443 E. 3a S. 444, 123 V 12 E. 5b S. 15, je mit Hinweisen), die erforderliche Widerrechtlichkeit (BGE 118 V 193 E. 2a S. 195 mit Hinweisen), die Voraussetzung des Verschuldens und den dabei zu berücksichtigenden - differenzierten - Sorgfaltsmassstab (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202, ZAK 1992 S. 248 E. 4b, je mit Hinweisen; vgl. auch Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 9/96, S. 1081) zutreffend wiedergegeben. Richtig ist nach den dargelegten intertemporalrechtlichen Grundsätzen (vgl. E. 3.1 hievor) auch, dass der mit der Einführung des ATSG der Bestimmung des Art. 52 AHVG beigefügte Absatz 3 Anwendung findet, welcher das alte einjährige Verwirkungsregime gemäss aArt. 82 AHVV durch Einführung einer neuen zweijährigen relativen Verjährungsfrist ab zumutbarer Schadenskenntnis (zur Kenntnis des Schadens im Falle der Betreibung auf Pfändung: BGE 113 V 256; ZAK 1991 S. 127 E. 2a) ersetzt (vgl. BGE 131 V 425, Urteil H 105/05 vom 19. Januar 2006). Darauf wird verwiesen.
4.
4.1 Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Bundesgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde oder Klage eingetreten ist. Dies gilt auch für die Sachurteilsvoraussetzung der Zuständigkeit der angerufenen Rechtspflegebehörde (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, S. 72 f.; AHI 1995 S. 187). Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben wird (BGE 132 V 93 E. 1.2 S. 95, 128 V 89 E. 2a S. 89).
4.2 Die zu aArt. 81 Abs. 3 AHVV ergangene Rechtsprechung (BGE 110 V 358), wonach für Schadenersatzverfahren ohne Rücksicht auf den Wohnsitz der in Anspruch genommenen Organe das Versicherungsgericht jenes Kantons zuständig ist, in welchem die juristische Person ihren Sitz hat oder vor dem Konkurs hatte, gilt auch im Rahmen des seit 1. Januar 2003 in Kraft stehenden Art. 52 Abs. 5 AHVG (Urteil H 130/06 vom 13. Februar 2007, E. 4.3). Das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg ist deshalb zu Recht auf die Beschwerde eingetreten, die ihr das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Zwischenentscheid vom 7. Oktober 2005 überwiesen hatte, nachdem die ehemalige Firma Z.________ GmbH vor dem Konkurs ihren Sitz im Kanton Freiburg hatte.
5.
Unbestritten ist, dass die konkursite Gesellschaft ihrer Beitragszahlungspflicht für Beiträge der Abrechnungsperiode vom 1. Januar bis 31. Dezember 2000 in der Höhe von Fr. 4'869.75 nicht nachgekommen und der Ausgleichskasse daraus ein Schaden entstanden ist. Nicht streitig ist sodann der Umfang des eingetretenen Schadens, welcher sich, soweit er Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet, auf Fr. 4'185.75 (einschliesslich Verwaltungskosten, Verzugszins, Mahngebühren, Betreibungs- und Pfändungskosten) beläuft. Auch hat die Ausgleichskasse die Schadenersatzverfügung unbestrittenermassen rechtzeitig erlassen, wie die Vorinstanz mit Verweis auf die geltenden intertemporalrechtlichen Grundsätze zutreffend dargelegt hat (vgl. E. 3.1 hievor). Schliesslich stellt der Beschwerdeführer, seines Zeichens einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer und Gesellschafter der GmbH, seine Eigenschaft als subsidiär haftendes Organ der ehemaligen Firma zu Recht nicht in Frage. Er bestreitet indessen, der Beitragspflicht schuldhaft nicht nachgekommen zu sein.
Zu prüfen ist somit, ob der Beschwerdeführer den Schaden nach Art. 52 AHVG absichtlich oder grobfahrlässig verschuldet hat.
5.1 Bei der Haftung nach Art. 52 AHVG handelt es sich nicht um eine Kausalhaftung, vielmehr setzt die Schadenersatzpflicht der Organe ein qualifiziertes Verschulden voraus. Dementsprechend ist die Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge für sich allein nicht haftungsbegründend; vielmehr bedarf es zusätzlich zur Widerrechtlichkeit (Missachtung von Art. 14 Abs. 1 AHVG) eines Verschuldens in Form von Absicht oder grober Fahrlässigkeit (BGE 121 V 243 E. 5 S. 244). Zwar darf die Ausgleichskasse, welche feststellt, dass sie einen durch Missachtung von Vorschriften entstandenen Schaden erlitten hat, davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die Vorschriften absichtlich oder mindestens grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers bestehen (BGE 108 V 183 E. 1 b S. 187; SVR 2005 AHV Nr. 18 S. 59 [Urteil H 86/02 vom 2. Februar 2005], 2001 Nr. 15 S. 52 E. 5). Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss jedoch auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Verwaltung und Sozialversicherungsrichter dürfen sich bei festgestellter Verletzung der AHV-Vorschriften daher nicht auf die Prüfung beschränken, ob Exkulpations- oder Rechtfertigungsgründe vorliegen, sondern haben vorgängig festzustellen, ob ein qualifiziertes Verschulden im Sinne von Art. 52 AHVG anzunehmen ist (vgl. BGE 121 V 243 E. 5 S. 244, Plädoyer 2005/3 S. 83 [Urteil H 273/03 vom 4. Oktober 2004], Urteil H 209/01 vom 29. April 2002).
5.2 Die Ausgleichskasse ging in ihrem Einspracheentscheid vom 28. April 2005 davon aus, der Beschwerdeführer habe in der Lohnbescheinigung vom 27. Januar 2001 für die Abrechnungsperiode 2000 eine zu tiefe Lohnsumme angegeben und erst per 31. Oktober 2001 die korrekte Lohnsumme der AHV-Zweigstelle gemeldet, weshalb die nachträgliche Erhebung der entsprechenden Beiträge per 13. März 2002 auf seine zu späte Mitteilung der korrekten Lohnsumme zurückzuführen sei. Die Vorinstanz erwog zum Verschulden, die nicht vollständig erfolgte Bezahlung der Beiträge habe im Zeitpunkt der Konkurseröffnung unbezahlt gebliebene Beiträge in beträchtlicher Höhe zur Folge gehabt. Insgesamt ergebe sich, dass die Beitragszahlungspflicht in einem erheblichen Rahmen verletzt worden sei. Es liege damit ein Normverstoss von einer gewissen Schwere vor. Der Beschwerdeführer, der auf Grund seiner Stellung gehalten gewesen wäre, die Bezahlung der Beiträge zu überwachen und zu veranlassen, habe nicht dargetan, inwiefern er sich um die Begleichung der Ausstände bemüht hätte. Deshalb sei die Haftung wegen grobfahrlässiger Verletzung von organrechtlichen Pflichten grundsätzlich gegeben.
5.3 Die Vorinstanz ging von unbezahlt gebliebenen Beiträgen in beträchtlicher Höhe und einer erheblichen Verletzung der Beitragszahlungspflicht aus, obwohl die von der Ausgleichskasse des Kantons Bern geltend gemachte Schadenersatzforderung nur Fr. 4'869.75 betrug und lediglich die Nichtbezahlung einer einzigen Rechnung betraf. Das kantonale Gericht stellte zwar fest, die Gesellschaft habe am ... 2001 ihren Sitz vom Kanton Bern in den Kanton Freiburg verlegt, würdigte jedoch das neu begründete Abrechnungsverhältnis mit der Ausgleichskasse des Kantons Freiburg nicht weiter und traf dazu auch keine weiteren Sachverhaltsfeststellungen, obgleich der Kassenwechsel ebenso aus den Akten hervorgeht wie greifbare Anhaltspunkte für auch gegenüber der Ausgleichskasse des Kantons Freiburg begangene Verletzungen der Beitragszahlungspflicht. Damit hat die Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt, weshalb das Gericht daran nicht gebunden ist (Art. 105 Abs. 2 OG).
5.4 Allein auf Grund der Tatsache, dass gegenüber der Ausgleichskasse des Kantons Bern nur eine Rechnung nicht bezahlt wurde, ergeben sich erhebliche Zweifel, ob mit der Vorinstanz von einem grobfahrlässigen Verhalten des Beschwerdeführers ausgegangen werden kann. Es bestehen denn auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Gesellschaft mit der ersten Lohnbescheinigung vom 27. Januar 2001 (welche für die Periode vom 1. September bis 31. Dezember 2000 eine Gesamtlohnsumme von Fr. 9'000.-, nämlich je Fr. 4'500.- für M.________ und S.________, auswies und mit Rektifikat vom 31. Oktober 2001 auf eine Gesamtlohnsumme für die beiden Arbeitnehmer von Fr. 36'000.-, also Fr. 4'500.- pro Monat, korrigiert wurde), bewusst eine zu tiefe Lohnsumme angeben wollte. Andererseits hat auch bei einem geringfügigen Schadensbetrag und einer relativ kurzen Dauer des Beitragsausstandes immer eine Würdigung sämtlicher konkreten Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen (BGE 121 V 243 E. 4b S. 244 mit Hinweis, vgl. auch Urteile H 179/01 vom 2. Juli 2003 und H 404/99 vom 13. Februar 2001). So vermag auch ein kurzer Ausstand nicht zwangsläufig zu einer Entlastung des verantwortlichen Organes zu führen, wenn vorher die Beitragsabrechnung nicht klaglos war (vgl. beispielweise Urteil H 67/06 vom 11. Juli 2006). Das Verschulden des Beschwerdeführers ist jedenfalls im Gesamtzusammenhang zu beurteilen.
Aus dem Schreiben der Revisionsstelle der konkursiten Gesellschaft vom 27. November 2003 ergibt sich, dass die GmbH auch der Ausgleichskasse des Kantons Freiburg Sozialversicherungsbeiträge über Fr. 22'224.70 schuldete. Nähere Angaben dazu wie auch zur Frage, ob auch von der Ausgleichskasse des Kantons Freiburg ein Schadenersatzverfahren angestrengt wurde, sind aus den Akten nicht ersichtlich. Damit lässt sich aber das Verhalten des Beschwerdeführers gegenüber der AHV, das für die Annahme eines qualifizierten Verschuldens hinsichtlich der Schadenersatzpflicht gegenüber der Ausgleichskasse des Kantons Bern massgebend ist, mit Blick auf die Abrechnungs- und Zahlungspflicht der GmbH nicht im Gesamtzusammenhang beurteilen. Die Sache ist deshalb an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit sie die Abrechnungsakten der Ausgleichskasse des Kantons Freiburg betreffend die konkursite GmbH beiziehe und gestützt darauf über die durch die Ausgleichskasse des Kantons Bern verfügte Schadenersatzpflicht neu entscheide.
6.
Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario, in der bis 30. Juni 2006 gültig gewesenen Fassung). Dem Ausgang des Prozesses entsprechend sind die Gerichtskosten von Fr. 700.- der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg vom 23. Februar 2006 und der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse des Kantons Bern vom 28. April 2005 aufgehoben werden und die Sache an das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg zurückgewiesen wird, damit es im Sinne der Erwägungen neu entscheide.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 700.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 700.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 20. Juni 2007

Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: