Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas
Cour des assurances sociales
du Tribunal fédéral
Cause
{T 7}
H 87/04
H 100/04
Arrêt du 22 juin 2005
IVe Chambre
Composition
MM. les Juges Ferrari, Président, Meyer et Ursprung. Greffier : M. Métral
Parties
H 87/04
contre
Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, rue du Lac 37, 1815 Clarens, intimée,
et
H 100/04
Office fédéral des assurances sociales, Effingerstrasse 20, 3003 Berne, recourant,
contre
Instance précédente
Tribunal des assurances du canton de Vaud, Lausanne
(Jugement du 30 juillet 2003)
Faits:
A.
Les sociétés X.________ SA et Y.________ SA étaient affiliées à la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-après : la caisse). Le 28 août 1995, la société Y.________ SA, dont le but était la production, l'achat, la vente et la distribution de tous produits maraîchers et agricoles ainsi que de tout matériel et outillage relatifs à l'exploitation de la terre, a changé de raison sociale, devenant la société Z.________ SA.
C.________, D.________ et E.________ étaient administrateurs de la société X.________ SA. Les deux premiers nommés sont également entrés dans le conseil d'administration de Z.________ SA le 28 août 1995. Les autres membres de ce conseil étaient F.________, G.________, A.________ (vice-président, du 12 avril 1994 au 28 août 1995, puis administrateur-délégué) et B.________ (entré le 28 août 1995 en qualité de président).
Par acte du 28 avril 1999, Z.________ SA a avisé le Président du Tribunal civil du district de Morges de son surendettement et lui a demandé l'ajournement de la faillite. Cette requête a été rejetée et la faillite prononcée, le 20 mai 1999. La Caisse vaudoise de compensation a produit une créance de 416'570 fr. 30, pour laquelle l'état de collocation, déposé le 10 décembre 1999, n'a pas prévu de distribution de dividende.
Par décision du 30 novembre 2000, la caisse a exigé de F.________, G.________, A.________, B.________, C.________, D.________ et E.________ le paiement, solidairement entre eux, d'un montant de 203'780 fr. 80, pour les six premiers nommés, et de 21'072 fr. 20, pour la dernière nommée, à titre de réparation du dommage subi dans la faillite de Z.________ SA. Le dommage résultait, pour une part de 21'072 fr. 20, du non-paiement de cotisations aux assurances sociales fédérales (avec les intérêts moratoires et les frais de sommation et de poursuite) pour l'activité de X.________ SA en 1994 et 1995; la caisse considérait en effet que Z.________ SA avait repris, dès 1995, l'actif et le passif de cette société. L'autre part du dommage résultait du non-paiement de cotisations aux assurances sociales fédérales par Z.________ SA pour sa propre activité (5'709 fr. 25 pour l'année 1995 et 176'999 fr. 35 pour les années 1997 à 1999, y compris les intérêts moratoires et les frais de sommation et de poursuite).
A.________, B.________, C.________, D.________ et E.________ se sont opposés à cette décision. Par acte du 26 janvier 2001, la caisse a ouvert contre eux une action en réparation du dommage, en concluant à ce qu'ils soient condamnés solidairement au paiement des montants exigés par décision du 30 novembre 2000.
B.
Par jugement du 30 juillet 2003, notifié le 4 avril 2004, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté les conclusions de la caisse contre D.________ et E.________, et partiellement admis la demande de la caisse contre les autres défendeurs en ce sens que:
«- A.________ [a été] reconnu débiteur solidaire des redevances d'assurances sociales facturées à Y.________ S.A. et à Z.________ S.A. pour la période allant du 1er janvier 1995 au 30 septembre 1998;
B.________ [a été] reconnu débiteur solidaire des cotisations réclamées à Z.________ S.A. [pour la période du] 28 août 1995 au 30 septembre 1998;
C.________ [a été] reconnu débiteur solidaire des cotisations facturées à la société X.________ S.A.»
Le tribunal cantonal a condamné la caisse au paiement de 5'100 fr. de dépens et lui a retourné la cause pour qu'elle rende une nouvelle décision conforme aux considérants.
C.
L'Office fédéral des assurances sociales (ci-après : OFAS) interjette un recours de droit administratif contre le jugement du 30 juillet 2003. Il conclut, en substance, à la condamnation de A.________, B.________ et C.________ au paiement de l'entier du dommage subi par la caisse ensuite de la faillite de Z.________ SA et du non-paiement de cotisations sociales par cette société, y compris entre le 30 septembre 1998 et la fin de son activité. La caisse a renoncé à se déterminer.
A.________, B.________ et C.________ concluent au rejet du recours de l'OFAS et interjettent eux-même un recours de droit administratif contre le jugement du 30 juillet 2003. Ils en demandent la réforme, en ce sens que l'action en réparation du dommage ouverte par la caisse à leur encontre soit rejetée, sous suite de frais et dépens. La caisse, de même que l'OFAS ont renoncé à se déterminer.
Considérant en droit:
1.
Les deux recours concernent le même complexe de faits, portent sur des questions juridiques communes et sont dirigés contre le même jugement. Il convient donc de joindre les causes (ATF 128 V 126 consid. 1 et les références).
2.
Le litige porte sur la responsabilité de A.________, B.________ et C.________ dans le dommage subi par la caisse à la suite de la faillite de la société Z.________ SA. Il n'a pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, de sorte que le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
3.
Selon l'article 52 LAVS, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation, est tenu à réparation. Si l'organe est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 15 consid. 5b, 122 V 66 consid. 4a, 119 V 405 consid. 2 et les références). Ces principes demeurent applicables en l'espèce, dès lors que selon la jurisprudence, en cas de changement de règles de droit et en l'absence de réglementation transitoire, le droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits est pertinent (ATF 127 V 467 consid. 1). Au demeurant, l'art. 52 al. 1 LAVS, en vigueur depuis le 1er janvier 2003, reprend l'art. 52 aLAVS quasiment sans modification. Les termes «caisse de compensation» sont remplacés par «assurance» (en allemand : remplacement de «Ausgleichkasse» par «Versicherung»; en italien : suppression de «cassa di compensazione»), sans que cela entraîne un changement quant aux conditions de la responsabilité de l'employeur (cf. ATF 129 V 13 sv. consid. 3.5).
4.
4.1 L'article 52 aLAVS ne permet pas de déclarer l'organe d'une personne morale directement débiteur de cotisations d'assurances sociales. En revanche, il le rend responsable du dommage qu'il a causé aux différentes assurances-sociales fédérales, intentionnellement ou par négligence grave, en ne veillant pas au paiement des cotisations sociales contrairement à ses obligations. Un dommage est réputé survenu dès que l'on doit admettre que les cotisations ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait. Tel sera le cas lorsque les cotisations sont frappées de péremption, ou en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement (ATF 129 V 195 consid. 2.2).
4.2
4.2.1 Le dispositif du jugement entrepris déclare C.________ «débiteur solidaire des cotisations facturées à la société des X.________ SA». Vu le contexte dans lequel ce jugement a été rendu, il convient d'admettre, que les premiers juges ont en réalité voulu déclarer C.________ responsable d'un dommage correspondant aux cotisations sociales dues par cette société pour les salaires versés en 1994 et 1995. A cet égard, la juridiction cantonale semble avoir implicitement admis les allégations de la caisse relatives à la cession des actifs et passifs de X.________ SA à la société Z.________ SA; cette dernière aurait ainsi repris la dette de cotisations sociales de X.________ SA envers la caisse.
4.2.2 La responsabilité instituée par l'article 52 aLAVS est le corollaire des obligations que l'employeur - c'est-à-dire celui qui verse à des personnes obligatoirement assurées une rémunération au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS (cf. art. 12 al. 1 LAVS) - assume, notamment en matière de perception des cotisations et de versement des prestations. En matière de cotisations, l'employeur responsable ne peut donc être que la personne (physique ou morale) qui était chargée, en tant qu'organe d'exécution de la loi, de la perception des cotisations et du règlement des comptes, conformément à l'article 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les articles 34 ss RAVS). Dans ces conditions, la société qui reprend une entreprise avec actif et passif, n'encourt aucune responsabilité, au sens de l'article 52 aLAVS, pour le dommage résultant du non-paiement d'une dette de cotisations sociales de cette entreprise. L'obligation légale de perception des cotisations et de règlement des comptes, ainsi que la responsabilité qui en découle, incombent exclusivement à l'ancien employeur. Si cet employeur est une société et entre en liquidation, ses organes peuvent être recherchés en responsabilité, à titre subsidiaire (ATF 119 V 389, 112 V 152).
L'impossibilité pour la caisse d'obtenir de Z.________ SA, en faillite, le règlement d'une dette de cotisations pour des salaires versés par X.________ SA n'entraîne donc pas la responsabilité, au sens de l'article 52 aLAVS, des anciens administrateurs de la société faillie.
4.2.3 Cela étant précisé, il n'est pas exclu que C.________ encourt une responsabilité pour un éventuel dommage causé à la caisse, intentionnellement ou par négligence grave, dans son activité d'administrateur de X.________ SA. L'action ouverte par la caisse devant la juridiction cantonale ne portait toutefois pas sur sa responsabilité en qualité d'administrateur de cette société, dont la liquidation ou l'insolvabilité - de nature à faire naître un dommage pour la caisse - n'a d'ailleurs pas été constatée par les premiers juges.
4.2.4 Il s'ensuit que le recours de C.________ est bien-fondé, en tant qu'il porte sur sa condamnation à rembourser un dommage correspondant à l'arriéré de cotisations sociales pour les salaires versés par X.________ SA.
5.
5.1 Selon le dispositif du jugement entrepris, B.________ est reconnu «débiteur solidaire des cotisations réclamées à Z.________ SA» pour la période du 28 août 1995 au 30 septembre 1998; les premiers juges ont procédé à la même constatation pour A.________, mais pour la période du 1er janvier 1995 au 30 septembre 1998. Il convient d'interpréter ce dispositif en ce sens que A.________ et B.________ ont été déclarés responsables du dommage correspondant à la perte des cotisations sociales dues par Z.________ SA pour les périodes mentionnées, ensuite de la faillite de cette société (cf. consid. 4.1 et 4.2.1 supra). La juridiction cantonale a en revanche exclu la responsabilité de C.________ pour ce dommage.
5.2
5.2.1 En ce qui concerne C.________, les premiers juges ont constaté, en page 14 du jugement entrepris, qu'il n'avait pas joué un rôle important dans la société, qu'il se bornait à fournir des conseils sur l'écoulement de la production des fruits et légumes, qu'il n'était pas rémunéré en tant qu'administrateur de la société faillie et qu'il avait finalement démissionné du conseil d'administration en 1997. Cette dernière constatation est toutefois contredite par celle figurant en page 1 du jugement entrepris, d'après laquelle C.________ était administrateur de Z.________ SA du 28 août 1995 au 22 mars 1999. Elle semble également contredite par le procès-verbal d'assemblée générale extraordinaire du 8 mars 1999, qui fait état de la présence de C.________ à cette assemblée, en qualité d'administrateur démissionnaire.
5.2.2 Les premiers juges ne pouvaient pas exclure la responsabilité de C.________ sur la base de constatations de fait aussi sommaires et contradictoires. En entrant dans le conseil d'administration de Z.________ SA, C.________ acceptait les pouvoirs et responsabilités liés à la fonction d'administrateur. Comme les autres membres du conseil d'administration, il disposait d'une voix au sein de cet organe (art. 713 CO; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3ème éd., Zurich, Bâle, Genève 2004, p. 1476, ch. 127; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, § 31 ch. 22), qui a notamment pour attribution intransmissible d'exercer la haute direction de la société et d'établir les instructions nécessaires (art. 716a al. 1 ch. 1 CO), ainsi que d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer qu'elles observent la loi, les status, les règlements et les instructions données (art. 716a al. 1 ch. 5 CO). Dans ce contexte, il avait le devoir, en tant que membre du conseil d'administration, d'assister aux séances, de se renseigner périodiquement sur la marche des affaires et de prendre les mesures appropriées lorsqu'il avait connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société (cf. Böckli, op. cit., p. 1535, 1555, ch. 313, 377; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 30 ch. 49). C.________ ne peut donc pas s'exonérer de sa responsabilité pour le seul motif qu'il ne jouait pas un rôle important au sein du conseil d'administration de Z.________ SA ou qu'il n'était pas rémunéré (sur la responsabilité encourue par un «homme de paille», cf. ATF 122 III 200 consid. 3b; arrêts K. du 27 octobre 2004, H 69/04, consid. 5.1, B. du 27 avril 2001, H 234/00, consid. 5d, et M. du 13 février 2001, H 225/00, consid. 3c). Aussi la cause sera-t-elle retournée à la juridiction cantonale afin qu'elle complète ses constatations de fait - en particulier sur la durée du mandat d'administrateur de C.________ et la date de sa démission effective -, et qu'elle statue à nouveau sur sa responsabilité pour le dommage subi par la caisse dans la faillite de Z.________ SA.
5.3
5.3.1 A.________ et B.________ font valoir, comme en instance cantonale, qu'ils ont participé à plusieurs augmentations du capital de Z.________ SA en vue d'assainir cette société. Ils avaient contribué, en particulier, à une augmentation du capital social de 450'000 fr. à 800'000 fr. en juillet 1998, en libérant chacun une somme de 125'000 fr. Le gel de la récolte de betterave rouge au printemps et en automne 1998, ainsi qu'une chute inattendue du prix des pommes, en raison d'une surproduction nationale, ont toutefois provoqué une perte provisoire de 911'277 fr. 50 au 31 décembre 1998. Ce résultat catastrophique et inattendu a contraint les administrateurs à demander un ajournement de faillite au printemps 1999. Ils espéraient toutefois que Z.________ SA pourrait encore s'acquitter des cotisations sociales dues à la caisse, en cas d'ajournement de faillite, compte tenu de perspectives de vente de certains terrains et de l'accord de la Banque cantonale vaudoise d'accorder un crédit supplémentaire de 440'000 fr. pour financer la récolte 1999.
5.3.2 Ces allégations n'ont fait que partiellement l'objet de constatations par les premiers juges. Quoi qu'il en soit, même si elles étaient dûment établies, elles seraient insuffisantes pour exonérer les recourants de leur responsabilité pour le retard de Z.________ SA dans le paiement des cotisations sociales et le dommage ainsi causé à la caisse. En effet, une intention ou une négligence grave de A.________ ou B.________ pourraient être exclues s'ils avaient démontré avoir retenu le paiement de cotisations sociales pendant une brève période afin de faire face à un manque provisoire de liquidités; ils auraient également dû démontrer qu'ils avaient, à l'époque, de sérieuses raisons de penser qu'ils pourraient s'acquitter à bref délai des cotisations demeurées impayées. Or, les faits allégués ne permettent de tirer aucune conclusion quant à la situation financière Z.________ SA avant la perte constatée le 31 décembre 1998; ils ne permettent pas, en particulier, de savoir pour quels motifs les administrateurs auraient pu espérer acquitter les cotisations en souffrance - pour autant que la récolte 1998 se déroule correctement -, alors même que la dette de cotisations sociales s'aggravait malgré plusieurs augmentations successives de capital. Au demeurant, le risque de gel et de baisse des prix du marché sont des facteurs connus pour une entreprise active dans le domaine de la production et de la vente de produits maraîchers et agricoles; ces risques devaient donc être pris en considération par les administrateurs. Enfin, les perspectives de vente de certains terrains et d'octroi d'un crédit supplémentaire par la Banque cantonale vaudoise étaient manifestement insuffisantes pour justifier le retard dans le paiement des cotisations sociales, puisqu'elles n'ont pas même permis un ajournement de la faillite de la société.
Ce qui précède vaut aussi bien pour la période courant jusqu'au 30 septembre 1998 que pour la période postérieure. En effet, si les anciens administrateurs de la société faillie n'ont pas allégué de faits suffisants pour justifier le retard dans le paiement de cotisations sociales avant le mois d'octobre 1998, ils n'ont a fortiori pas démontré qu'ils avaient, à la fin de l'année 1998, des raisons sérieuses de penser pouvoir s'acquitter de ces cotisations. Le mauvais résultat de l'exercice courant était connu, ou du moins probable compte tenu du gel survenu pendant l'année, ce qui devait précisément les inciter à davantage de prudence vis-à-vis de la caisse.
5.4 Les premiers juges n'ont pas admis la responsabilité des anciens administrateurs de Z.________ SA pour la part du dommage correspondant aux cotisations sociales pour les salaires versés avant leur entrée dans le conseil d'administration. Toutefois, selon la jurisprudence, celui qui entre dans le conseil d'administration d'une société a le devoir de veiller tant au versement des cotisations courantes qu'à l'acquittement des cotisations arriérées, pour une période pendant laquelle il n'était pas encore administrateur. Il y a en effet dans les deux cas un lien de causalité entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, de sorte que l'administrateur répond solidairement de tout le dommage en cas de faillite de la société (RCC 1992 p. 268 sv. consid. 7b). Il s'ensuit que A.________ et B.________ sont aussi responsables du dommage subi par la caisse dans la faillite de Z.________ SA, pour la part correspondant aux cotisations sociales sur les salaires versés avant leur entrée dans le conseil d'administration de cette société. Il appartiendra à la juridiction cantonale de se prononcer à nouveau sur la responsabilité de C.________ pour cette part du dommage (cf. consid. 5.2 supra).
6.
6.1 A.________ et B.________ font valoir, en instance fédérale, que les cotisations sociales impayées pour l'exercice 1997 ont été fixées par décisions des 13 juillet 1998 (portant sur un montant de 57'783 fr. 75) et du 9 octobre 2000 (portant sur un montant de 8'341 fr. 25) seulement. De même, pour les exercices 1998 et 1999, les cotisations sociales dues à la caisse de compensation n'auraient été fixées que par décisions des 28 février 2000 (52'379 fr. 80), 6 mars 2000 (14'491 fr. 85) et 9 octobre 2000 (35'120 fr. 45). Ils contestent toute responsabilité pour un dommage résultant du non-paiement de cotisations fixées après le prononcé de la faillite de Z.________ SA.
6.2
6.2.1 Selon l'article 34 al. 3 RAVS, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000, la caisse de compensation peut autoriser l'employeur à verser, au lieu du montant exact des cotisations d'une période de paiement, un montant correspondant approximativement à ces cotisations. Dans ce cas, un règlement de compte interviendra à la fin de l'année civile, à la charge ou au profit de l'employeur.
Selon la jurisprudence, on ne peut pas, a priori, faire grief à l'employeur d'avoir versé des acomptes qui ne correspondent pas au montant exact des cotisations finalement dues à la caisse. Dans ce contexte, l'employeur ne commet une faute - qualifiée - que s'il verse des acomptes nettement insuffisants, tout en sachant qu'il ne sera peut-être pas en mesure, le moment venu, de s'acquitter du solde restant sa charge (RCC 1992 p. 259); demeure également réservée une faute résultant de la présentation d'un décompte erroné ou d'une présentation tardive du décompte de l'employeur, empêchant d'établir un règlement de compte dans le délai utile.
6.2.2 Les anciens administrateurs de Z.________ SA n'ont jamais contesté le bien-fondé de la production de la caisse dans la faillite ni le montant du dommage allégué par la caisse. Ils n'ont pas davantage contesté le bien-fondé des décisions de cotisation mentionnées dans la décision de réparation du dommage litigieuse. Or, il ressort manifestement de la production de la caisse du 11 août 1999 dans la faillite de Z.________ SA, ainsi que des décisions de cotisation des 28 février, 6 mars et 9 octobre 2000 que cette société devait s'acquitter des cotisations sociales par le versement d'acomptes au sens de l'article 34 aRAVS, d'une part, et que les acomptes versés étaient largement insuffisants, d'autre part. En leur qualité de président du conseil d'administration et de vice-président, puis administrateur-délégué, A.________ et B.________ ne pouvaient l'ignorer et devaient s'attendre à des règlements de compte laissant apparaître une dette de cotisation importante. Leur responsabilité pour toute la part du dommage correspondant à la perte des cotisations sociales sur les salaires versés par Z.________ SA (à l'exclusion des salaires versés par X.________ SA) est donc engagée.
Il appartiendra aux premiers juges d'examiner si, et le cas échéant, dans quelle mesure, C.________, devait s'attendre lui aussi à une telle différence entre les acomptes versés et les cotisations finalement facturées, compte tenu de son rôle au sein du conseil d'administration de la société (cf. consid. 5.2 supra).
7.
Vu ce qui précède, la cause sera retournée aux premiers juges pour qu'ils complètent leurs constatations de fait et statuent à nouveau sur la responsabilité de C.________. Par ailleurs, la part du dommage dont A.________ et B.________ sont tenus pour responsables correspond aux cotisations sociales demeurées impayées par Z.________ SA, pour les salaires versés par cette société entre 1995 et le moment de la faillite, ainsi qu'aux intérêts moratoires et aux frais de poursuite. Ce dommage est de 182'708 fr. 60, conformément aux montants - non contestés - retenus par la caisse dans la décision litigieuse du 30 novembre 2000 (5'709 fr. 25 pour l'exercice 1995 et 176 999 fr. 35 pour les exercices 1997 à 1999).
8.
L'OFAS voit ses conclusions admises à l'encontre de A.________ et B.________. Ces derniers ne peuvent donc pas prétendre d'indemnité de dépens (art. 159 al. 1 OJ) et supporteront les frais de procédure (art. 156 al. 1 OJ). C.________ succombe dans une large mesure comme intimé alors qu'il obtient gain de cause dans son recours. Dans ces conditions il supportera aussi une part des frais de procédure et recevra des dépens réduits (art. 159 al. 3 OJ).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1.
Les causes H 87/04 et H 100/04 sont jointes.
2.
Le recours de l'Office fédéral des assurances sociales est admis et le recours de A.________ et B.________ est rejeté; en conséquence, les chiffres II, III et IV du dispositif du jugement du 30 juillet 2003 du Tribunal des assurances du canton de Vaud sont annulés, A.________ et B.________ étant condamnés solidairement au paiement d'un montant de 182'708 fr. 60 à la Caisse cantonale vaudoise de compen-sation AVS.
La cause est renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau sur la responsabilité de C.________.
3.
Le recours de C.________ est admis au sens des considérants et le jugement du 30 juillet 2003 du Tribunal des assurances du canton de Vaud est annulé dans cette mesure.
4.
Les frais de justice, d'un montant de 6'600 fr., seront supportés par les parties de manière suivante: