H_220/06

{T 7}
H 220/06

Arrêt du 11 septembre 2007
IIe Cour de droit social

Composition
MM. les Juges Lustenberger, Juge présidant,
Borella et Kernen.
Greffière: Mme Moser-Szeless.

Parties
A.________,
recourante, représentée par Me Denis Mathey, avocat, rue Saint-Léger 8, 1205 Genève,

contre

Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, rue du Lac 37, 1815 Clarens,
intimée,

Objet
Assurance vieillesse et survivants,

recours de droit administratif contre le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 25 juillet 2006.

Faits:
A.
La société X.________ SA (ci-après: la société), à Y.________, était affiliée à la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-après: la caisse) en tant qu'employeur. Par décision du 17 mars 2004, celle-ci a réclamé à A.________, B.________ et C.________ le versement d'un montant de 188'262 fr. 45 à titre de réparation du dommage résultant du non-paiement de cotisations sociales par la société, dont ils étaient tous trois administrateurs. La société avait été déclarée en faillite le 25 octobre 2001. Saisie d'une opposition formée par A.________ contre la décision de réparation, la caisse l'a rejetée le 7 septembre 2005 tout en réduisant ses prétentions à 185'762 fr. 45.
B.
La prénommée a déféré cette décision au Tribunal des assurances du canton de Vaud qui l'a déboutée par jugement du 25 juillet 2006.
C.
A.________ a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant principalement à l'annulation de celui-ci, sous suite de dépens. A titre subsidiaire, elle a conclu au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire et nouveau jugement. Elle a par ailleurs sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire.

La caisse a conclu au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit:
1.
La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395).
2.
2.1 Le recours de droit administratif n'est pas recevable dans la mesure où le litige a trait à la réparation du dommage consécutif au non-paiement de cotisations au régime des allocations familiales de droit cantonal (ATF 131 V 426 consid. 1 et la jurisprudence citée).
2.2 Le litige porte sur la responsabilité de A.________ pour le dommage subi par la caisse ensuite du non-paiement de cotisations sociales fédérales pour les années 1996 et 1998 à 2001. Il ne concerne pas l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, de sorte que le Tribunal fédéral doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
2.3 Le jugement entrepris expose correctement les règles légales et les principes jurisprudentiels sur les conditions (de droit matériel) de la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 aLAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002), qui restent valables sous l'empire des modifications introduites par l'entrée en vigueur, au 1er janvier 2003, de la LPGA (cf. ATF 129 V 11 consid. 3.5 p. 13 sv.). Il suffit donc d'y renvoyer.
3.
Dans un premier moyen, la recourante soulève l'exception de prescription, en faisant valoir que les prétentions de l'intimée étaient prescrites, que ce soient en application de l'ancien art. 82 RAVS ou de l'art. 52 al. 3 LAVS. La prescription aurait commencé à courir avec le prononcé de la faillite de la société le 25 octobre 2001, tandis que l'intimée n'a agi pour l'interrompre qu'en date du 17 mars 2004 avec la décision en réparation.
3.1 D'après l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, le droit de demander la réparation du dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable. En tant qu'il s'agit de délais de péremption, la caisse de compensation est déchue du droit d'exiger la réparation du dommage si elle n'a pas agi dans les délais requis (cf. ATF 128 V 10 consid. 5a p. 12, 15 consid. 2a p. 17, 126 V 450 consid. 2a p. 451, 121 III 381 consid. 3b p. 388 et les références; cf. également Andrea Braconi, Prescription et péremption dans l'assurance sociale, in : Droit privé et assurances sociales, Fribourg 1990, p. 223 et 227 ss). En revanche, si elle a rendu une décision de réparation du dommage dans ces délais et, en cas d'opposition, ouvert une action dans les 30 jours à compter du moment où elle a eu connaissance de l'opposition (art. 81 al. 3 aRAVS), ses droits sont sauvegardés pour toute la durée de la procédure, jusqu'à ce que la décision entre en force ou qu'un jugement définitif soit rendu (cf. consid. 5.1.1 de l'arrêt H 96/03 du 30 novembre 2004, publié in SVR 2005 AHV n° 15 p. 48; RCC 1991 p. 136 consid. 2c).

Avec l'entrée en vigueur de la LPGA, au 1er janvier 2003, l'art. 82 RAVS a été abrogé. Depuis lors, le nouvel art. 52 LAVS (introduit par le ch. 7 de l'annexe à la LPGA) prévoit à son al. 3 que le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus et l'employeur peut renoncer à s'en prévaloir. Il s'agit de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (cf. arrêt H 96/03 déjà cité consid. 5.1.2; FF 1994 V 964 sv., 1999 p. 4422). L'exception de la prescription - qui relève d'une question de droit - peut être soulevée même pour la première fois devant le Tribunal fédéral dans un recours de droit administratif (arrêt B 1/04 du 1er septembre 2006, consid. 3.5 et 3.6, publié in SVR 2007 BVG n° 17 p. 57; RSAS 1994 p. 388 consid. 3).
3.2 La LPGA ne contient pas de disposition transitoire relative aux délais de péremption et de prescription prévus par l'ancien art. 82 RAVS et l'art. 52 al. 3 LAVS. Dans un arrêt publié aux ATF 131 V 425, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les prétentions en dommages-intérêts qui n'étaient pas encore périmées au 1er janvier 2003 sont assujetties aux règles de prescription de l'art. 52 al. 3 LAVS qui sont entrées en vigueur à ce moment-là (consid. 5.1 et 5.2 p. 429 sv.). Il a cependant laissé ouverte la question de savoir si la période écoulée sous l'ancien droit devait être portée en compte dans le délai de prescription de deux ans de l'art. 52 al. 3 LAVS (consid. 5.2; voir cependant l'arrêt H 96/03 précité). Cette question peut également souffrir de rester indécise en l'espèce.
3.3 Contrairement à ce que soutient la recourante, le point de départ du délai de péremption ou, sous l'empire de la LPGA, de prescription, à savoir le moment de «la connaissance du dommage» ne correspond pas au moment où la faillite de la société a été prononcée, mais à celui du dépôt de l'état de collocation. En effet, par moment de la «connaissance du dommage» au sens de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 128 V 15 consid. 2a p. 17, 126 V 443 consid. 3a p. 444, 450 consid. 2a p. 452, 121 III 381 consid. 3b p. 388 et les références). En cas de faillite, ce moment correspond en règle générale à celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF 129 V 193 consid. 2.3 p. 195 sv.). Ces principes demeurent valables sous l'empire de l'art. 52 al. 3 LAVS (arrêt H 18/06 du 8 mai 2006, consid. 4.2).

Il ressort des pièces du dossier - la constatation des faits du jugement entrepris devant être complétée sur ce point - que dans la procédure de faillite de la société X.________ SA, l'état de collocation a été déposé à l'office des faillites compétent le 18 octobre 2002 (cf. avis de publication dans la Feuille d'avis officiel du canton de Vaud du 18 octobre 2002). C'est dire que le délai pour rendre la décision en réparation n'était pas périmé au sens de l'art. 82 al. 1 aRAVS à l'entrée en vigueur de la LPGA, de sorte qu'il a été soumis dès cette date aux règles de prescription de l'art. 52 al. 3 LAVS et correspondait à une durée de deux ans. Que l'on porte alors en compte ou non la période écoulée sous l'ancien droit, la prescription a été interrompue par la décision en réparation, datée du 17 mars 2004, avant l'échéance du délai de deux ans. Le moyen soulevé par la recourante n'est dès lors pas fondé.
4.
La recourante reproche ensuite à la juridiction cantonale d'avoir procédé à une constatation manifestement incomplète des faits, assortie d'une violation du droit à la preuve et de son droit d'être entendue, en ce qu'elle n'aurait pas tenu compte de circonstances propres à la disculper. A.________ invoque en particulier n'avoir jamais eu de pouvoir de décision dans la société, de sorte qu'aucune négligence grave ne saurait lui être reprochée. Elle fait par ailleurs valoir que durant la période litigieuse la société aurait eu de sérieuses raisons de croire qu'elle pouvait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable, la juridiction cantonale ayant précisément omis d'instruire ce point.
4.1 En ce qui concerne tout d'abord le rôle de la recourante au sein du conseil d'administration, c'est en vain qu'elle soutient n'avoir jamais exercé une influence sur la marche des affaires de la société, en se référant à un arrêt concernant la notion d'organe de fait (ATF 132 III 523).

La responsabilité des organes d'une société anonyme selon l'art. 52 LAVS vise en effet, en première ligne, les organes statutaires ou légaux. Aussi, le simple fait que la recourante a été membre du conseil d'administration de la société faillie (et donc organe légal de celle-ci) durant la période déterminante impliquait pour elle d'assumer les devoirs intransmissibles et inaliénables que la loi attribue aux organes d'une société anonyme, indépendamment du rôle effectif de chacun. Comme l'ont retenu à juste titre les premiers juges en renvoyant à l'art. 716a al. 1er CO, en sa qualité d'administratrice et nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein du conseil d'administration, il incombait à A.________ d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données. Entre autres obligations, elle était tenue de se mettre régulièrement au courant de la marche des affaires et de veiller personnellement à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés fussent effectivement payées à l'AVS (SVR 2003 AHV n° 5 p. 14 consid. 5.3.2 [H 92/01 du 25 septembre 2002]). En exerçant un mandat d'administrateur sans en assumer la charge dans les faits, la recourante a tout simplement méconnu l'une des attributions intransmissibles et inaliénables que lui conférait l'art. 716a al. 1 CO et violé ainsi son obligation de diligence (ATF 122 III 195 consid. 3b p. 200), ce qui relève d'une négligence qui doit être qualifiée de grave au regard de l'art. 52 LAVS (ATF 112 V 1 consid. 2b p. 3).
4.2
4.2.1 S'agissant ensuite des «perspectives concrètes d'assainis-sement de la société jusqu'en octobre 2001» dont se prévaut la recourante, il est douteux que les faits invoqués puissent être pris en considération dans la présente procédure, dès lors qu'ils n'ont pas été allégués devant la juridiction cantonale et n'ont pas été constatés par cette dernière (cf. ATF 121 II 97 consid. 1c p. 99 sv.; consid. 1b non publié de l'ATF 126 V 237). Il convient toutefois de laisser la question ouverte. En effet, même si l'on admettait que les premiers juges auraient dû constater ces faits d'office et que les constatations figurant dans le jugement entrepris seraient incomplètes au sens de l'art. 105 let. b OJ, l'argumentation de la recourante est mal fondée, pour les motifs exposés ci-après.
4.2.2 Selon la jurisprudence, il n'y a obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l'employeur ou excluant l'intention et la négligence grave au sens de l'art. 52 LAVS. Si, en principe, l'employeur qui rencontre des problèmes financiers, est tenu de ne verser que les salaires pour lesquels les créances de cotisations qui en découlent ex lege sont couvertes (SVR 1995 AHV n° 70 p. 214 consid. 5), on peut cependant envisager dans certaines situations qu'il cause un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation des prescriptions apparaît, au vu des circonstances, comme légitime et non fautive (ATF 108 V 183 consid. 1b p. 186; RCC 1985 p. 603 consid. 2, 647 consid. 3a). Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATF 108 V 183 consid. 2 p. 188, confirmé dans ATF 121 V 243; RCC 1992 p. 261 consid. 4b).
4.2.3 Selon les constatations des premiers juges, la société a rencontré des difficultés financières pour s'acquitter des cotisations sociales dès l'année de sa fondation en 1996. Plus précisément - et il convient de compléter les faits constatés de façon lacunaire par les premiers juges sur ce point -, il ressort des décomptes et décisions produits par l'intimée en instance cantonale que pour les salaires déclarés du 1er janvier au 31 décembre 1999, la société accusait un arriéré de paiement de 44'341 fr. 80. A cette somme se sont ajoutées d'importantes dettes de cotisations pour l'année 2000 (37'689 fr. 45), durant laquelle la société n'a plus versé d'acomptes à partir du mois d'avril, et 2001 (27'568 fr. 15), ainsi que des arriérés pour les années 1996 et 1998-1999 (résultant de décisions de reprise de cotisations). Il apparaît donc que le retard dans le paiement des cotisations sociales s'est étendu de l'année 1999 jusqu'à la faillite de la société en octobre 2001 et que la société ne s'est plus acquittée des acomptes facturés à partir du printemps 2000.

En pareilles circonstances, les démarches alléguées par la recourante («négociations avec des repreneurs pour éviter la faillite»), même si elles ont apparemment conduit, en mai 2001, à l'ajournement de la faillite - pour moins de six mois -, ne constituent pas un motif d'exculpation suffisant. Compte tenu de l'important retard accumulé par la société dans le versement des cotisations sociales, on ne peut pas considérer qu'elle rencontrait des difficultés de trésorerie passagères et pouvait s'attendre à s'acquitter au printemps 2001 des sommes dues à l'assurance sociale depuis plus de deux ans. A cet égard, la seule expectative que la société retrouve un équilibre financier ne suffit pas; il faut des éléments concrets et objectifs selon lesquels la situation économique de la société se stabilise dans un laps de temps déterminé et que celle-ci recouvre sa capacité financière (arrêt H 163/06 du 11 juin 2007, consid. 4.4). De tels éléments font défaut en l'espèce puisque les négociations dont se prévaut la recourante - fussent-elles établies au degré de la vraisemblance requise - n'ont pas mené à des assurances financières concrètes et que la société a été déclarée en faillite en octobre 2001.
4.2.4 En conclusion de ce qui précède, on constate avec la juridiction cantonale que la recourante a fait preuve d'une négligence grave et répond du dommage causé à l'intimée - dont elle ne conteste au demeurant pas le montant - pour la période considérée.

Le recours est par conséquent mal fondé.
5.
Dès lors qu'elle ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, la procédure n'est pas gratuite (art. 134 OJ a contrario). La recourante, qui succombe, ayant toutefois sollicité l'assistance judiciaire, il reste à examiner si elle peut y prétendre.
5.1 Selon la loi (art. 152 OJ) et la jurisprudence, les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire gratuite sont en principe remplies si les conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, si le requérant est dans le besoin et si l'assistance d'un avocat est nécessaire ou du moins indiquée (ATF 125 V 201 consid. 4a p. 202, 371 consid. 5b p. 372 et les références). Une partie est dans le besoin, au sens de l'art. 152 al. 1 OJ, lorsqu'elle n'est pas en état de supporter les frais de procédure sans entamer les moyens nécessaires à son entretien et à celui de sa famille (ATF 128 I 225 consid. 2.5.1 p. 232, 127 I 202 consid. 3b p. 205, 125 IV 161 consid. 4a p. 164). Sont déterminantes les circonstances économiques existant au moment de la décision sur la requête d'assistance judiciaire (ATF 108 V 263 consid. 4 p. 269).
5.2 Il ressort des documents produits par la requérante que son salaire mensuel net est de 6'662 fr. (4'578 fr. pour son activité auprès de Z.________ et 2'084 fr. pour le poste auprès de W.________SA). Elle est également au bénéfice d'une rente de veuve de l'AVS de 1'768 fr. par mois. Au total, ses revenus mensuels s'élèvent donc à 8'430 fr.

Les charges à prendre en considération comprennent d'abord un montant de base mensuel de 1'250 fr. (personne seule ayant une charge de famille), majoré de 25 % (312 fr. 50). Il n'y a en revanche pas lieu de tenir compte d'un montant de base de 500 fr. par enfant, comme elle le fait valoir dans son écriture de recours. D'une part, ses enfants ne vivent pas sous son toit, puisque sa fille effectue un séjour prolongé à l'étranger, tandis que son fils poursuit des études dans le canton de V.________. Par ailleurs, selon les indications de la requérante, ils perçoivent chacun une rente d'orphelin de 884 fr. par mois, soit un revenu supérieur au montant de base pour enfant. S'ajoutent au montant de 1'562 fr. 50, à titre de charges mensuelles, le loyer de 2'238 fr., les frais de chauffage (120 fr.), les primes pour l'assurance-maladie obligatoire (y compris celles des enfants; 996 fr.), les impôts courants (665 fr.), la contribution d'entretien que verse A.________ à son fils (1'200 fr.), les frais de transport liés à ses déplacements à T.________ (249 fr.), ainsi que les primes d'assurance en responsabilité civile et ménage (87 fr.), soit au total 7'117 fr. 50. Les frais relatifs à la voiture (loyer pour une place de stationnement de 196 fr. par mois, assurance et impôt pour le véhicule) ne constituent toutefois pas des charges à prendre en considération, dès lors qu'il ne s'agit pas de dépenses indispensables à l'exercice d'une profession, la requérante n'alléguant pas avoir besoin de sa voiture pour ses déplacements au lieu de travail. Quant aux frais de téléphone et d'électricité, ils ne font pas l'objet d'un poste de dépense séparé car ils sont inclus dans le montant de base majoré.

De la comparaison entre les revenus (8'430 fr.) et les charges (7'117 fr. 50), il résulte que ceux-là dépassent celles-ci de 1'312 fr. 50 par mois. La requérante dispose donc d'un excédent qui, même au regard des dettes qu'elle fait valoir - dont elle ne soutient pas assumer concrètement le remboursement et dont la majeure partie relève de créances encore en suspens - est suffisant pour lui permettre d'assumer dans un délai raisonnable le paiement des frais de justice et les honoraires de son avocat (ATF 109 Ia 5 consid. 3c p. 9; cf. ATF 119 III 70 consid. 3c p. 73).

La condition de l'indigence n'étant pas remplie, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Dans la mesure où il est recevable, le recours est rejeté.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais de justice, d'un montant de 6'000 fr., sont mis à la charge de A.________.
4.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 11 septembre 2007
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse

Le Juge présidant: La Greffière: