Late waiver request had to be treated as timely appealGénéré par IA

[AZA 7]
C 70/00 Vr

II. Kammer

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Rüedi und Meyer;
Gerichtsschreiberin Kopp Käch

Urteil vom 6. November 2000

in Sachen
K.________, 1972, Beschwerdeführerin, vertreten durch die Rechtsschutzversicherung X.________,

gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, Beschwerdegegner,

und
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

A.- Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 20. Juli 1999 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich die Vermittlungsfähigkeit und somit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung der 1972 geborenen K.________ ab 3. März 1999. Gestützt darauf forderte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, Zürich, am 11. Oktober 1999 die ab 3. März 1999 zuviel bezogenen Taggeldleistungen im Betrag von Fr. 5371. 50 zurück. Mit Eingabe vom 30. Oktober 1999 ersuchte K.________ um Erlass der Rückerstattungsforderung.
Das AWA lehnte das Gesuch mit Verfügung vom 30. November 1999 mangels Gutgläubigkeit der Leistungsempfängerin ab.

B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 7. Februar 2000 ab.

C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K.________ wiederum den Erlass der Rückerstattungsforderung beantragen.
Das AWA verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Staatssekretariat für Wirtschaft hat sich nicht vernehmen lassen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG muss die Kasse Leistungen der Versicherung zurückfordern, auf welche der Empfänger keinen Anspruch hatte. Eine aufgrund einer formell rechtskräftigen Verfügung unrechtmässig ausgerichtete Leistung ist in der Sozialversicherung nur zurückzuerstatten, wenn entweder die für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (zur Publikation vorgesehenes Urteil L. vom 8. August 2000, C 416/98; BGE 122 V 21 Erw. 3a). Die Rückerstattung wird auf Gesuch hin ganz oder teilweise erlassen, wenn der Leistungsempfänger beim Bezug gutgläubig war und die Rückerstattung eine grosse Härte bedeuten würde (Art. 95 Abs. 2 AVIG).

2.- a) Die Arbeitslosenkasse hat mit Verfügung vom 11. Oktober 1999 von der Beschwerdeführerin zuviel bezogene Leistungen im Betrag von Fr. 5371. 50 zurückgefordert. Mit als "Anfrage auf Erlass der Versicherungsleistungen" betitelter Eingabe an die Arbeitslosenkasse vom 30. Oktober 1999 hat die Beschwerdeführerin darauf Bezug genommen und ausgeführt, gemäss Verfügung könne sie leider keine Beschwerde mehr einreichen, weil sie zu spät reagiert habe; nun bitte sie um Erlass der Rückforderung. Das AWA prüfte das Vorliegen der Erlassvoraussetzungen und lehnte das Gesuch am 30. November 1999 mangels Gutgläubigkeit beim Bezug ab. In seinem Entscheid vom 7. Februar 2000 hat sodann das kantonale Gericht festgestellt, dass die Erlassvoraussetzungen zu Recht verneint worden sind, und die Beschwerde abgewiesen.

b) Bei ihrem Entscheid gehen sowohl das AWA wie auch die Vorinstanz zu Unrecht von der Rechtskraft der Rückerstattungsverfügung vom 11. Oktober 1999 aus. Die Beschwerdeführerin hat nämlich in ihrer Eingabe vom 30. Oktober 1999 und somit innerhalb der 30tägigen Rechtsmittelfrist sinngemäss dagegen opponiert. Was die Rechtzeitigkeit der Anfechtung anbelangt, lässt auch das AWA das Schreiben vom 30. Oktober 1999 in seiner Verfügung vom 30. November 1999 als solches gelten und wendet nicht etwa ein, es sei beträchtlich später, nämlich nach Ablauf der Beschwerdefrist am 11. November 1999, zur Post gebracht worden. Der Vollständigkeit halber kann erwähnt werden, dass sich allfällige Zweifel an der Rechtzeitigkeit oder gar die Nichteruierbarkeit des Datums der Postaufgabe trotz des Vermerks "Einschreiben" ohnehin zu Lasten der Verwaltung auswirken würde, welche in Verletzung der Pflicht zur ordnungsgemässen Aktenführung weder den Eingang des Schreibens vom 30. Oktober 1999 dokumentiert noch offenbar das Postkuvert aufbewahrt hat (BGE 124 V 376 Erw. 3b).

3.- An der fehlenden Rechtskraft der Rückerstattungsverfügung vom 11. Oktober 1999 ändert der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin die Feststellungsverfügung vom 20. Juli 1999 nicht angefochten hatte. Mit deren Rechtsbeständigkeit steht nur die Unrechtmässigkeit des Leistungsbezuges fest, womit aber nicht gesagt ist, dass auch die weiteren Voraussetzungen der Rückforderung, nämlich die für eine Wiedererwägung erforderliche zweifellose Unrichtigkeit und erhebliche Bedeutung ihrer Berichtigung oder aber die Voraussetzungen der prozessualen Revision, gegeben sind (zur Publikation vorgesehenes Urteil L. vom 8. August 2000, C 416/98, mit Hinweisen).

4.- Das AWA verkennt diese Verfahrenslage, wenn es das Schreiben vom 30. Oktober 1999 als blosses Erlassgesuch entgegennimmt und behandelt. Gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben, der das Verhältnis zwischen Bürger und Verwaltung bestimmt (BGE 108 V 88 mit Hinweisen), hätte es die rechtzeitig gegen die Rückerstattungsverfügung vom 11. Oktober 1999 gerichtete Eingabe als Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich weiterleiten müssen (BGE 111 V 407 Erw. 2), war doch der offensichtliche Irrtum der Beschwerdeführerin, sie habe "zu spät reagiert", für das AWA objektiv erkennbar.

5.- Da es - wie aus den obigen Erwägungen hervorgeht - an einer rechtskräftigen Rückerstattungsverfügung und somit am Gegenstand für ein Erlassverfahren fehlt, sind die Verfügung vom 30. November 1999 und der kantonale Entscheid vom 7. Februar 2000 aufzuheben, und die Sache ist an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückzuweisen, damit es über die verfügte Rückerstattung entscheide.
Sollte diese bestätigt (und rechtskräftig) werden, ist hinsichtlich der Voraussetzungen eines allfälligen Erlasses der Rückerstattungsforderung nichts präjudiziert.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne
teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts
des Kantons Zürich vom 7. Februar
2000 und die Verfügung des Amtes für Wirtschaft
und Arbeit des Kantons Zürich vom 30. November 1999
aufgehoben werden und die Sache an das Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich zurückgewiesen wird,
damit es über die Rückerstattungsverfügung der Arbeitslosenkasse
der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI
vom 11. Oktober 1999 entscheide.

II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 800.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.

IV.Das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung

von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer)
zu bezahlen.

V.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse
der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, Zürich, und dem
Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 6. November 2000

Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:

Die Gerichtsschreiberin: