C 261/05

{T 7}
C 261/05

Arrêt du 23 janvier 2007
Ire Cour de droit social

Composition
MM. les Juges Lustenberger, Juge présidant,
Ferrari et Seiler.
Greffière: Mme Berset.

Parties
B.________,
recourant, représenté par Me Hervé Crausaz, avocat, avenue Krieg 4, 1208 Genève,

contre

Caisse cantonale genevoise de chômage,
rue de Montbrillant 40, 1201 Genève, intimée.

Objet
Assurance-chômage (AC),

recours de droit administratif contre le jugement
du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève du 17 août 2005.

Faits:
A.
Selon un contrat de travail du 28 février 2001, B.________ a été engagé par la société X.________ Sàrl, en qualité de comptable à partir du 3 janvier 2001, pour un salaire mensuel brut de 5'790 fr., versé treize fois l'an. Par lettre du 10 décembre 2002, l'employeur a résilié le contrat pour le 31 janvier 2003, pour motifs économiques. B.________ a sollicité le versement de l'indemnité de chômage dès le 1er février 2003. D'après un extrait du registre du commerce (état au 16 juin 2003), B.________ a été inscrit du 4 août 1999 au 1er avril 2003 comme associé gérant de la société au même titre que son père C.________.

Par décision du 28 août 2003, la Caisse cantonale genevoise de chômage a rejeté la demande d'indemnité, au motif que B.________ n'avait pas apporté la preuve du versement effectif d'un salaire permettant de retenir une période de cotisation de six mois.

B.________ s'est opposé à cette décision. Il a exposé qu'il n'avait pas reçu l'intégralité de son salaire des années 2001 et 2002 en raison des difficultés financières de la société et les montants non perçus avaient été régulièrement inscrits au passif du bilan de la société. Toutes ses créances lui avaient été remboursées à la suite de la vente de l'entreprise. Il a précisé par la suite que les salaires et le solde versé en janvier 2003 avaient été payés en liquide contre remise d'une quittance à l'employeur; il n'était pas en mesure de produire des pièces justificatives, ses diverses démarches auprès du comptable de la société n'ayant pas abouti.

Convoqué par la caisse en qualité de témoin, le comptable a déclaré avoir rendu l'intégralité des pièces destinées à l'établissement du bilan à B.________ compte tenu de la maladie de son père. Il a fourni à l'administration le livre de caisse dont il ressort que le prénommé aurait reçu un salaire mensuel de 5'058 fr. 90 en 2002 ainsi que le bilan intermédiaire du 6 avril 2004 où figure une créance du recourant d'un montant de 30'344 fr. 92.

Par décision sur opposition du 16 juillet 2004, la caisse a rejeté la réclamation formée par l'intéressé. Elle a retenu qu'aucun élément ne permettait de prouver au degré de vraisemblance requis qu'il avait touché effectivement un salaire pour son activité déployée au sein de la société. L'entreprise pour sa part n'avait jamais fourni les documents attestant du paiement en liquide des salaires de l'employé. Celui-ci ne pouvait justifier d'une période de cotisation au sens de la loi et son droit à l'indemnité de chômage dès le 1er avril 2004 devait être nié.
B.
B.________ a déféré cette décision au Tribunal cantonal des assurances du canton de Genève, en concluant à l'annulation de cette décision en tant qu'elle lui refusait le droit à l'indemnité de chômage à compter du 1er avril 2004.

Les parties ont été convoquées en comparution personnelle. Il résulte des explications du recourant que son treizième salaire ne lui avait jamais été versé, qu'il avait perçu un revenu mensuel de 4'000 fr. en 2001 et 4'200 fr. en 2002 et que la créance salariale de 59'747 fr. 73 correspondait à la totalité des salaires impayés en 2001 et 2002. Selon l'intimée, le poste de 59'747 fr. 73 figurait en tant que prêt dans un premier bilan au 31 décembre 2002 et non pas comme créance salariale; il n'était plus mentionné dans le second bilan remis par la fiduciaire; le mandataire du recourant avait d'ailleurs confirmé à la caisse qu'il s'agissait bien d'un prêt effectué sur une base familiale (procès-verbal du 1er décembre 2004). Par la suite, le recourant a fourni au tribunal plusieurs documents de nature fiscale, le contrat de travail ainsi que les listes récapitulatives des salaires AVS versés en 2001 et 2002. Il a précisé qu'il déclarait aux autorités fiscales le salaire dû par son employeur et non le salaire effectivement perçu.

Par jugement du 17 août 2005, le Tribunal cantonal des assurances sociales a rejeté le recours.
C.
B.________ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant à l'octroi de l'indemnité de chômage, dès le 1er avril 2003, compte tenu d'un salaire assuré brut minimum de 4200 fr. par mois. Il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite pour la procédure fédérale.

L'intimée conclut au rejet du recours. Le Secrétariat d'Etat à l'économie a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit:
1.
La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V [I 618/06] consid. 1.2).
2.
Le litige porte sur le droit du recourant à des prestations de l'assurance-chômage. Singulièrement, il s'agit de déterminer s'il remplit les conditions, relatives à la période de cotisation, pour pouvoir prétendre l'indemnité de chômage.
3.
3.1 Selon la loi, pour avoir droit à l'indemnité de chômage, l'assuré doit, entre autres conditions, remplir celles relatives à la période de cotisation (art. 8 al. 1 let. e LACI). Celui qui, dans les limites du délai cadre (art. 9 al. 3 LACI) a exercé durant six mois au moins, une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation.

L'assuré qui se retrouve au chômage dans l'intervalle de trois ans à l'issue de son délai-cadre d'indemnisation doit justifier d'une période de cotisation minimale de douze mois (art. 13 al. 1 LACI, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2003). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans avant le premier jour où l'assuré remplit toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité (art. 9 al. 3 en relation avec l'al. 2 LACI).
3.2 Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré, destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisations pendant la durée d'un rapport de travail (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], tome I, note 8 ad art. 13 LACI, p. 170).
3.3 En ce qui concerne la période de cotisation, la seule condition du droit à l'indemnité de chômage est, en principe, que l'assuré ait exercé une activité soumise à cotisation pendant la période minimale de cotisation (ATF 131 V 444). Le Tribunal fédéral des assurances a précisé dans cet arrêt que la jurisprudence de l'arrêt A. du 9 mai 2001, C 279/00 (DTA 2001 p. 225 et les arrêts postérieurs) ne doit pas être comprise en ce sens qu'un salaire doit en outre avoir été effectivement versé. En revanche, la preuve qu'un salaire a bel et bien été payé est un indice important en ce qui concerne la preuve de l'exercice effectif de l'activité salariée (ATF 131 V 453-454 consid. 3.3).
4.
4.1 Selon la jurisprudence et la doctrine, l'autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu'ils sont convaincus de sa réalité (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd., Berne 1984, p. 136; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 278 ch. 5). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 sv. consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
4.2 Par ailleurs, dans le domaine des assurances sociales notamment, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 I 183 consid. 3.2).
5.
Se fondant sur les principes tirés de l'arrêt A. du 9 mai 2001, C 279/00, (DTA 2005 p. 225), la juridiction de recours a retenu que les pièces versées au dossier de l'intimée ainsi que les documents communiqués par la Caisse de compensation AVS F.A.C.O ne permettaient pas de prouver, ni même d'établir au degré de vraisemblance prépondérante requis que le recourant avait réellement et régulièrement perçu un salaire dans le délai-cadre. Par ailleurs, les déclarations du comptable à l'intimée n'étaient pas de nature à prouver la réalité du versement du salaire du recourant. De surcroît, le recourant devait supporter les conséquences de l'absence de preuves, ce d'autant plus que de nombreuses occasions de remédier à cette carence lui avaient été données.
6.
6.1 En l'espèce, on peut se rallier sans autre au point de vue des premiers juges quant à la question du versement effectif du salaire. On doit également admettre que le recourant n'a pas apporté la preuve du paiement du salaire au degré de vraisemblance requis (cf. consid. 12 et 13 du jugement cantonal auxquels il y a lieu de renvoyer).
6.2 Cela étant, les instances précédentes ont instruit et rendu leurs décisions en se fondant sur la jurisprudence parue dans DTA 2001 p. 225 et les arrêts postérieurs. Selon cette jurisprudence, parmi les conditions relatives à la période de cotisation, la disposition de l'art. 13 al. 1 LACI présupposait non seulement que l'assuré ait effectivement exercé une activité soumise à cotisation, mais également que l'employeur lui ait versé réellement un salaire pour cette activité. Cette jurisprudence a cependant été précisée par l'arrêt ATF 131 V 453-454 consid. 3.3 dont il ressort que la seule condition du droit à l'indemnité de chômage est, en principe, que l'assuré ait exercé une activité soumise à cotisation pendant la période minimale de cotisation, sans égard au fait que le salaire ait été ou non réellement versé (cf. consid. 3.3 supra).
6.3 Dans ces conditions, la vraie question est celle de savoir si le recourant a ou non exercé, de janvier 2001 à fin janvier 2003, une activité lucrative soumise à cotisation. Sur ce point, les éléments du dossier ne permettent pas de trancher le litige. Il apparaît que le recourant était, de son propre aveu, un homme de paille. Il a été engagé par la société comme comptable, alors qu'une fiduciaire était chargée de tenir les comptes. Il prétend s'être versé partiellement des salaires sans pièces, ce qui est pour le moins étonnant de la part d'un comptable. Aucun élément ne permet de retenir qu'il a véritablement tenu la comptabilité. Le dossier ne contient pas non plus d'informations sur les services que le recourant a effectivement rendus à la société. Dans ces circonstances, il y a lieu de renvoyer la cause à la Caisse cantonale genevoise de chômage, afin qu'elle élucide cette question et qu'elle détermine, le cas échéant, le montant du gain assuré. Il lui appartiendra ensuite de rendre une nouvelle décision.
7.
Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). Assisté d'un avocat, le recourant qui obtient partiellement gain de cause a droit à des dépens (art. 159 al. 1 en relation avec l'art. 135 OJ), si bien que la demande d'assistance judiciaire est sans objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1.
Le recours est partiellement admis et le jugement du 17 août 2005 du Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève ainsi que la décision sur opposition du 16 juillet 2004 de la Caisse cantonale genevoise de chômage sont annulés.
2.
La cause est renvoyée à l'intimée pour nouvelle décision au sens des motifs.
3.
Il n'est pas perçu de frais de justice.
4.
La caisse intimée versera au recourant la somme de 1'500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour la procédure fédérale.
5.
Le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève est invité à statuer sur les dépens de la procédure cantonale compte tenu de l'issue définitive du litige.
6.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 23 janvier 2007
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: La Greffière: