{T 7}
C 22/06
Arrêt du 5 janvier 2007
Ire Cour de droit social
Composition
MM. les Juges Meyer, juge présidant,
Lustenberger et Ferrari.
Greffier: M. Wagner.
Parties
F._______, recourant, représenté par Me Joël Crettaz, avocat, place Pépinet 4, 1002 Lausanne,
contre
Service de l'emploi du canton de Vaud, Instance Juridique Chômage, rue Marterey 5, 1014 Lausanne, intimé.
Objet
Assurance-chômage (AC),
recours de droit administratif contre le jugement du Tribunal administratif du canton de Vaud du 22 décembre 2005.
Faits:
A.
F._______, a appris la profession d'informaticien. Il est au bénéfice d'une expérience acquise auprès de différentes entreprises dans le domaine des télécommunications. Dès le 1er février 2002, il a été engagé en qualité d'«account manager» par T.________ SA. Le 31 mai 2002, son employeur a résilié les rapports de travail pour le 31 août 2002, en raison de la faillite de la société.
Le 23 août 2002, F._______ s'est inscrit auprès de l'Office régional de placement (ORP) en qualité de demandeur d'emploi. Il a présenté le 9 septembre 2002 une demande d'indemnité de chômage. Dans le délai-cadre d'indemnisation qui a commencé à courir le 2 septembre 2002, la Caisse cantonale vaudoise de chômage lui a versé des indemnités journalières.
Par lettre du 12 décembre 2003, l'ORP a informé F._______ qu'il était amené à procéder à l'examen de son aptitude au placement, étant donné qu'il était inscrit depuis le 1er juillet 2003 au registre du commerce en tant qu'associé-gérant de la société A.________ Sàrl. Il l'invitait à indiquer pourquoi il n'avait pas informé l'ORP de cette activité et quelle était sa disposition et sa disponibilité à exercer une activité salariée.
Dans des courriers du 18 décembre 2003 et du 6 février 2004, F._______ s'est exprimé sur son aptitude au placement. Le 15 janvier 2004, il a avisé l'ORP qu'il était employé de A.________ Sàrl à partir du 1er février 2004.
Par décision du 17 mars 2004, l'ORP a déclaré F._______ inapte au placement dès le 1er juillet 2003. Le 15 avril 2004, celui-ci a formé opposition contre cette décision.
Par décision du 27 avril 2004, la Caisse cantonale de chômage a demandé à F._______ la restitution de la somme de 34'182 fr. 70, en ce qui concerne les indemnités versées à tort de juillet à novembre 2003. Le 26 mai 2004, celui-ci a formé opposition contre cette décision.
Par décision du 17 décembre 2004, le Service de l'emploi de l'Etat de Vaud a rejeté l'opposition contre la décision de l'ORP du 17 mars 2004 niant l'aptitude au placement de F._______ dès le 1er juillet 2003.
B.
Dans un mémoire du 17 janvier 2005, F._______ a formé recours contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Vaud, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celle-ci. Il invitait la juridiction cantonale à dire et constater qu'il n'était pas le débiteur du montant de 34'182 fr. 70 réclamé.
Lors d'une audience de comparution personnelle du 6 octobre 2005, F._______ a déclaré que dans le domaine des télécommunications, il était exclu d'obtenir à titre personnel des mandats, que seules des sociétés pouvaient se voir attribuer des contrats par les entreprises multinationales et que c'est ainsi que la décision de créer A.________ Sàrl avait été prise très rapidement avec son associé 15 jours avant sa constitution.
Les parties ont eu la possibilité de déposer leurs observations. Par lettre du 7 novembre 2005, le juge instructeur a avisé F._______ que les notes d'audience n'avaient pas permis de relever l'éventuelle déclaration selon laquelle il aurait investi des sommes importantes dans du matériel de démonstration. En conséquence, celui-ci était invité à préciser au tribunal quels étaient les montants qu'il avait investis pour du matériel de démonstration pendant la période allant du mois de juillet au mois de décembre 2003. Le 17 novembre 2005, F._______ a communiqué à la juridiction cantonale les renseignements requis.
Par jugement du 22 décembre 2005, le Tribunal administratif a partiellement admis le recours (ch. I du dispositif). Il a annulé la décision sur opposition du 17 décembre 2004 et la décision de l'ORP du 17 mars 2004. Le dossier était retourné à la Caisse cantonale de chômage afin qu'elle procède conformément aux considérants (ch. II du dispositif). Constatant que F._______ n'avait pas d'autres moyens que la création de A.________ Sàrl pour réaliser des gains intermédiaires en qualité d'indépendant, le tribunal a admis que celui-ci était apte au placement, étant donné qu'il avait poursuivi de manière soutenue ses recherches d'emploi pendant la période de juillet à décembre 2003 et que ses obligations liées à la société lui permettaient en tout temps d'abandonner cette activité pour reprendre un emploi salarié. Relevant que ce dernier n'avait pas rempli les attestations de gain intermédiaire pendant cette période, il a retenu que le 95 % du bénéfice réalisé devait être considéré comme un gain intermédiaire réparti de manière égale entre les mois de juillet à décembre 2003 sur la part au bénéfice revenant à F._______ et qu'il appartenait à la caisse de procéder aux calculs rectificatifs des indemnités pendant cette période.
C.
F._______ interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, à la réforme du ch. II du dispositif en ce sens que la décision sur opposition du 17 décembre 2004 et la décision de l'ORP du 17 mars 2004 sont annulées et que le dossier est retourné à la Caisse cantonale de chômage afin qu'elle procède à l'évaluation du gain intermédiaire conformément aux considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances.
Dans sa réponse du 2 mars 2006, le Service de l'emploi de l'Etat de Vaud conclut à la réforme du jugement attaqué en ce qui concerne le renvoi de la cause à la Caisse cantonale de chômage. Il est de l'avis que le Tribunal administratif n'avait pas la compétence de déterminer la manière de prendre en considération les gains intermédiaires réalisés par F._______ durant la période de juillet à décembre 2003, point sur lequel l'instance inférieure ne s'était pas prononcée, et que le jugement attaqué enfreint ainsi le principe de l'épuisement des voies de droit préalables et prive les parties d'un degré de juridiction.
Le Tribunal administratif conclut au rejet du recours. De leur côté, l'Office régional de placement et la Caisse cantonale de chômage s'en remettent à justice. Le Secrétariat d'Etat à l'économie n'a pas déposé d'observations.
Considérant en droit:
1.
La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V [I 618/06] consid. 1.2).
2.
2.1 L'aptitude au placement du recourant dès le 1er juillet 2003, admise par les premiers juges, n'est pas contestée devant la Cour de céans. Le litige a pour objet le renvoi de la cause à la Caisse cantonale de chômage afin qu'elle tienne compte du gain intermédiaire réalisé par le recourant durant la période de juillet à décembre 2003 et qu'elle procède au calcul rectificatif de l'indemnité due pendant cette période.
2.2 Dans sa réponse, l'intimé invoque la garantie de la double instance. Selon lui, les premiers juges n'avaient pas la compétence de déterminer la manière de prendre en considération les gains intermédiaires. Il conclut à la réforme du jugement attaqué dans ce sens. Une telle conclusion constitue une demande reconventionnelle, assimilable à un recours joint. Or, l'institution du recours joint au recours de droit administratif est inconnue. La partie qui, comme en l'espèce, n'a pas interjeté recours de droit administratif dans le délai légal ne peut que proposer l'irrecevabilité ou le rejet du recours formé par la partie adverse. Elle n'a plus la faculté de prendre des conclusions indépendantes (ATF 124 V 155 consid. 1, 114 V 245 consid. 4 et les références).
Comme la procédure du recours de droit administratif ne connaît pas la voie du recours joint, les requêtes de la partie opposée sont en principe sans influence sur l'objet du litige. En procédure d'octroi ou de refus de prestations d'assurance (art. 132 let. c OJ, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2006), dans la mesure où il s'agit de violation du droit fédéral ou de constatation inexacte ou incomplète des faits (art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ), le Tribunal fédéral des assurances n'est cependant pas lié par les conclusions des parties et peut prendre en considération de telles requêtes (ATF 106 V 247).
3.
3.1 Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie, sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF 131 V 164 consid. 2.1, 125 V 414 consid. 1A, 119 Ib 36 consid. 1b et les références citées).
3.2 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, la procédure juridictionnelle administrative peut être étendue, pour des motifs d'économie de procédure, à une question en état d'être jugée qui excède l'objet de la contestation, c'est-à-dire le rapport juridique visé par la décision, lorsque cette question est si étroitement liée à l'objet initial du litige que l'on peut parler d'un état de fait commun, et à la condition que l'administration se soit exprimée à son sujet dans un acte de procédure au moins (ATF 130 V 503, 122 V 36 consid. 2a et les références).
3.3 La décision sur opposition du 17 décembre 2004 détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. Celle-ci porte sur l'aptitude au placement du recourant dès le 1er juillet 2003, laquelle n'est plus litigieuse devant la Cour de céans.
Les premiers juges ont étendu la procédure à la prise en compte du gain intermédiaire réalisé par le recourant de juillet à décembre 2003 dans le calcul de l'indemnité due pendant cette période. Ils ont décidé que le 95 % du bénéfice réalisé par A.________ Sàrl devait être considéré comme un gain intermédiaire réparti de manière égale entre les mois de juillet à décembre 2003 sur la part du bénéfice revenant au recourant.
Toutefois, cette question n'était pas en état d'être jugée. En effet, l'administration ne s'est pas exprimée à son sujet dans un acte de procédure au moins (ATF 130 V 503, 122 V 36 consid. 2a déjà cité).
Les conditions d'une extension de l'objet de la contestation n'étant pas réunies, il se justifie d'annuler sur ce point le jugement attaqué.
4.
La procédure est gratuite (art. 134 OJ). Le recourant, dont les conclusions tendent au renvoi de la cause à la Caisse cantonale de chômage afin qu'elle procède conformément aux considérants de l'arrêt rendu par la Cour de céans, n'obtient pas gain de cause. Représenté par un avocat, il ne saurait dès lors prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Le ch. II, deuxième phrase, du dispositif du jugement du Tribunal administratif du canton de Vaud du 22 décembre 2005 est annulé.
3.
Il n'est pas perçu de frais de justice.
4.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Vaud, à l'Office régional de placement, à la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 5 janvier 2007
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: Le Greffier: