C 203/00

[AZA 7]
C 203/00 Sm

IIIe Chambre

composée des Juges fédéraux Schön, Spira et Widmer;
Berthoud, Greffier

Arrêt du 2 mars 2001

dans la cause
Secrétariat d'Etat à l'économie, Bundesgasse 8, Berne, recourant,

contre
C.________, intimé,

et
Tribunal administratif du canton de Vaud, Lausanne

A.- a) De 1993 à 1996, C.________ a bénéficié d'indemnités de chômage durant trois périodes, savoir de janvier à mars 1993, de février 1994 à août 1995, puis de mars à décembre 1996. Entre celles-ci, il a suivi deux programmes d'occupation à plein temps, le premier du 3 mai au 29 octobre 1993, le second du 1er septembre 1995 au 29 février 1996.
L'assuré n'a pas annoncé aux organes de l'assurance-chômage qu'il avait eu une activité lucrative indépendante à partir de l'année 1993, consistant dans l'exportation de matériel électrique à destination de la Roumanie. En qualité d'agent, il a ainsi perçu des commissions de la société S.________ SA à M.________, cela en juillet, octobre, novembre et décembre 1994, en février, avril, juin et juillet 1995, puis en mai, septembre, octobre et novembre 1996. Par ailleurs, en octobre 1995, il a créé une société en Roumanie, E.________ SRL, qui a commencé son activité en 1996, mais qui n'a rapporté aucun bénéfice avant 1997.

b) Par décision du 28 août 1998, la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage a réclamé à C.________ la restitution d'une somme de 86 170 fr. 10 correspondant à l'intégralité des indemnités de chômage qu'il avait perçues de 1993 à 1996.

c) L'assuré a recouru contre cette décision devant le Service de l'emploi du canton de Vaud, première instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage. A ses yeux, il était resté apte au placement durant toute la période en cause, dès lors qu'il avait consacré peu de temps à son activité et qu'il n'avait pas consenti d'investissements.
Admettant néanmoins qu'il aurait dû annoncer ses revenus - qu'il a qualifiés de gains accessoires - à l'assurance-chômage, il a proposé de rembourser les indemnités de chômage reçues à tort pendant les périodes où il avait encaissé des commissions.
Par décision du 18 octobre 1999, le service de l'emploi a rejeté le recours, après avoir déclaré l'assuré inapte au placement à partir du 1er janvier 1993.

B.- C.________ a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Vaud. Il a conclu à sa réforme, en ce sens qu'il soit condamné à rembourser un montant de 30 569 fr.
Par jugement du 7 juin 2000, la juridiction cantonale a admis le recours. Elle a annulé la décision du service de l'emploi du 18 octobre 1999 et renvoyé la cause à la caisse de chômage afin que celle-ci détermine à quelles périodes de contrôle les gains réalisés par C.________ devaient être attribués, qu'elle calcule ensuite la perte de gain dont il pouvait demander l'indemnisation, puis qu'elle statue à nouveau sur les indemnités perçues en trop que l'assuré devra restituer.

C.- Le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant à ce que l'intimé soit condamné à restituer l'intégralité des indemnités perçues de février 1994 à décembre 1996. La caisse de chômage propose au Tribunal d'admettre les conclusions du seco.
L'intimé conclut au rejet du recours. De son côté, le Tribunal administratif a produit des observations.

Considérant en droit :

1.- a) La restitution de prestations selon l'art. 95 al. 1 LACI suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 126 V 46 consid. 2b et les références).
Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 126 V 23 consid. 4b, 46 consid. 2b, 125 V 389 consid. 3 et les arrêts cités).
En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 126 V 24 consid. 4b, 46 consid. 2b et les références).
Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée. Il y a force de chose décidée si l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée par l'administration et exprimé sa volonté de voir statuer sur ses droits dans un acte administratif susceptible de recours (ATF 122 V 369 consid. 3).

b) En l'occurrence, le versement des indemnités de chômage, de 1993 à 1996, n'a pas fait l'objet de décisions formelles. Aussi bien doit-on admettre que les versements en cause avaient acquis force de chose décidée lorsque la caisse a rendu sa décision de restitution, le 28 août 1998.
Quant aux conditions d'une révision procédurale, elles sont remplies dans la mesure où l'administration a demandé le remboursement d'indemnités versées durant les mois où l'intimé a perçu des commissions en raison de l'activité lucrative qu'il avait déployée dès 1993 (fait nouveau, jadis ignoré par la caisse de chômage). En effet, les indemnités compensatoires (art. 24 LACI) ont été calculées sans tenir compte du gain intermédiaire réalisé, de sorte qu'elles étaient manifestement inexactes (voir DTA 1988 n° 5 p. 38 consid. 4b), ce que l'intimé, du reste, reconnaît.

2.- a) En bref, le Tribunal administratif a admis que l'intimé avait réalisé, en qualité d'indépendant, un gain intermédiaire qu'il avait délibérément caché. Par ailleurs, les premiers juges ont considéré que rien n'indiquait que l'intimé avait investi beaucoup de temps dans son entreprise, ou qu'il ne pouvait pas y mettre fin pour suivre un programme d'occupation ou prendre un emploi; dans ces conditions, il n'est pas établi que l'aptitude au placement de l'intimé a été compromise en raison de l'exercice d'une activité indépendante.

b) Le point de vue du Tribunal administratif est pertinent.
A ses considérants, on ajoutera que selon la jurisprudence, un assuré qui exerce une activité indépendante n'est pas, d'entrée de cause, inapte au placement. Ce qu'il faut plutôt examiner, c'est si l'exercice effectif d'une activité lucrative indépendante est d'une ampleur telle qu'elle exclut d'emblée toute activité salariée parallèle (DTA 1996/1997 n° 36 p. 199). A cet égard, les principes développés quant à l'exercice d'une activité salariée (DTA 1996/1997 n° 38 p. 212 consid. 2a) s'appliquent aussi, mutatis mutandis, à une activité indépendante. Au demeurant, l'art. 24 al. 1 LACI prévoit expressément qu'un chômeur puisse retirer un gain intermédiaire d'une activité indépendante.
En l'espèce, il est constant que l'intimé a pu suivre deux programmes d'occupation à plein temps, à chaque fois durant six mois consécutifs (en 1993, puis en 1995/1996).
Cela démontre d'une part que l'activité lucrative qu'il a déployée tant au service de la société S.________ SA à M.________ qu'à celui de E.________ SRL à Bucarest n'avait que peu d'ampleur et que, d'autre part, il était disposé et en mesure d'exercer une activité salariée (cf. DTA 1996/1997 n° 36 p. 199). L'intimé était donc apte au placement à ces moments-là (art. 8 al. 1 let. f, 15 al. 1 LACI).
On ne saurait donc suivre le raisonnement de l'autorité fédérale de surveillance, lorsque celle-ci soutient qu'un assuré qui crée sa propre société et qui travaille pour le compte d'une autre société ne peut pas être en même temps au chômage (ch. 3.8 du recours).

c) Dans ces conditions, c'est à juste titre que les premiers juges ont renvoyé la cause à la caisse de chômage afin qu'elle reprenne l'instruction du cas, sous l'angle des art. 24 et 95 al. 1 LACI, et statue à nouveau.
A cette occasion, l'administration examinera la question de la péremption du droit de demander la restitution des prestations versées en 1993 (art. 95 al. 4 LACI). On ignore en effet si des indemnités de chômage ont été versées plus de cinq ans avant la décision en restitution du 28 août 1998.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances

prononce :

I. Le recours est rejeté.

II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Vaud, au Service de l'emploi du canton de Vaud, ainsi qu'à la Caisse publique

cantonale vaudoise de chômage.
Lucerne, le 2 mars 2001

Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
p. le Président de la IIIe Chambre :

Le Greffier :