9C_4/2008

{T 0/2}
9C_4/2008

Arrêt du 29 août 2008
IIe Cour de droit social

Composition
MM. les Juges U. Meyer, Président,

Kernen et Seiler.
Greffier: M. Wagner.

Parties
J.________,
recourant, représenté par Me Jean-Michel Duc, avocat, avenue de la Gare 1, 1003 Lausanne,

contre

Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud, avenue Général-Guisan 8, 1800 Vevey,
intimé.

Objet
Assurance-invalidité,

recours contre le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 5 novembre 2007.

Faits:

A.
J.________, né en 1948, a subi lors de son école de recrues en 1968 une fracture du plateau tibial externe du genou droit. Titulaire d'un certificat fédéral de capacité d'employé de commerce, il a travaillé dans les assurances. Il s'est occupé également de planification et de ventes de produits de phytothérapie, domaine dans lequel il s'est mis à son compte dès 2001.
Le 11 décembre 2003, il a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité.
L'Office fédéral de l'assurance militaire (OFAM), par décision du 7 septembre 2004, a octroyé à J.________ une rente d'invalidité de 25 % à partir du 1er février 2005 pour une durée indéterminée.
Dans un avis médical SMR du 8 mars 2005, le docteur C.________ a indiqué que la capacité de travail médicalement exigible était de 75 % sans prothèse dans une activité adaptée répondant aux limitations fonctionnelles.
L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud a mis J.________ au bénéfice d'un stage d'observation, qui s'est déroulé du 1er au 15 septembre 2005 auprès de la caisse-maladie X.________, dans le secteur des assurances LPP.
En avril 2005, l'assuré a subi une arthroscopie du genou gauche. Selon le docteur C.________ (avis du 5 décembre 2005), les limitations fonctionnelles d'une gonarthrose bilatérale étaient les mêmes que celles d'une gonarthrose unilatérale, de sorte que l'exigibilité demeurait inchangée à 75 %.
Le 2 février 2006, l'office AI a rendu une décision de placement, contre laquelle l'assuré a formé opposition le 7 mars 2006.
Par décision du 24 février 2006, contre laquelle J.________ a formé opposition le 27 mars 2006, l'office AI a avisé celui-ci qu'il avait droit à partir du 1er mars 2004 à une demi-rente pour une invalidité de 55 % (54.60 % arrondi au taux supérieur), compte tenu d'un revenu sans invalidité de 145'000 fr. et d'un revenu avec invalidité de 65'775 fr.

Par décision du 1er décembre 2006, l'office AI a rejeté les oppositions des 7 et 27 mars 2006.

B.
Par jugement du 5 novembre 2007, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par J.________ contre cette décision.

C.
J.________ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, en concluant, sous suite de dépens, à l'annulation de celui-ci, la Cour de céans étant invitée à dire qu'il a droit à une rente entière d'invalidité dès le 1er mars 2004.
L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud déclare qu'il n'a aucune remarque à formuler à propos du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit:

1.
Le recours en matière de droit public (art. 82 s. LTF) peut être formé pour violation du droit selon l'art. 95 s. LTF. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF) et peut rectifier ou compléter d'office les constatations de celle-ci si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF).
Au regard de la réglementation sur le pouvoir d'examen prévue par la LTF, il convient d'examiner sur la base des griefs soulevés dans le recours formé devant le Tribunal fédéral si le jugement entrepris viole (notamment) le droit fédéral dans l'application des règles pertinentes du droit matériel et de preuve (art. 95 let. a LTF), y compris une éventuelle constatation des faits contraire au droit (art. 97 al. 1, art. 105 al. 2 LTF).

2.
Il est constant que le recourant est apte à travailler à 75 % dans une activité adaptée. Le litige porte sur le point de savoir s'il a droit à une rente entière au lieu d'une demi-rente, singulièrement sur le calcul du revenu sans invalidité et du revenu d'invalide et sur le taux d'invalidité fondant le droit à la prestation.

2.1 Le jugement cantonal expose correctement les règles légales et les principes jurisprudentiels relatifs à la notion d'incapacité de gain (art. 7 LPGA), d'invalidité (art. 8 LPGA) et à son évaluation chez les assurés actifs (art. 28 al. 2 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA). On peut ainsi y renvoyer.

2.2 Les principes relatifs au pouvoir d'examen développés dans l'ATF 132 V 393 consid. 3 p. 397 s. (en relation avec l'art. 132 OJ dans sa version en vigueur du 1er juillet au 31 décembre 2006) continuent à s'appliquer pour distinguer les constatations de fait de l'autorité précédente (qui lient en principe le Tribunal fédéral) de l'application qu'elle fait du droit (question qui peut être examinée librement en instance fédérale). Conformément à ces principes, les règles légales et jurisprudentielles sur la manière d'effectuer la comparaison des revenus relèvent de questions de droit. Sous cet angle, la constatation des deux revenus hypothétiques à comparer est une question de fait, dans la mesure où elle repose sur une appréciation concrète des preuves; il s'agit en revanche d'une question de droit dans la mesure où elle se fonde sur l'expérience générale de la vie (ATF 132 V 393 consid. 3.3 p. 399).

3.
3.1 Pour procéder à la comparaison des revenus, les premiers juges ont considéré qu'il y avait lieu de se reporter à l'année 2004, attendu qu'il convenait de se placer au moment de la naissance du droit à la rente (ATF 129 V 222).
Dans la mesure où le recourant remet en cause le moment déterminant retenu par la juridiction cantonale pour la comparaison des revenus, ses arguments sont dénués de pertinence. En effet, il n'y a pas lieu de se reporter à l'année 2006. Il n'est pas prouvé au degré de vraisemblance prépondérante qu'entre le 1er mars 2004 - date de la naissance du droit à la rente - et le 1er décembre 2006 - date de la décision sur oppositions -, les circonstances aient évolué de manière à influencer le droit à la rente.
Reste à examiner si, comme le prétend le recourant, les premiers juges ont procédé au calcul du revenu sans invalidité et du revenu d'invalide sans se reporter à un même moment.

3.2 En ce qui concerne le revenu sans invalidité, la juridiction cantonale a retenu le montant de 145'000 fr. déterminé par l'assurance militaire, laquelle, se fondant sur les renseignements fournis par les autorités fiscales, avait additionné les revenus réalisés par l'intéressé du 1er février 2001 au 31 décembre 2002.
Le recourant fait valoir que le revenu sans invalidité ne saurait être inférieur à 150'000 fr. par année. Son argument, qui tend à prendre en considération le revenu pour lequel il a été taxé par les autorités fiscales en 1999 et 2000, doit être rejeté. En effet, le revenu d'une personne valide se détermine, en règle générale, d'après le dernier salaire perçu avant l'atteinte à la santé (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1 p. 224; arrêt 9C_404/2007 du 11 avril 2008). Or, l'incapacité de travail de l'assuré remonte au 1er mars 2003.
La constatation du revenu sans invalidité par les premiers juges repose sur une appréciation concrète des preuves. S'agissant d'une question de fait, il n'apparaît pas que la prise en compte du revenu d'indépendant réalisé entre le 1er février 2001 et le 31 décembre 2002 permette de considérer que le revenu hypothétique du recourant pour l'année 2004 ait été établi de façon manifestement inexacte ou en violation du droit. D'après le rapport d'enquête économique du 29 octobre 2004, le recourant avait réalisé en 2002 un gain de 112'144 fr. Il était dans la deuxième année de sa nouvelle activité et, selon toute vraisemblance, sa société de distribution de produits de phytothérapie n'avait pas encore atteint son plein rendement. Compte tenu de sa part aux charges sociales de 15 %, son gain hypothétique aurait été de 128'966 fr. en 2002.
Dès lors, en retenant pour l'année 2004 un revenu annuel sans invalidité de 145'000 fr., le jugement cantonal ne viole pas le droit fédéral. Ce montant a été fixé par l'OFAM dans sa décision du 7 septembre 2004, dont il résulte qu'au moment de la décision, le recourant aurait pu réaliser pour l'activité pratiquée depuis février 2001, en travaillant à temps complet, un gain annuel de l'ordre de 145'000 fr.

3.3 Les premiers juges ont retenu que l'activité de gestionnaire d'assurance était accessible au recourant et que dans une telle activité, exercée au taux de 75 %, il pourrait réaliser un revenu d'invalide de 65'775 fr. par année, selon des renseignements recueillis auprès de divers employeurs.
Cette constatation de la juridiction cantonale repose sur une appréciation concrète des preuves. S'agissant d'une question de fait, il n'apparaît pas que le revenu annuel d'invalide de 65'775 fr. ait été établi de façon manifestement inexacte ou en violation du droit. Ainsi que cela ressort de l'enquête économique à laquelle a procédé l'intimé auprès de diverses assurances, un gestionnaire au service LPP ou au service du personnel pouvait réaliser à plein temps un salaire de l'ordre de 87'700 fr. (13ème salaire compris) par année. L'assuré bénéficiant d'une capacité résiduelle de travail de 75 % dans une activité adaptée, il pourrait donc percevoir en qualité de gestionnaire d'assurance un revenu d'invalide de 65'775 fr. par année (87'700 fr. x 75 : 100).
Le montant de 87'700 fr. n'est pas discuté par le recourant. Celui-ci fonde son argumentation sur les chiffres communiqués par SwissLife dans une lettre du 2 février 2006, dont il résulte que le salaire annuel proposé à un employé en Suisse romande doté d'une expérience de deux ans se situait entre 60'000 fr. et 90'000 fr. (13ème salaire compris). Cela n'est toutefois pas décisif. En effet, dans sa décision de rente du 24 février 2006, l'intimé ne s'est pas fondé sur cette lettre du 2 février 2006, mais sur un rapport intermédiaire de sa division administrative du 30 janvier 2006 qui retenait le montant de 87'700 fr. ressortant de l'enquête économique à laquelle elle avait procédé.
C'est à l'année que la juridiction cantonale a entendu se reporter en retenant un revenu d'invalide de 65'775 fr. On ne voit pas que le jugement attaqué soit sur ce point contraire au droit.

3.4 La comparaison des revenus effectuée par les premiers juges donne une invalidité de 55 % (le taux de 54,60 % étant arrondi au pour cent supérieur [ATF 130 V 121 consid. 3.2 p. 122 s.; SVR 2004 UV Nr. 12 p. 44]), taux conférant le droit à une demi-rente (art. 28 al. 1 LAI).
Même si, comme le voudrait le recourant, on procédait à l'évaluation du revenu d'invalide sur la base des données statistiques, il y aurait lieu, comme l'a fait la juridiction cantonale au consid. 7d du jugement attaqué, de se fonder sur le salaire de 7'135 fr. par mois pour un homme travaillant dans le domaine des assurances, ayant des connaissances professionnelles spécialisées (Enquête suisse sur la structure des salaires 2004, tableau TA1, chiffre 66, niveau de qualification 3). Les premiers juges ont admis un abattement de 10 %, taux que conteste l'assuré. L'étendue de l'abattement justifié dans un cas concret constitue une question typique relevant du pouvoir d'appréciation (ATF 132 V 393 consid. 3.3 p. 399), dont on ne saurait reprocher à la juridiction cantonale de l'avoir exercé de manière non conforme au droit (ATF 126 V 75) et le recourant ne le démontre pas. Compte tenu d'un revenu d'invalide de 60'248 fr. (valeur 2004) et d'un revenu sans invalidité de 145'000 fr., les premiers juges ont retenu un taux d'invalidité de 59 %, qu'il y a lieu de rectifier à 58 %, le taux de 58,44 % étant arrondi au pour cent inférieur. Le taux de 58 % confère le droit à une demi-rente (art. 28 al. 1 LAI).
Le recours est dès lors mal fondé.

4.
Vu l'issue du litige, les frais judiciaires doivent être mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Il ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 68 al. 1 LTF).
4.1

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.

3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud, à la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS et à l'Office fédéral des assurances sociales.

Lucerne, le 29 août 2008

Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:

Meyer Wagner