{T 0/2}
8C_516/2013
Arrêt du 14 avril 2014
Ire Cour de droit social
Composition
Mmes et M. les Juges fédéraux Leuzinger, Présidente, Frésard et Heine.
Greffier: M. Beauverd.
Participants à la procédure
A.________, représenté par Me Michel De Palma, avocat,
recourant,
contre
Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents, Fluhmattstrasse 1, 6004 Lucerne,
intimée.
Objet
Assurance-accidents (rente d'invalidité, revenu sans invalidité),
recours contre le jugement de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du Valais du 10 juin 2013.
A.a. A.________ a travaillé depuis le 18 août 2003 en qualité de manoeuvre non qualifié sur le chantier souterrain de percement du tunnel X.________ pour le compte de la société Y.________. A ce titre, il était assuré contre le risque d'accident auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA).
Victime d'un accident de travail le 23 mars 2004, il a subi une fracture comminutive ouverte de stade II du tibia et du péroné gauches, une fracture du tiers médian du radius gauche et des blessures au front, au dos du nez et sous l'oeil gauche. La CNA a pris en charge le cas.
Par la suite, l'assuré a présenté un retard dans la consolidation osseuse au niveau de la fracture comminutive du tibia, ainsi qu'une pseudarthrose infectée à staphylocoques coagulase négatif du tibia gauche. En raison de ces atteintes, il a subi de nombreuses interventions chirurgicales et effectué plusieurs séjours à la Clinique Z.________.
Dans un rapport du 30 août 2010, le docteur U.________, spécialiste en chirurgie et traumatologie et médecin d'arrondissement de la CNA, a indiqué une capacité de travail de 100 % dans une activité légère et adaptée (excluant le port de charges supérieures à 10 kg, les marches prolongées, ainsi que les montées ou descentes d'escaliers ou d'échelles) et il a fixé à 12,5 % le taux de l'atteinte à l'intégrité.
Par décision du 7 janvier 2011, confirmée sur opposition le 30 mars suivant, la CNA a accordé à l'assuré une indemnité pour atteinte à l'intégrité fondée sur un taux de 12,5 % et elle a nié le droit de l'intéressé à une rente d'invalidité, motif pris que le taux d'incapacité de gain (6,8 %) était insuffisant pour ouvrir droit à une telle prestation. Elle s'est fondée pour cela sur un revenu sans invalidité de 57'999 fr. pour l'année 2010, considérant que sans la survenance de l'accident, l'assuré aurait continué à travailler dans le tunnel jusqu'en 2006, année durant laquelle le chantier avait été terminé, et que, par la suite, son employeur lui aurait proposé un autre travail de manoeuvre mais pas sur un chantier souterrain. Or, le salaire réalisable dans une telle activité ne comprend pas les allocations pour un travail en équipe et dans une galerie.
A.b. Saisi d'une demande de prestations, l'Office cantonal AI du Valais (ci-après: l'office AI) a reconnu le droit de l'assuré à une rente entière d'invalidité à partir du 1er mars 2005 (décision du 7 avril 2008). Par projet de décision du 25 juin 2010, confirmé par décision du 6 septembre 2010, il a refusé la prise en charge de mesures de reclassement, motif pris que l'intéressé avait recouvré, dès le 15 mars 2010 au plus tard, une pleine capacité de travail dans toute activité légère et adaptée.
Par décision du 1er décembre 2010, l'office AI a supprimé la rente d'invalidité à compter du 1er février 2011. Il a retenu un taux d'invalidité de 1 % compte tenu d'un revenu d'invalide de 54'110 fr. 75 calculé sur la base de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) et d'un revenu sans invalidité de 54'708 fr. 55 correspondant au salaire obtenu dans une activité de garçon de café.
Cette décision a fait l'objet d'un recours devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du Valais, lequel l'a rejeté par jugement du 3 janvier 2012.
Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral a annulé le jugement entrepris et renvoyé la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants (arrêt du 9 novembre 2012 dans la cause 8C_144/2012).
B.a. Par jugement du 3 janvier 2012, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du Valais a rejeté le recours formé par l'assuré contre la décision sur opposition de la CNA du 30 mars 2011.
Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral a annulé le jugement attaqué et a renvoyé la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle fixe le revenu sans invalidité, au besoin après instruction complémentaire, ainsi que le taux d'invalidité, avant de rendre une nouvelle décision sur le droit éventuel à une rente d'invalidité (arrêt du 9 novembre 2012 dans la cause 8C_145/2012).
B.b. Invitée par la cour cantonale à fournir des informations sur le salaire horaire global qu'un tunnelier aurait perçu et sur le nombre d'heures de travail qu'il aurait accomplies en 2011 dans l'exercice de son activité sur le chantier de construction du tunnel X.________ ou sur un chantier comparable, Y.________ lui a adressé divers renseignements par courriers des 10, 14 et 21 décembre 2012.
En réponse à une demande d'informations complémentaires de la juridiction cantonale dans la cause opposant l'assuré à l'office AI , Y.________ a indiqué qu'il lui était impossible de déterminer le nombre d'heures de travail mensuelles effectuées en 2011 durant la nuit, en galerie, en équipe continue, le samedi et le dimanche ni le nombre d'heures effectuées en moyenne par jour et par semaine, du moment que celles-ci pouvaient varier d'un chantier à l'autre. Y.________ a joint à sa réponse un décompte des heures accomplies et des salaires bruts perçus par A.________ durant son engagement du 18 août 2003 au 23 mars 2004 (lettre du 28 janvier 2013).
Le 8 avril 2013, l'assuré a produit un plan de travail d'équipes (n° 401) mentionnant l'activité de quatre équipes sur un cycle de quatre semaines, établi par le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) , ainsi qu'une estimation d'indemnité journalière pour l'année 2013, fournie par la Commission professionnelle paritaire pour les travaux souterrains (CPPTS).
Par jugement du 10 juin 2013, la cour cantonale a annulé les décisions de la CNA des 7 janvier et 30 mars 2011 et a reconnu, dès le 1
er décembre 2010, le droit de A.________ à une rente d'invalidité fondée sur une incapacité de gain de 36 %. Elle s'est fondée pour cela sur un revenu sans invalidité de 84'963 fr. 90 en 2010.
B.c. Statuant le 10 juin 2013, la cour cantonale a rejeté le recours formé par l'assuré contre la décision du 1
er décembre 2010, par laquelle l'office AI avait supprimé la rente d'invalidité à compter du 1
er février 2011.
Saisi d'un recours en matière de droit public contre ce jugement, le Tribunal fédéral a statué par arrêt dont la date est identique à celle du présent arrêt (cause 8C_515/2013).
A.________ forme un recours en matière de droit public, par lequel il demande l'annulation du jugement du 10 juin 2013 lui reconnaissant le droit, à partir du 1
er décembre 2010, à une rente d'invalidité de l'assurance-accidents fondée sur une incapacité de gain de 36 % et conclut à l'octroi d'une rente fondée sur un taux d'invalidité de 44 %. Subsidiairement, il requiert le renvoi de la cause à la juridiction cantonale ou à l'intimée pour nouvelle décision sur son droit à la rente d'invalidité, après nouveau calcul de son "salaire avant accident", le tout sous suite de frais et dépens chiffrés à 5'000 fr.
La CNA conclut au rejet du recours, tandis que la cour cantonale et l'Office fédéral de la santé publique ont renoncé à présenter des déterminations.
Le recours est dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu en matière de droit public (art. 82 ss LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF). Il a été déposé dans le délai (art. 100 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. Il est donc recevable.
Le litige porte sur le taux de la rente d'invalidité de l'assurance-accidents à laquelle a droit le recourant depuis le 1
er décembre 2010, singulièrement sur le montant du revenu sans invalidité déterminant pour la comparaison des revenus selon l'art. 16 LPGA (RS 830.1).
La procédure portant sur l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par la juridiction précédente (art. 105 al. 3 LTF).
3.1. Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA). La comparaison des revenus s'effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 128 V 29 consid. 1 p. 30; voir également SVR 2010 IV n° 11 p. 35, 9C_236/2009, consid. 3.1).
3.2. Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide. Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible. C'est pourquoi il se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1 p. 224 et la référence).
Lorsque l'on peut partir de l'idée que l'assuré aurait continué son activité professionnelle sans la survenance de l'atteinte à la santé, on prendra en compte le revenu qu'il obtenait dans le poste occupé jusqu'alors, le cas échéant, en l'adaptant au renchérissement et à l'évolution générale des salaires réels (RAMA 2006 n° U 568 p. 65, U 87/05, consid. 2). On ne peut s'écarter de ce principe qu'à titre exceptionnel, lorsque sur le vu des circonstances du cas particulier, il apparaît comme établi au degré de la vraisemblance prépondérante que sans atteinte à la santé, le salaire réel aurait augmenté grâce à un développement des capacités professionnelles individuelles (lié en particulier à un complément de formation) ou en raison d'une circonstance personnelle comme une promotion à une fonction supérieure ou un changement de profession (RAMA 2006 n° U 568 p. 65, U 87/05, consid. 2.1.2; 1993 n° U 168 p. 97, U 110/92, consid. 3b; arrêt 8C_311/2012 du 10 mai 2013 consid. 3.1).
4.1. Dans son arrêt de renvoi du 9 novembre 2012 (8C_145/2012), le Tribunal fédéral a considéré qu'il n'y avait pas d'éléments suffisants pour admettre que l'assuré n'aurait pas continué, à moyen terme tout au moins, une activité de tunnelier sur un des nombreux chantiers souterrains en Suisse (tunnel de base du Saint-Gothard, tunnels routiers etc.). C'était donc un revenu dans une telle activité qui devait être pris en compte au titre du revenu sans invalidité. En outre, les éléments du dossier ne permettaient pas de considérer sans autre, comme le faisait valoir l'intéressé, que le revenu sans invalidité correspondait au salaire mentionné sur la déclaration d'accident LAA du 29 mars 2004, soit 86'374 fr., montant qui devrait de toute manière être adapté jusqu'au moment de l'ouverture du droit éventuel à une rente.
4.2. Pour calculer le revenu sans invalidité, la cour cantonale s'est fondée sur le décompte des heures accomplies et des salaires bruts perçus par A.________ durant son engagement en qualité de tunnelier au service de Y.________, du 18 août 2003 au 23 mars 2004. Considérant que ce décompte comprenait toutes les heures accomplies durant cette période, y compris toutes les primes et indemnités relatives à cette activité, elle a calculé le revenu annuel sur la base de la somme des salaires bruts - indemnités pour vacances exclues - soit un montant de 43'947 fr. 89 correspondant à une période de 205 jours de travail entre le 18 août 2003 et le 23 mars 2004, après déduction de 14 jours au mois de mars 2004, durant lesquels l'assuré n'avait pas travaillé en raison d'une maladie. En convertissant la somme précitée de 43'947 fr. 89 sur une période de 365 jours, la juridiction cantonale a fixé à 78'248 fr. 68 le revenu perçu par l'intéressé avant l'accident (43'947 fr. 89 x 365 : 205), en précisant que l'annualisation du gain réalisé ne devait pas inclure les indemnités de vacances, afin qu'elles ne soient pas comptabilisées deux fois. Comme ce revenu de 78'248 fr. 68 comprenait principalement des salaires réalisés en 2003, la cour cantonale l'a adapté dès 2004 et jusqu'en 2010 selon l'évolution nominale des salaires dans le secteur secondaire de la construction et dans la mesure suivante: 0,4 % en 2004, 1,1 % en 2005, 1,1 % en 2006, 1,7 % en 2007, 2 % en 2008, 2 % en 2009 et 0 % en 2010. Elle a ainsi fixé à 84'963 fr. 90 le revenu sans invalidité.
En ce qui concerne le montant de 86'374 fr.correspondant au salaire figurant sur la déclaration d'accident LAA du 29 mars 2004 et invoqué par le recourant au titre du revenu sans invalidité, la juridiction cantonale est d'avis qu'il n'est pas représentatif du revenu qui aurait été perçu sans la survenance de l'accident, dès lors qu'il a été établi compte tenu seulement des salaires réalisés par l'intéressé entre le 5 janvier et le 21 mars 2004 et en excluant 14 jours d'absence pour cause de maladie.
5.1. Par un premier moyen, le recourant reproche à la cour cantonale une violation du droit et une constatation arbitraire des faits pertinents. Il fait valoir que les décomptes fournis par Y.________ et sur lesquels la juridiction précédente s'est fondée indiquent le salaire de base qu'il a perçu mais ils ne mentionnent pas le nombre d'heures accomplies la nuit, en galerie, le samedi et le dimanche, ni le nombre d'heures de travail quotidiennes et hebdomadaires. C'est pourquoi il n'est pas possible d'établir avec exactitude les heures qui ont été rémunérées selon le salaire horaire de base ou majorées de 25 %, voire 50 %. Aussi, le recourant est-il d'avis que la cour cantonale a procédé de manière arbitraire en convertissant en revenu annuel le montant de 43'947 fr. 89 correspondant à la somme des salaires bruts réalisés durant la période du 18 août 2003 au 23 mars 2004, du moment qu'en opérant ainsi, elle n'a pas tenu compte du roulement entre les équipes de travail ni, par conséquent, du montant exact des indemnités et majorations perçues par un tunnelier au cours d'une année. La juridiction cantonale aurait donc dû, bien plutôt, se fonder sur les pièces qu'il a produites, à savoir le plan de travail d'équipes mentionnant l'activité de quatre équipes sur un cycle de quatre semaines, établi par le SECO, ainsi que l'estimation d'indemnité journalière pour l'année 2013, fournie par la CPPTS. Selon cette estimation, un ouvrier affecté à des travaux souterrains et bénéficiant de la classe de salaire B aurait réalisé en 2013 un salaire total, vacances et 13 ème salaire inclus, de 109'329 fr. 72. Le recourant relève que ce montant est proche du salaire de 103'245 fr. (96'237 fr. 75 en déduisant l'indemnité pour les vacances) qu'il a allégué dans ses déterminations du 23 janvier 2013 dans le litige l'opposant à l'office AI devant la juridiction cantonale. Aussi, est-il d'avis que le revenu sans invalidité déterminant pour la comparaison des revenus doit être fixé à 96'237 fr. 75.
5.2. Ce point de vue est mal fondé. La cour cantonale s'est référée au décompte fourni par Y.________ des heures accomplies et des salaires bruts perçus par le recourant. Ce décompte indique la rémunération effectivement perçue par l'intéressé dans son activité de tunnelier durant la période du 18 août 2003 au 23 mars 2004. Dès lors, il importe peu de savoir si cette rémunération a été obtenue au titre du salaire de base, ou des indemnités majorées pour travail effectué la nuit, en galerie, le samedi et le dimanche. Contrairement à ce que soutient le recourant, rien n'empêche de convertir en revenu annuel le montant de 43'947 fr. 89 correspondant à la somme des salaires bruts réalisés durant la période en cause. Il ressort en effet du plan de travail d'équipes établi par le SECO, du reste invoqué par l'intéressé, que le travail d'équipe se déroule sur des cycles de quatre semaines, de sorte que la somme des salaires bruts réalisés durant la période du 18 août 2003 au 23 mars 2004 (soit une durée de travail de sept mois environ) est tout à fait représentative du salaire de base et de l'ensemble des majorations perçues par l'assuré dans son activité de tunnelier. Il n'y a dès lors pas de motif de mettre en cause la conversion en revenu annuel du salaire effectivement réalisé durant la période susmentionnée.
5.3. Cela étant, on ne peut partager le point de vue du recourant, selon lequel la juridiction cantonale aurait dû se fonder sur l'estimation d'indemnité journalière fournie par la CPPTS. Outre le fait qu'elle se rapporte à l'année 2013, soit une année postérieure au moment déterminant pour la comparaison des revenus (cf. ATF 129 V 222), cette estimation concerne le cas d'un ouvrier bénéficiant de la classe de salaire B, à laquelle l'intéressé ne pouvait prétendre en tant que manoeuvre non qualifié. D'ailleurs, la différence entre le salaire - sans l'indemnité de vacances - ressortant de l'estimation établie par la CPPTS, soit 99'837 fr. 07, et le salaire effectivement perçu avant l'accident et adaptée à l'évolution nominale des salaires en 2010, soit 84'963 fr. 90, s'élève à 15 % environ, ce qui signifierait une augmentation réelle du salaire motivée par un développement des capacités professionnelles individuelles (lié en particulier à un complément de formation) ou en raison d'une circonstance personnelle comme une promotion à une fonction supérieure ou un changement de profession. Or, en l'occurrence, le recourant n'invoque aucune circonstance permettant d'établir au degré de la vraisemblance prépondérante que les conditions d'une augmentation de salaire auraient été réalisées.
5.4. Par un second moyen, le recourant invoque une violation de son droit de faire administrer des preuves en tant que la cour cantonale n'a pas répondu favorablement à sa demande d'audition des témoins L.________, chef de section auprès de W.________, et C.________, membre de la CPPTS, ni à sa requête tendant à la production des plannings de travail établis par le Consortium du Tunnel X.________.
En l'occurrence, les témoins proposés ne connaissant pas la situation professionnelle de l'intéressé occupé sur le chantier souterrain de percement du tunnel, ils n'étaient pas à même de fournir des données concrètes permettant d'établir le revenu sans invalidité au degré de la vraisemblance prépondérante. Aussi ce moyen de preuve n'apparaît-il pas nécessaire à prouver un fait pertinent (cf. ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148). Au demeurant, le droit de faire administrer des preuves n'empêche pas le juge de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, il a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (cf. ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429). Or, en l'espèce, le recourant n'expose pas en quoi la production des plannings de travail établis par le Consortium du Tunnel aurait permis de modifier l'opinion des premiers juges, étant donné que les salaires attestés par le décompte établi par Y.________ et sur lequel ils se sont fondés, résultaient nécessairement de la planification du travail établie par ledit consortium. Quant à l'intéressé, il a eu l'occasion maintes fois de se déterminer par écrit au cours de la procédure cantonale et l'on ne voit pas en quoi son audition par les premiers juges aurait pu se révéler nécessaire pour trancher le cas. Le grief de violation du droit de faire administrer des preuves apparaît ainsi mal fondé.
Vu ce qui précède, la juridiction cantonale n'a pas violé le droit fédéral en fixant à 84'963 fr. 90 le revenu sans invalidité. Par ailleurs, elle a calculé correctement le taux de la rente d'invalidité de l'assurance-accidents allouée au recourant depuis le 1
er décembre 2010, à savoir 36 %, compte tenu d'un gain d'invalide, non contesté, de 54'057 fr. 60. Il n'est dès lors pas nécessaire d'ordonner un complément d'ins-truction, comme le demande l'intéressé.
Le jugement entrepris n'est pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF).
Le recours est rejeté.
Les frais judiciaires, d'un montant de 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du Valais et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 14 avril 2014
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Leuzinger
Le Greffier: Beauverd