Art. 8 al. 1 let. b et e, 11 al. 1 et 13 al. 1 LACI; travail sur appel et perte de travail à prendre en considération; qualification du rapport de travail. Le contrat doit être qualifié d'après la réelle et commune intention des parties, appréciée selon l'art. 18 al. 1 CO; une annualisation salariale opérée par le droit public de rémunération n'est pas déterminante pour la qualification du contrat. En matière de travail sur appel, il n'y a en principe pas de perte de travail indemnisable en l'absence de garantie d'occupation minimale; une perte n'entre en considération qu'en présence d'une activité suffisamment régulière, appréciée selon l'horaire normal et la jurisprudence y relative. Pour les rapports auxiliaires ou occasionnels, les mêmes principes s'appliquent. L'appréciation des fluctuations selon les critères du SECO peut être retenue lorsque l'activité est de durée relativement courte; l'écart admissible ne doit pas être dépassé, faute de quoi le temps de travail normal ne peut être présumé (consid. 4 à 8).
8C_445/2023
Arrêt du 18 janvier 2024
IVe Cour de droit public
Composition
M. et Mmes les Juges fédéraux Wirthlin, Président, Viscione et Bechaalany, Juge suppléante.
Greffière : Mme Castella.
Participants à la procédure
A.________,
recourant,
contre
Caisse cantonale valaisanne de chômage, Service juridique, place du Midi 40, 1951 Sion,
intimée.
Objet
Assurance-chômage (indemnité de chômage),
recours contre le jugement du Tribunal cantonal du Valais du 25 mai 2023 (S1 22 7).
A.a. A.________ est au bénéfice d'une formation d'ingénieur en génie civil. Il a travaillé comme enseignant-remplaçant au sein du Collège B.________ en mars 2020 et au sein de l'Ecole C.________ et de l'Ecole D.________, à E.________, durant l'année scolaire 2020/2021. Les contrats d'engagements de durée déterminée ont été conclus oralement. Le dernier engagement a pris fin le 8 juin 2021, date à laquelle il a fonctionné comme expert aux examens de mathématiques pour trois classes de l'Ecole D.________.
A.b. Le 9 juin 2021, l'assuré s'est inscrit auprès de l'Office régional de placement (ORP) et a revendiqué des prestations de la Caisse cantonale valaisanne de chômage (ci-après: la caisse) à compter de cette date. Par décision du 27 septembre 2021, celle-ci lui a nié le droit à des indemnités de chômage au motif que, durant le délai-cadre de cotisation, soit du 9 juin 2019 au 8 juin 2021, il avait justifié des remplacements durant une période totale de 8,733 mois, soit une période inférieure aux douze mois requis par la loi. La caisse ne s'est pas prononcée sur la qualification du contrat. L'assuré a fait opposition à cette décision par écriture du 25 octobre 2021. Il estimait en substance que ce n'étaient pas les jours de cours individuels effectivement accomplis qui devaient être pris en compte comme période de cotisation, mais la totalité de la durée de la relation de travail. Ses griefs ont été rejetés par décision sur opposition du 25 novembre 2021.
Par jugement du 25 mai 2023, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du Valais a rejeté le recours interjeté contre la décision sur opposition.
A.________ forme un recours contre cet arrêt. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et de la décision sur opposition et à la reconnaissance de son droit aux indemnités de l'assurance-chômage. Il demande en outre au Tribunal fédéral de constater que sa période de cotisation est au moins égale à 15 mois, ou à titre subsidiaire, au moins égale à douze mois. Plus subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, au constat d'une période de cotisation de douze mois au moins et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale. Plus subsidiairement encore, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité précédente.
La caisse conclut au rejet du recours et à la confirmation de sa décision sur opposition. Le Tribunal cantonal et le Secrétariat d'État à l'économie (SECO) ont renoncé à se déterminer.
Le recours est dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu en matière de droit public (art. 82 ss LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF). Il a été déposé dans le délai (art. 100 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. Il est donc recevable.
Le Tribunal fédéral fonde son raisonnement juridique sur les faits retenus par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 148 V 366 consid. 3.3) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 2 LTF). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente, il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées et la correction du vice susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF); à défaut, un état de fait divergent de celui de la décision attaquée ne peut pas être pris en compte (ATF 145 V 188 consid. 2). En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (ATF 140 V 213 consid. 2; 140 III 264 consid. 2.3).
Le litige porte sur le point de savoir si l'autorité précédente a violé le droit fédéral en niant au recourant le droit aux indemnités de chômage au motif qu'il ne remplissait pas les exigences relatives à la perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 lit. b LACI [RS 837.0]).
4.1. Selon l'art. 8 al. 1 let. e LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14 LACI). Aux termes de l'art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. En outre, le droit à l'indemnité suppose notamment que l'assuré ait subi une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI). Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI).
4.2. Selon la jurisprudence, la perte de travail est calculée en règle générale en fonction de l'horaire de travail habituel dans la profession ou le domaine d'activité concernés ou, le cas échéant, en fonction de l'horaire de travail prévu par une convention particulière. En cas de travail sur appel, le travailleur ne subit, en principe, pas de perte de travail, respectivement pas de perte de gain à prendre en considération lorsqu'il n'est pas appelé, car le nombre de jours où il est amené à travailler est considéré comme normal. Exceptionnellement, lorsque les appels diminuent après que l'assuré a été appelé de manière plus ou moins constante pendant une période prolongée (période de référence), une telle perte de travail et de gain peut être prise en considération. Plus les appels ont été réguliers, plus la période de référence sera courte (ATF 146 V 112 consid. 3.3; 107 V 59 consid. 1; arrêts 8C_812/2017 du 23 août 2018 consid. 5.3; 8C_379/2010 du 28 février 2011 consid. 1.2 et les références, in DTA 2011 p. 149).
4.3. Sous chiffres B95 ss concernant le contrat de travail sur appel du bulletin LACI IC, dans leur teneur en vigueur depuis 2012, le SECO a établi des critères afin de trancher le point de savoir si l'activité exercée est suffisamment régulière au sens de la jurisprudence précitée. Selon le ch. B97, pour établir le temps de travail normal, on prendra en principe pour période de référence les douze derniers mois ou toute la durée du rapport de travail s'il a duré moins de douze mois; en dessous de six mois d'occupation, il est impossible de déterminer un temps de travail normal. Pour qu'un temps de travail puisse être présumé normal, il faut que ses fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20 %, en plus ou en moins, du nombre moyen des heures de travail fournies mensuellement pendant la période d'observation de douze mois ou 10 % si cette période est de six mois seulement; si la période d'observation est inférieure à douze mois mais supérieure à six, le taux plafond des fluctuations admises sera proportionnellement ajusté; si les fluctuations dépassent ne serait-ce qu'un seul mois le plafond admis, il ne peut plus être question d'un temps de travail normal et, en conséquence, la perte de travail et la perte de gain ne peuvent pas être prises en considération.
Le Tribunal fédéral a admis que la méthode d'évaluation du SECO est appropriée en ce qui concerne les contrats de travail sur appel d'une relativement courte durée (cf. arrêt 8C_417/2013 du 30 décembre 2013 consid. 5.2.2). Pour une activité d'environ deux ans, une période de référence de douze mois a été jugée adéquate (cf. arrêt 8C_379/2010 précité consid. 2.2.3). Dans ce dernier arrêt (consid. 2.3), le Tribunal fédéral a jugé que lorsqu'il s'agit d'examiner une perte de travail éventuelle, les règles applicables aux contrats de travail sur appel le sont également aux rapports de travail auxiliaire ou occasionnel.
En l'espèce, la cour cantonale a relevé qu'aucun contrat de travail n'avait été signé avec le recourant et que les remplacements avaient été convenus oralement. Le recourant s'était inscrit sur une plateforme de bourse d'emploi permettant à tous les enseignants primaires et secondaires qui souhaitent effectuer des remplacements d'annoncer leurs disponibilités. L'État du Valais avait validé l'inscription du recourant pour effectuer des remplacements depuis le 22 août 2019. Toujours selon les juges cantonaux, il ne ressortait pas des pièces qu'une promesse d'heures de remplacements avait été faite. Ainsi, depuis lors, le recourant pouvait être appelé à effectuer des remplacements en fonction de sa disponibilité. De fait, il avait été amené à pallier les absences de plusieurs professeurs, pour maladie et maternité notamment, pour des périodes plus ou moins longues et à des taux variables en fonction des absences des titulaires. Partant, l'horaire, voire le nombre d'heures de travail, avait été adapté ou modifié régulièrement en fonction des besoins de l'employeur. Dans son écriture, le recourant s'était d'ailleurs lui-même référé aux règles applicables "lorsque des missions sont effectuées de manière irrégulière dans le cadre d'un seul et même contrat de travail (p. ex. pour le travail sur appel) "; il avait par ailleurs souligné que les enseignants-remplaçants "n'étaient appelés et engagés que pour des contrats de durée limitée en fonction des besoins d'établissement scolaires pour pallier l'absence d'enseignants à court terme" et que cela restait des emplois qui n'offraient "aucune sécurité". La cour cantonale en a déduit qu'il s'agissait clairement d'un cas de travail sur appel, à savoir de travail fourni par le travailleur selon les besoins de l'employeur sans garantie contractuelle d'un degré d'occupation minimum ou revenu minimum de l'employé.
La cour cantonale a ensuite examiné si les conditions permettant de retenir une perte d'emploi pour un travailleur sur appel étaient remplies. A cet effet, elle a déterminé la régularité des remplacements accomplis durant la période ayant précédé la demande de prestations de chômage sur la base des salaires versés. Pour les mois d'août 2020 à juin 2021, les juges cantonaux ont calculé un salaire moyen de 3'903 fr. 80. A l'aune des salaires perçus chaque mois, ils ont constaté que durant cette période, les fluctuations mensuelles avaient souvent dépassé la fourchette admissible de 20 %. Dans ces conditions, la perte de travail et de gain subie par le recourant ne pouvait pas être prise en considération et le droit aux indemnités de chômage ne lui était pas ouvert. A titre superfétatoire, l'instance cantonale a relevé que l'employeur n'avait nullement mis un terme à la possibilité du recourant d'accomplir des remplacements après juin 2021. De fait, il les avait repris après les vacances estivales dès la rentrée d'août 2021.
Les conditions du droit au chômage étant cumulatives, les juges cantonaux ont renoncé à examiner la condition de la durée de cotisation ayant fondé le refus de la caisse intimée. Ils ont ainsi rejeté le recours et confirmé la décision sur opposition.
6.1. Le recourant reproche en premier lieu à l'instance cantonale d'avoir constaté les faits de façon inexacte. Il aurait en effet été engagé pour le congé maternité et allaitement d'une enseignante durant toute l'année scolaire 2020/2021. Il avait ainsi la garantie d'un revenu et d'un taux d'activité minimum de trois périodes hebdomadaires durant toute l'année scolaire. De plus, le 25 avril 2022, l'État du Valais avait procédé à l'annualisation de son traitement selon l'art. 54 al. 5 de l'ordonnance cantonale du 20 juin 2012 concernant le traitement du personnel de la scolarité obligatoire et de l'enseignement secondaire du deuxième degré général et professionnel (OTSO; RS/VS 405.30). Cette disposition prévoit que si la durée du même remplacement en cours d'année scolaire est égale ou supérieure à 19 semaines effectives, le remplaçant reçoit le traitement prévu par la loi sur le traitement du personnel de la scolarité obligatoire et de l'enseignement secondaire du deuxième degré général et professionnel du 14 septembre 2011. Le calcul rectificatif se fait à la fin du remplacement. Selon le recourant, ces éléments permettraient de démontrer qu'il était lié par contrat de durée déterminée d'une année scolaire et que son droit aux indemnités devrait être reconnu.
6.2. Lorsqu'il est amené à qualifier ou interpréter un contrat, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). S'il y parvient, le juge procède à une constatation de fait qui ne peut être contestée, en instance fédérale, que dans la mesure restreinte permise par l'art. 97 al. 1 LTF. Déterminer ce que les parties savent ou veulent au moment de conclure relève en effet de la constatation des faits (ATF 140 III 86 consid. 4.1). Au stade des déductions à opérer sur la base d'indices, lesquels relèvent eux aussi de la constatation des faits (ATF 139 II 316 consid. 8; 136 III 486 consid. 5; 128 III 390 consid. 4.3.3), le comportement que les cocontractants ont adopté dans l'exécution de leur accord peut éventuellement dénoter de quelle manière ils l'ont eux-mêmes compris, et révéler par là leur réelle et commune intention (ATF 143 III 157 consid. 1.2.2; 132 III 626 consid. 3.1; 129 III 675 consid. 2.3).
6.3. L'argumentation du recourant devant le Tribunal fédéral apparaît en nette contradiction avec ses allégations devant l'instance cantonale, où il avait mis en avant l'irrégularité de ses activités et l'absence de sécurité de son poste. En toutes hypothèses, la feuille "gérer mes remplacements" à laquelle le recourant se réfère pour démontrer avoir été engagé pour le congé maternité et allaitement d'une enseignante durant toute l'année scolaire 2020/2021 montre au contraire que ces remplacements ont été octroyés de façon successive. Par ailleurs, l'annualisation du traitement du recourant sur la base de l'art. 54 al. 5 OTSO est étrangère à la volonté des parties. Elle relève de la politique de rémunération publique et revêt un caractère automatique dès qu'un remplacement atteint ou dépasse 19 semaines en cours d'année scolaire. L'annualisation du traitement ne saurait ainsi modifier la volonté des parties et, ce faisant, la qualification du contrat. Le recourant échoue à démontrer que les juges cantonaux auraient constaté les faits de façon manifestement inexacte.
Le recourant soutient ensuite que son cas ne pourrait pas être comparé à celui de l'arrêt ACH 142/13 - 27/2014 de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois du 17 février 2014, qui concernait un contrat avec le Service pénitentiaire de l'État de Vaud sans garantie de volume d'occupation et sans horaire fixe. En comparant les deux cas, l'instance cantonale aurait constaté les faits de manière inexacte et violé le droit à l'égalité de traitement (art. 8 Cst.). Le grief tombe à faux et doit d'emblée être écarté. En effet, le Tribunal cantonal s'est contenté de mentionner cet arrêt à titre indicatif, sans fonder son raisonnement sur ses considérants ou les similitudes des deux affaires.
8.1. Finalement, le recourant considère qu'appliquer la marge de fluctuation de 20 % à son cas pour déterminer s'il a subi une perte d'emploi à prendre en considération est insoutenable et viole son droit à l'égalité de traitement (art. 8 Cst.). Il soutient avoir assumé exactement les mêmes tâches et travaillé le même nombre d'heures qu'un enseignant engagé par écrit à l'année; ses heures de travail et son salaire étaient annualisés, toute comme pour un enseignant ordinaire. Or, contrairement au recourant, cet enseignant aurait touché les indemnités de chômage s'il les avait sollicitées au même moment. L'ensemble des circonstances indiqueraient que le recourant était engagé au moyen d'un contrat de durée déterminée et non d'un contrat sur appel. Par ailleurs, les quatorze semaines de vacances impliqueraient obligatoirement un nombre d'heures d'enseignement mensuel effectif variable avec une fluctuation supérieure à 20 %. L'instance précédente aurait ainsi violé son droit à l'égalité de traitement et l'interdiction de l'arbitraire (art. 8 et 9 Cst.).
8.2. Ce faisant, le recourant remet à nouveau en question la qualification de son contrat comme contrat de travail sur appel, davantage qu'il ne se plaint d'une violation de son droit à l'égalité de traitement ou de l'interdiction de l'arbitraire. Dans le contrat de travail sur appel proprement dit, l'horaire et la durée du temps de travail sont fixés unilatéralement par l'employeur en fonction de ses besoins et le travailleur doit se tenir à disposition de celui-ci (arrêts 8C_641/2022 du 3 février 2022 consid. 5.2; 8C_318/2014 du 21 mai 2015 consid. 5.1). Or, les éléments mis en avant par le recourant, à savoir la nature des tâches, le nombre d'heures de travail - par opposition à l'horaire proprement dit ou à la durée de l'engagement - et le salaire perçu, ne permettent pas de remettre en question la qualification opérée par la cour cantonale, respectivement de distinguer un contrat de travail sur appel d'un contrat de durée déterminée.
Le recourant renvoie encore au ch. B112 du bulletin LACI IC. Ce paragraphe indique qu'un enseignant engagé jusqu'aux vacances scolaires pour un remplacement, et qui se retrouve ensuite au chômage, devra faire déduire de la perte de travail les jours de vacances acquis depuis les vacances scolaires précédentes. Si le recourant en déduit à juste titre qu'un enseignant engagé pour un remplacement peut subir une perte de travail, cela ne modifie pas pour autant la qualification de ses propres rapports de travail.
Enfin, en tant que le recourant effectue des remplacements sur appel, il se trouve dans une situation différente de celle d'un enseignant ordinaire. Il ne peut ainsi se prévaloir d'une inégalité de traitement en ce qui a trait à la condition de la perte de gain à prendre en considération. Comme l'a relevé la cour cantonale, il faut au demeurant relever que l'employeur n'a pas mis fin au travail sur appel dès lors que les remplacements ont repris à la rentrée d'août 2021. Il semble plutôt que celui-ci n'ait, par la force des choses, pas sollicité le recourant pendant les vacances scolaires. Le fait que l'intéressé n'est pas appelé durant les périodes de vacances est inhérent à la nature de son contrat de travail sur appel et s'inscrit donc dans son temps de travail normal (cf. arrêt C 304/05 du 20 janvier 2006 consid. 2.3).
Il s'ensuit que le recours doit être rejeté. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Bien qu'elle obtienne gain de cause, l'intimée n'a pas le droit à des dépens (art. 68 al. 3 LTF).
Le recours est rejeté.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du Valais, Cour des assurances sociales, et au Secrétariat d'État à l'économie (SECO).
Lucerne, le 18 janvier 2024
Au nom de la IVe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Wirthlin
La Greffière : Castella