DNA profile order annulled and remanded for reassessmentGénéré par IA

7B_262/2023

Arrêt du 2 juillet 2024

IIe Cour de droit pénal

Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Abrecht, Président,
Koch, Hurni, Kölz et Hofmann.
Greffière : Mme Schwab Eggs.

Participants à la procédure
A.________,
représenté par Me Camille Maulini, avocate,
recourant,

contre

Ministère public de la République et canton de Genève,
route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy,
intimé.

Objet
Procédure pénale; établissement d'un profil d'ADN,

recours contre l'arrêt de la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève du 6 juin 2023 (ACPR/422/2023 - P/23690/2021).

Faits :

A.

A.a. Né en 1999, A.________ n'a pas d'antécédents pénaux.
A.________ est le colocataire de B.________.

A.b. Une instruction a été ouverte contre B.________ pour complicité de dommages à la propriété. Il lui est reproché d'avoir, le 17 novembre 2021, contribué à endommager la façade d'un centre commercial en y peignant "C.________ COLLABO / GENEVE ANTIFA". Il a été identifié grâce aux caméras de vidéosurveillance se trouvant aux abords du bâtiment; celles-ci montrent deux individus, le premier - d'abord non identifié - peignant les inscriptions décrites ci-dessus et le second, à savoir B.________, se tenant auprès de lui.
A.________ a été identifié comme étant le premier individu susmentionné.

A.c. Une seconde instruction a également été ouverte contre B.________. Il lui est reproché un incendie qui a ravagé, le 4 janvier 2022, la gravière D.________. Des inscriptions à la peinture ont été apposées sur des containers; leur teneur est la suivante "BONNE ANNEE D.________DE MERDE" et "OUVRIERES BUTEZ VOS PATRONS".
Sur place, la police a réalisé divers prélèvements d'ADN. Elle a ainsi mis en évidence un profil H1 à l'intérieur d'un gant retrouvé à côté de véhicules calcinés, ainsi qu'un profil H2 sur un bidon d'essence laissé sur place. Ce second profil s'est avéré correspondre au profil d'ADN de B.________.

A.d. Par ordonnance du 13 mars 2023, notifiée le 16 mars 2023, le Ministère public de la République et canton de Genève (ci-après: le Ministère public) a ordonné le prélèvement non invasif d'un échantillon, ainsi que l'établissement d'un profil d'ADN sur A.________ et en a délégué l'exécution à la police judiciaire.
Auditionné sur mandat de comparution de la police du 16 mars 2023 en qualité de prévenu de l'infraction du 17 novembre 2021, A.________ a refusé de répondre aux questions posées et de signer le procès-verbal. Après s'être d'abord opposé au prélèvement d'ADN ordonné, l'intéressé a finalement accepté de suivre les policiers pour effectuer le prélèvement.

B.

Par arrêt du 6 juin 2023, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Chambre pénale de recours) a rejeté le recours interjeté par A.________ contre l'ordonnance du 13 mars 2023 et a mis les frais de la procédure à sa charge.

C.

A.________ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 6 juin 2023. Il conclut principalement à sa réforme en ce sens que soit constatée une violation du droit à la sphère privée (art. 8 CEDH), que l'ordonnance du 13 mars 2023 soit annulée, la destruction de l'échantillon d'ADN prélevé et l'effacement de tout profil d'ADN éventuellement déjà établi étant ordonnés. À titre subsidiaire, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité précédente. Préalablement, A.________ conclut à la suspension de la procédure jusqu'à droit connu sur la procédure de recours dans la cause connexe 7B_152/2023 et à l'octroi d'un délai pour compléter son recours dès droit connu sur cette même procédure.
Le Ministère public s'est déterminé et a conclu au rejet du recours, tandis que la Chambre pénale de recours a renoncé à présenter des observations. A.________ a renoncé à se déterminer dans le délai imparti.
Par courrier du 18 janvier 2024, A.________ a fait part d'éléments nouveaux et a produit une pièce.

Considérant en droit :

1.

Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 149 IV 9 consid. 2).

1.1. Dans le cadre d'un recours en matière pénale, le Tribunal fédéral contrôle uniquement l'application correcte par l'autorité cantonale du droit fédéral en vigueur au moment où celle-ci a statué (ATF 145 IV 137 consid. 2.6 ss; 129 IV 49 consid. 5.3). Il n'y a donc pas lieu en l'espèce de prendre en compte les modifications du CPP entrées en vigueur le 1er janvier 2024, l'arrêt querellé ayant été rendu le 6 juin 2023 (cf. arrêts 7B_1008/2023 du 12 janvier 2024 consid. 2.2; 7B_997/2023 du 4 janvier 2024 consid. 1.2).

1.2. L'arrêt attaqué, qui confirme une ordonnance du Ministère public ordonnant l'établissement du profil d'ADN du recourant, est un prononcé rendu en matière pénale au sens de l'art. 78 al. 1 LTF.

1.3. Le recours en matière pénale n'est recevable que contre les décisions finales au sens de l'art. 90 LTF ou contre les décisions incidentes, aux conditions fixées à l'art. 93 LTF.
Dans le domaine particulier de l'établissement des profils d'ADN, la jurisprudence qualifie d'incidente la décision qui a été ordonnée pour les besoins exclusifs de la procédure pénale en cours (arrêts 1B_519/2021 du 28 juillet 2022 consid. 1.1; 1B_561/2022 du 8 novembre 2022 consid. 2.2). En revanche, lorsque la mesure de contrainte est ordonnée en vue d'élucider des crimes et délits, anciens ou futurs, sans lien avec la procédure en cours, il s'agit d'une décision finale au sens de l'art. 90 LTF (arrêts 1B_259/2022 du 23 juin 2023 consid. 1; 1B_230/2022 du 7 septembre 2022 consid. 1.2; 1B_409/2021 du 3 janvier 2022 consid. 1.1).

1.4. En l'espèce, la cour cantonale a considéré que le prélèvement d'ADN avait été réalisé pour attribuer concrètement au recourant une infraction déjà commise et objet de l'instruction. Le recourant soutient pour sa part qu'il résulterait expressément de l'ordonnance du Ministère public que la mesure avait été ordonnée pour élucider d'autres crimes ou délits, anciens ou futurs, sans lien avec la procédure en cours, soit à titre préventif.
Le caractère incident ou final de la décision à l'origine du litige peut cependant demeurer indécis à ce stade. En effet, le point de savoir si la mesure incriminée a été ordonnée pour les besoins exclusifs de la procédure pénale en cours ou, au contraire, en vue d'élucider des crimes et délits, anciens ou futurs, sans lien avec la procédure, constitue l'objet du litige porté devant le Tribunal fédéral. L'examen de la recevabilité du recours impliquerait dès lors de résoudre une question se recoupant avec le litige au fond. Or les faits dits de double pertinence sont en principe examinés dans le cadre du fond de l'affaire. Pour la recevabilité, il suffit qu'ils soient allégués de manière concluante ou avec une certaine vraisemblance (ATF 147 IV 188 consid. 1.4; arrêt 1B_58/2022 du 30 juin 2022 consid. 1.3.1), ce qui est le cas en l'espèce.

1.5. Le recourant, prévenu qui a pris part à la procédure devant l'instance précédente, a un intérêt juridiquement protégé à obtenir l'annulation ou la modification de la décision attaquée. Celle-ci confirme en effet le prélèvement d'un échantillon d'ADN et l'établissement de son profil d'ADN à partir d'un prélèvement effectué sur sa personne (art. 81 al. 1 let. a et b ch. 1 LTF).

1.6. Selon un principe général de procédure, les conclusions en constatation de droit ne sont recevables que lorsque des conclusions condamnatoires ou formatrices sont exclues. Sauf situations particulières, les conclusions constatatoires ont donc un caractère subsidiaire (ATF 148 I 160 consid. 1.6; 141 IV 349 consid. 3.4).
En l'espèce, le recourant conclut à la réforme de l'arrêt querellé en ce sens que l'ordonnance du Ministère public soit annulée, l'effacement du profil d'ADN et la destruction des échantillons d'ADN étant ordonnées. Partant, sa conclusion en constatation de la violation de l'art. 8 CEDH s'avère irrecevable.

1.7. Pour le surplus, le recours a été formé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) contre une décision rendue en dernière instance cantonale (art. 80 LTF), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le recours dans la mesure exposée ci-dessus.

2.

Le recourant invoque un fait nouveau et produit une pièce à l'appui de son courrier du 18 janvier 2024. Dans la mesure où ces éléments ne figurent pas déjà à la procédure, ils sont nouveaux. Ils s'avèrent dès lors irrecevables devant le Tribunal fédéral (art. 99 al. 1 LTF; cf. ATF 143 V 19 consid. 1.2; arrêt 7B_392/2023 du 15 septembre 2023 consid. 2).

3.

3.1. Le recourant fait d'abord grief à l'autorité cantonale d'avoir considéré que le prélèvement d'ADN avait été ordonné pour les besoins de la procédure en cours. Il lui reproche ensuite d'avoir considéré sur la base des éléments à sa disposition qu'il existait des indices importants et concrets de la commission d'infractions d'une certaine gravité.

3.2.

3.2.1. Comme toute mesure de contrainte, le prélèvement d'un échantillon et l'établissement d'un profil d'ADN sont de nature à porter atteinte au droit à la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.) et à la protection contre l'emploi abusif de données personnelles (art. 13 al. 2 Cst. et 8 CEDH; ATF 147 I 372 consid. 2.2; 145 IV 263 consid. 3.4). Ces mesures doivent ainsi être fondées sur une base légale suffisamment claire et précise, être justifiées par un intérêt public et être proportionnées au but visé (cf. art. 36 al. 1 à 3 Cst.; ATF 147 I 372 consid. 2.3.3).
L'art. 197 al. 1 CPP rappelle ces principes en précisant que des mesures de contrainte ne peuvent être prises que si elles sont prévues par la loi (let. a), si des soupçons suffisants laissent présumer une infraction (let. b), si les buts poursuivis ne peuvent pas être atteints par des mesures moins sévères (let. c) et si elles apparaissent justifiées au regard de la gravité de l'infraction (let. d).

3.2.2. En vertu de l'art. 255 al. 1 let. a aCPP - dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2023 (RO 2010 1881) -, pour élucider un crime ou un délit, le prélèvement d'un échantillon et l'établissement d'un profil d'ADN peuvent être ordonnés sur le prévenu.
Ces mesures ne sont pas limitées à l'élucidation du crime ou du délit pour lequel le prévenu est poursuivi; elles peuvent également être ordonnées afin d'élucider des infractions passées ou futures qui sont encore inconnues des autorités de poursuite pénale (cf. art. 259 CPP et art. 1 al. 2 let. a de la loi fédérale du 20 juin 2003 sur l'utilisation de profils d'ADN dans les procédures pénales et sur l'identification de personnes inconnues ou disparues [loi sur les profils d'ADN, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 juillet 2023; RO 2004 5269]). Le profil d'ADN a notamment pour but d'éviter de se tromper sur l'identification d'une personne ou de jeter le soupçon sur des innocents; il peut aussi avoir des effets préventifs et contribuer à la protection de tiers (ATF 147 I 372 consid. 2.1; 145 IV 263 consid. 3.3; arrêts 1B_259/2022 du 23 juin 2023 consid. 3; 1B_217/2022 du 15 mai 2023 consid. 3.1; 1B_230/2022 du 7 septembre 2022 consid. 2.2 et les arrêts cités). Malgré ces indéniables avantages, l'art. 255 aCPP n'autorise pas le prélèvement d'échantillons d'ADN et leur analyse de manière systématique (ATF 147 I 372 consid. 2.1 et les références citées; arrêts 1B_259/2022 précité consid. 3; 1B_217/2022 précité consid. 3.1; 1B_230/2022 précité 2022 consid. 2.2 et les arrêts cités).

3.3.

3.3.1. La cour cantonale a considéré qu'il résultait clairement de l'ordonnance de première instance et des faits de la cause que le prélèvement d'ADN avait été ordonné pour attribuer concrètement une infraction déjà commise et objet de l'instruction (mesure répressive); il n'en ressortait dès lors pas, comme le soutenait le recourant, que la mesure avait pour but d'élucider des infractions, passées ou futures, inconnues de l'autorité pénale (mesure préventive).

3.3.2. En l'espèce, le fait que les instructions concernant les graffiti et l'incendie concernant B.________ aient ou non été instruites sous un même numéro de procédure ou n'aient été jointes que plus tard, comme le soutient le recourant, n'est pas déterminant. Est seul pertinent en l'occurrence le fait qu'au jour du prononcé de la mesure de contrainte contre le recourant, ces deux procédures étaient déjà ouvertes contre son colocataire.
Se pose dès lors la question de savoir si la mesure de contrainte ordonnée au préjudice du recourant l'a été pour élucider une enquête en cours (à titre répressif) ou seulement à titre préventif, comme il le soutient. Il ressort à cet égard de l'arrêt cantonal que, d'une part, le recourant avait été identifié comme l'individu ayant peint des graffiti en présence de B.________ et que, d'autre part, une trace d'ADN non identifiée - H1 - avait été trouvée sur les lieux d'un incendie auquel il était reproché à ce dernier d'avoir participé. Dans son ordonnance, le Ministère public a certes cité les dispositions légales permettant le prononcé d'un prélèvement d'ADN et l'établissement d'un profil d'ADN à titre préventif (cf. art. 259 CPP et 1 al. 2 let. a de la loi sur les profils d'ADN). Toutefois, il ressort clairement de la motivation de cette ordonnance que la mesure incriminée avait pour but de permettre de résoudre la procédure en cours, à savoir de déterminer si la trace d'ADN H1 était compatible avec le profil d'ADN du recourant sur lequel des soupçons concrets et sérieux pesaient vu ses liens avec B.________.
La mesure a ainsi été prononcée pour attribuer concrètement au recourant une infraction déjà commise et objet de l'instruction, à savoir des déprédations survenues dans une gravière. La cour cantonale était dès lors fondée à retenir qu'il était possible de déterminer par le prélèvement et l'analyse de l'ADN du recourant s'il était compatible avec le profil d'ADN H1 retrouvé sur les lieux de l'incendie et d'aider à l'élucidation de ces faits. Au vu de ces éléments, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que la mesure avait été ordonnée pour les besoins de l'enquête en cours et que cela ressortait sans équivoque de la motivation du Ministère public.

3.4.

3.4.1. Dans l'examen du bien-fondé de la mesure de contrainte, l'autorité précédente a retenu que le recourant paraissait avoir été le comparse de son colocataire lors de l'inscription de graffiti sur la façade d'un centre commercial. Or l'ADN de ce dernier avait été retrouvé sur les lieux d'un incendie d'origine vraisemblablement criminelle commis quelques mois plus tôt; des graffiti dénotant une orientation politique similaire à ceux apposés sur le centre commercial y avaient été peints. Au vu des liens unissant le recourant à B.________ - colocation, appartenance au même mouvement politique, commission présumée en commun d'une infraction à quelques mois d'écart -, il paraissait logique que des soupçons concrets et sérieux pèsent sur le recourant en lien avec l'incendie.

3.4.2. Ce raisonnement ne peut pas être suivi. En effet, il résulte de l'arrêt cantonal que les soupçons de participation du recourant aux infractions commises dans la gravière sont principalement fondés sur ses liens avec son colocataire, dont une trace d'ADN H2 correspondant à son profil d'ADN a été retrouvée sur le lieu de l'incendie. Or la mesure d'établissement d'un profil d'ADN de ce dernier est jugée dans la cause connexe 7B_152/2023 du 2 juillet 2024. Il convient à cet égard de se référer aux considérants de cet arrêt; il en résulte que s'agissant de l'infraction liée à l'incendie intentionnel, il appartiendra, le cas échéant, au juge du fond de déterminer à la lumière des art. 139 ss CPP si le profil d'ADN de l'intéressé est exploitable.
En l'espèce, selon la motivation cantonale, les soupçons concernant le recourant s'appuient sur l'implication de son colocataire dans les faits qui lui sont reprochés; il n'est par conséquent pas possible à ce stade de déterminer si ces soupçons pourraient encore justifier la mesure contestée selon le résultat de l'examen du caractère exploitable du profil d'ADN du colocataire. Le Tribunal fédéral n'est ainsi pas en mesure de vérifier en l'état la bonne application du droit. L'arrêt querellé doit donc être annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision. Dans le cadre du renvoi, il incombera à celle-ci d'examiner si les conditions permettant un prélèvement d'ADN et l'établissement d'un profil d'ADN du recourant sont toujours réalisées.

3.5. Vu le sort du recours, il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs soulevés par le recourant qui deviennent sans objet. Pour les mêmes motifs, ses requêtes tendant à la suspension de la procédure, voire à l'octroi d'un délai pour se déterminer sur l'arrêt à rendre dans la cause connexe 7B_152/2023, deviennent également sans objet.

4.

En définitive, le recours doit être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le recourant, qui obtient gain de cause, ne supportera pas de frais (art. 66 al. 1 LTF) et a droit à des dépens à la charge du canton de Vaud (art. 68 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu de mettre des frais judiciaires à la charge du canton de Genève (art. 66 al. 1 et 4 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.

Le recours est admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.

2.

Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

3.

Une indemnité de dépens de 2'000 fr. est allouée à A.________ à la charge de la République et canton de Genève.

4.

Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Ministère public de la République et canton de Genève et à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève.

Lausanne, le 2 juillet 2024

Au nom de la IIe Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Abrecht

La Greffière : Schwab Eggs