{T 0/2}
7B.217/2006 /fyc
Arrêt du 12 avril 2007
IIe Cour de droit civil
Composition
MM. les Juges Raselli, Président, Meyer et Marazzi.
Greffier: M. Fellay.
Parties
A.________ SA,
recourante, représentée par Me Marc Hassberger, avocat,
contre
Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève, case postale 3840, 1211 Genève 3.
Objet
résiliation d'un contrat de bail à loyer conclu par le failli; restitution des clés au bailleur,
recours LP [OJ] contre la décision de la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève du 15 novembre 2006.
Faits :
A.
A.a Le 21 février 2002, Y.________ SA et A.________ SA ont passé une convention, intitulée joint venture agreement, par laquelle elles entendaient se lier par une séries d'obligations réciproques en vue de l'implantation et l'exploitation commune d'un restaurant à l'enseigne "X.________" dans les locaux de l'Hôtel Z.________, propriété de Y.________ SA.
Le 26 du même mois, Y.________ SA et X.________ SA ont conclu un contrat de bail à loyer portant sur la location d'un espace restaurant sis dans l'Hôtel Z.________.
A.b L'exécution de ce contrat de bail a donné lieu à un litige entre les parties. Le 20 novembre 2003, Y.________ SA a saisi le Tribunal de première instance de Genève d'une demande d'évacuation de sa locataire. Par jugement du 4 mars 2004, le Tribunal de première instance s'est déclaré incompétent. Sur appel de Y.________ SA, la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 12 novembre 2004, confirmé le jugement de première instance en considérant notamment que X.________ SA avait dès le début repris à sa charge les obligations de A.________ SA, sa maison-mère, cela avec l'accord de Y.________ SA et qu'ainsi elle pouvait se prévaloir de la clause compromissoire contenue dans le contrat de joint venture selon laquelle tout litige serait soumis au Conseil d'arbitrage compétent du canton de Genève.
A.c Le 24 août 2005, Y.________ SA a notifié à X.________ SA la résiliation du contrat de bail pour le 28 février 2006, en précisant qu'elle lui adressait cette résiliation à toute fins utiles et quand bien même elle contestait avoir conclu avec elle un contrat de bail. Le 22 septembre 2005, A.________ SA et X.________ SA ont déposé auprès de la Commission cantonale de conciliation en matière de baux et loyers une requête en constatation de la nullité du congé, en annulation de congé, subsidiairement en prolongation de bail. Le lendemain, elles ont saisi la Chambre de Commerce et d'Industrie de Genève d'une demande d'arbitrage en prenant les mêmes conclusions. Dans ses deux demandes, A.________ SA alléguait qu'elle était actionnaire unique de X.________ SA et que le contrat de bail liait en réalité Y.________ SA et elle-même, représentée par sa filiale X.________ SA; la résiliation du bail qui avait été notifiée à cette dernière était par conséquent nulle, subsidiairement annulable, car contraire aux règles de la bonne foi, compte tenu des investissements considérables qu'elle avait faits dans les locaux.
Y.________ SA a également saisi le tribunal arbitral, le 27 septembre 2005, en faisant valoir que les parties adverses avaient violé leurs obligations découlant du contrat de joint venture et que X.________ SA occupait de manière illicite les locaux.
A.d Par jugement du 20 février 2006, le Tribunal de première instance a déclaré X.________ SA en état de faillite.
Le 6 avril 2006, Y.________ SA a demandé à l'Office des faillites de Genève et à l'administrateur de la faillie de lui fournir, jusqu'au 20 avril 2006, des sûretés en application de l'art. 266h CO. Faute de versement de ces sûretés dans le délai imparti, elle a, par courrier du 2 mai 2006, résilié le contrat de bail avec effet immédiat, tout en précisant que cette résiliation était effectuée à titre subsidiaire, le bail ayant déjà été valablement résilié avec effet au 28 février 2006.
B.
Par courrier du 24 juillet 2006, l'office a informé A.________ SA qu'il allait nommer Y.________ SA gardienne des actifs de la faillite garnissant les locaux objet du contrat de bail afin de pouvoir lui restituer les clés, et il lui a imparti un délai au 4 août 2006 pour se déterminer à ce sujet. Il précisait qu'il ne lui était manifestement pas possible de proposer à un tiers la reprise des locaux et d'en obtenir ainsi un paiement pour les installations fixes qui, au demeurant, étaient devenues partie intégrante de l'immeuble.
Bien que A.________ SA se soit déterminée dans le délai imparti, l'office lui a écrit, le 9 août 2006, que son courrier du 24 juillet était resté sans réponse et qu'il allait restituer les clés des locaux à la représentante de Y.________ SA le 11 août suivant. Par acte du 10 août 2006, A.________ SA a porté plainte contre cette décision en concluant principalement à sa suspension, subsidiairement à son annulation ou à sa nullité et à ce qu'il soit fait interdiction à l'office de remettre les clés des locaux avant droit connu sur les procédures arbitrales pendantes. Elle estimait que l'exécution de la décision attaquée aurait pour résultat de trancher un litige qui perdurait depuis plusieurs années, alors même qu'une instance arbitrale était saisie du litige, et qu'elle aboutirait à vider de sa substance cette procédure en cours qui visait précisément à faire reconnaître son droit à la jouissance des locaux litigieux et à empêcher Y.________ SA de les récupérer en violation de ses droits découlant du contrat de joint venture.
Par décision du 15 novembre 2006, la Commission cantonale de surveillance a rejeté la plainte et a invité l'office à restituer les clés des locaux à Y.________ SA et à désigner celle-ci en qualité de gardienne des actifs de la masse en faillite. Elle a précisé que sa décision ne deviendrait exécutoire qu'à l'expiration du délai de recours prescrit par l'art. 19 LP et, en cas de recours assorti d'une demande d'effet suspensif, jusqu'à droit connu sur ladite requête.
C.
A.________ SA a recouru le 30 novembre 2006 auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en sollicitant préalablement l'octroi de l'effet suspensif et en reprenant pour l'essentiel ses conclusions formulées en instance cantonale.
Y.________ SA a conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet, et à la condamnation de la recourante à une amende disciplinaire au sens de l'art. 31 al. 2 OJ. L'office s'en est remis à justice.
L'effet suspensif a été attribué au recours par ordonnance présidentielle du 7 décembre 2006. Une requête de Y.________ SA du 12 décembre 2006 tendant notamment au retrait immédiat de l'effet suspensif a été rejetée le 14 décembre 2006.
Le Tribunal considère en droit:
1.
1.1 A la suite de l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) et de la dissolution de la Chambre des poursuites et des faillites à la même date, la présente cause est jugée par la IIe Cour de droit civil, compétente en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 32 al. 1 let. c du règlement du 20 novembre 2006 du Tribunal fédéral [RTF; RS 173.110.131]).
La décision attaquée étant antérieure au 1er janvier 2007, l'ancien droit, soit notamment la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ), est applicable en vertu de l'art. 132 al. 1 LTF.
1.2 La recourante a qualité pour attaquer devant le Tribunal fédéral la décision de la Commission cantonale de surveillance dès lors, d'une part, qu'elle a été partie à la procédure de plainte devant cette autorité (Flavio Cometta, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 18 ad art. 19 LP) et, d'autre part, qu'elle est touchée dans ses intérêts, tout au moins de fait (ATF 120 III 42 consid. 3), par la décision de restitution des clés des locaux à l'intimée. Elle prétend en effet qu'elle est liée à cette dernière par un contrat de bail conclu par sa filiale agissant comme sa représentante et se plaint de ce que la décision de restitution de clés en question trancherait de facto le litige en nullité ou en annulation de congé, subsidiairement en prolongation de bail, pendant devant le tribunal arbitral.
Par ailleurs, rien ne permet de retenir, comme le voudrait l'intimée, que le recours est abusif, chicanier ou dilatoire, partant irrecevable, au sens de l'art. 36a al. 2 OJ.
1.3 Le Tribunal fédéral fonde son arrêt sur les faits tels qu'ils ont été constatés par la dernière autorité cantonale, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il n'y ait lieu de rectifier d'office une inadvertance manifeste ou de compléter les constatations de l'autorité cantonale sur des points purement accessoires (art. 63 al. 2 et 64 al. 2 OJ applicables par analogie en vertu du renvoi de l'art. 81 de la même loi).
La Cour de céans ne saurait donc prendre en considération les éléments divergents - par rapport aux constatations de fait de la décision attaquée - que les parties avancent sans se prévaloir de l'une des exceptions mentionnées ci-dessus.
2.
La recourante invoque la violation de son droit d'être entendue en relation avec la prise de décision de l'office. Celui-ci, bien qu'il l'ait préalablement invitée à déposer une détermination, n'en aurait pas pris connaissance avant de rendre sa décision. La Commission cantonale de surveillance retient que la recourante a eu l'occasion de se déterminer avant que l'office ne prenne la décision querellée et qu'il est sans incidence que celui-ci ait tranché sans en avoir eu connaissance, les arguments présentés lui étant connus et ne justifiant pas, selon lui, une reconsidération; de plus, le vice a été réparé dans la procédure de plainte, la recourante ayant pu à cette occasion faire part de ses observations suite au rapport de l'office qui lui a été transmis.
Conformément à l'art. 43 al. 1 OJ, applicable par renvoi de l'art. 81 OJ, la recourante ne peut invoquer la violation de ses droits constitutionnels que dans un recours de droit public (ATF 129 III 478 consid. 2.3; 126 III 30 consid. 1c; 124 III 205 consid. 3b). Le grief de violation du droit d'être entendu soulevé dans le présent recours de poursuite est donc irrecevable. La recourante s'est d'ailleurs expressément réservé le droit de déposer parallèlement un recours de droit public.
3.
La recourante reproche à la Commission cantonale de surveillance d'avoir commis un abus de son pouvoir d'appréciation en invitant l'office à restituer les clés des locaux litigieux à l'intimée. Cette décision consacrerait, à ses yeux, une atteinte grave à sa situation juridique en tranchant de facto le litige relatif au contrat de bail qui l'oppose à l'intimée devant le tribunal arbitral, seul compétent pour en connaître. La Commission cantonale aurait complètement négligé de tenir compte du fait que, dans le cadre de ce litige, la recourante ne réclamait pas seulement des dommages-intérêts, dont la commission aurait d'ailleurs ignoré la complexité du calcul, mais également la jouissance des locaux devant lui permettre de continuer à exploiter le restaurant et ainsi de rentabiliser les investissements concédés. La Commission cantonale aurait en outre abusé de son pouvoir d'appréciation dans la pesée des intérêts en présence.
3.1 Commet un abus ou un excès de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui retient des critères inappropriés, ne tient pas compte ou ne procède pas à un examen complet de circonstances pertinentes, n'use pas de critères objectifs, rend une décision déraisonnable, contraire au bon sens ou heurtant le but de la procédure de faillite, voire arbitraire (ATF 130 III 90 consid. 1, 176 consid. 1.2 et les références).
3.2 La loi prescrit à l'office, dès qu'il a reçu communication de l'ouverture de la faillite, de procéder à l'inventaire des biens du failli et de prendre les mesures nécessaires pour leur conservation (art. 221 LP). Font partie de ces mesures, destinées à assurer le maintien de la masse et à éviter sa diminution, les mesures de sûreté énumérées à l'art. 223 LP (P.-R. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 6 ad art. 223 LP), en particulier la mise sous scellés des locaux et des dépendances, ainsi que le placement des meubles et des valeurs sous la garde de l'office (François Vouilloz, Commentaire romand de la LP, n. 1 ad art. 223 LP). Les locaux commerciaux doivent être immédiatement fermés et mis sous scellés, à moins que l'entreprise ne puisse être administrée sous contrôle de l'office, ce qui est le cas, par exemple, s'il existe une perspective de transmettre l'ensemble de l'entreprise du failli. Si les locaux ont seulement été remis à bail au failli et que l'administration de la faillite ne reprendra probablement pas le contrat, l'office a la faculté de faire évacuer les locaux et de prendre les objets s'y trouvant pour les placer sous sa garde (Vouilloz, loc. cit., n. 3 s. ad art. 223 LP).
3.3 En l'espèce, l'office n'a pas été en mesure de proposer à un tiers la reprise des locaux mis sous scellés et il n'a pas donné suite à la demande de sûretés de l'intimée, qui a donc résilié le bail (une seconde fois, à titre subsidiaire) avec effet au 3 mai 2006 conformément à l'art. 266h al. 2 CO. L'office était habilité, dans ces conditions, à désigner un gardien, chargé - sous sa responsabilité - de conserver les actifs et d'en prévenir toute diminution. En désignant l'intimée, en sa qualité de propriétaire des locaux précédemment exploités par la faillie, comme gardienne des actifs inventoriés s'y trouvant encore, l'office a donc pris une mesure de sûreté conforme à l'art. 223 LP, mesure qui impliquait accessoirement la remise des clés à la gardienne désignée.
On ne voit pas en quoi cette mesure conservatoire relevant du droit de la faillite trancherait ou préjugerait, comme le prétend la recourante, la question de fond (validité de la résiliation du bail, droit à la jouissance des locaux) actuellement soumise au tribunal arbitral et relevant de la seule compétence de celui-ci.
La question des conséquences de la restitution des clés, soit des dommages-intérêts éventuels, dépend du sort de la procédure arbitrale au fond toujours pendante. La recourante ne saurait dès lors reprocher à la Commission cantonale de surveillance de n'avoir pas, en l'état, tenu compte de la complexité du calcul des dommages-intérêts éventuels et demandé aux parties de lui fournir des informations complémentaires à ce sujet.
La seule estimation que la Commission cantonale était en mesure d'effectuer, à laquelle elle a d'ailleurs procédé, était celle de l'incidence de la restitution ou de la non-restitution des clés dans la perspective de l'admission des conclusions de l'une et l'autre parties dans la procédure arbitrale au fond: la recourante serait renvoyée à réclamer des dommages-intérêts à l'intimée dans l'hypothèse d'une restitution des clés et d'une admission de ses conclusions; la responsabilité de l'Etat (art. 5 LP) pourrait être engagée dans l'hypothèse d'une non-restitution des clés et de l'admission des conclusions de l'intimée, étant précisé que le maintien des locaux sous scellés impliquait des frais à la charge de la masse en faillite (10'000 fr. environ au 31 août 2006), alors que le montant des créances d'ores et déjà annoncées s'élevait à plus de 6'700'000 fr. et que les biens inventoriés étaient estimés à quelque 155'500 fr. En confirmant la décision de restitution des clés sur la base de cette mise en balance des intérêts en présence, la Commission cantonale n'a pas commis un abus de son pouvoir d'appréciation au sens défini plus haut (consid. 3.1). En outre, eu égard aux incidences financières qu'implique la seconde hypothèse, la recourante reproche à tort à l'autorité cantonale d'avoir indûment privilégié les intérêts du canton par rapport aux siens.
Pour le surplus, la décision de désigner l'intimée, propriétaire des locaux, comme gardienne de ceux-ci et de lui restituer les clés relève largement de l'opportunité, et le Tribunal fédéral ne peut statuer en opportunité, ni substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité cantonale.
4.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
Selon l'art. 20a al. 1 aLP, les procédures de plainte et de recours sont gratuites; toutefois, la partie ou son représentant qui use de procédés téméraires ou de mauvaise foi peut être condamné à une amende de 1'500 fr. au maximum ainsi qu'au paiement des émoluments et des débours. Se comporte de façon téméraire ou de mauvaise foi celui qui, en violation du devoir d'agir selon la bonne foi, forme un recours sans avoir d'intérêt concret digne de protection et bien que la situation en fait et en droit soit claire, avant tout pour ralentir la procédure de poursuite (ATF 127 III 178 consid. 2a et les références).
Ces conditions ne sont pas remplies en l'espèce, ainsi que cela ressort du considérant 1.2 ci-dessus traitant de la qualité pour recourir, de sorte qu'il ne se justifie pas de déroger au principe de la gratuité de la procédure.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, à Me Charles Poncet, avocat, pour Y.________ SA, à la Masse en faillite de X.________ SA, p.a. Office des faillites de Genève, et à la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève.
Lausanne, le 12 avril 2007
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: